Sentencia Penal 96/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 2052/2023 de 21 de febrero del 2024

PRIMERO.- Por Procuradora en representación del acusado Cornelio se interpone recurso de apelación contra sentencia de 17.05.23 del Juez del JP 37 de Madrid (PA 469/2021), que condena al acusado/ahora recurrente como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, previsto en el art. 468.2 CP, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia ( art. 22.8 CP), y atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6 CP). Alega aplicación indebida del artículo 468. 2 del Código Penal. Que no concurren los elementos típicos del delito de quebrantamiento de medida cautelar. Que a tenor de la sentencia que impugna, el ahora recurrente habría realizado dos llamadas a su ex mujer con ánimo de incumplir su obligación de no comunicarse con ella. En resumen, resultaría que dijo que vio en la pantalla de su móvil que su mujer le había hecho una llamada y pensó que pasaba algo, y se preocupó; no llegó a hablar con ella y sólo dijo " Ángela me has llamado... Lagarterana ¿estás bien?". En la segunda llamada no habría habido ni conversación, ni siquiera mensaje, sino una simple marcación. Que la ex mujer dijo que la primera llamada no la escuchó pero quedó registrada y que su marido estaba ebrio. En definitiva: hubo una llamada donde el acusado, ebrio, pregunta a su mujer si le ha llamado y una segunda donde en realidad sólo hay marcación, pues la ex mujer no habría descolgado el teléfono. La conducta objeto de autos es penalmente irrelevante. No se evidencia voluntad de quebranto de la medida, salvo que se repute que la simple conducta de marcar el teléfono (en un primer momento en estado de ebriedad y creyendo que es su mujer quien le ha llamado y, en su segundo momento, una marcación sin que se haya descolgado el teléfono), evidencia de manera mecánica una voluntad, dolosa, de quebrantar la medida cautelar impuesta de no comunicarse. Que la narrativa de los hechos (según el relato de la propia denunciante) apunta a que la conducta del acusado/ahora recurrente no fue ni consciente (desde luego en el primer caso) ni voluntaria en ninguno de los dos casos de incumplir las medidas impuestas. Ello es -afirma- fundamental a la hora de configurar el dolo y su eficiencia a la hora de determinar si existe o no responsabilidad penal. En definitiva, se ha probado que el ahora recurrente marcó por dos veces el teléfono de su ex mujer, sin hablar con ella, pero no se ha probado el elemento subjetivo del injusto, su voluntad de comunicarse con ella quebrantando la medida cautelar impuesta. Que considera que la conducta que se declara probada resulta atípica y con ello interesa que se revoque la sentencia recurrida, dictando en su lugar otra por la que se decrete la absolución del aquí recurrente. Interesa se revoque la misma, dictando en su lugar otra por la que se le absuelva del delito por el que vino acusado.

La Fiscal, por escrito de 11.06.23, impugna el recurso interpuesto. Interesa la confirmación de la misma por sus propios fundamentos. Que el recurrente basa su pretensión en indebida aplicación del art 468.2 del C.P Entiende el Ministerio Público, que si conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la L.E.Crim. corresponde al Juzgador "a quo" la valoración de la prueba, toda vez, que la práctica de la misma se realice conforme a parámetros de racionalidad, lógica y coherencia, como en el presente caso, difícilmente es atacable la convicción íntima a la que se ha llegado por el Juzgador y que ha expuesto en la resolución y ello aun cuando no sea coincidente con la valoración que se haga por la parte procesal a quien la sentencia no da la razón. En el presente caso, y de la lectura de la sentencia que se recurre, entendemos que, a la vista del contenido de los razonamientos jurídicos, la apreciación que ha hecho el Juzgador de la prueba practicada en la vista oral, no es ilógica ni arbitraria, haciendo primar criterios de lógica que le han llevado necesariamente a dictar un fallo condenatorio respecto de la imputación que se le hacía al acusado , desvirtuando la presunción de inocencia. Conforme a lo expuesto y entendiendo que en la resolución recurrida se ha practicado esa valoración coherente a la que anteriormente aludíamos, interesa la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

Por Procuradora en representación de la denunciante Ángela impugna el recurso interpuesto. Que el Juez de instancia realiza una valoración de la prueba practicada conforme a los principios de inmediación, oralidad, publicidad, defensa y contradicción, que le llevan al convencimiento dela comisión por el acusado de un delito continuado de medida cautelar, sin que en ningún caso nos hallemos ante una valoración de la prueba que resulte ilógica, arbitraria o irracional, por lo que no es posible sustituir la valoración probatoria del Juez a quo, respetuosa con los principios constitucionales, el respeto a los derechos fundamentales y entre ellos, al derecho de defensa que rigen el procedimiento penal, por la valoración sesgada e interesada de la prueba que lleva a cabo la Defensa del acusado. Conforme a la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia, en el juicio el acusado manifestó que es titular del teléfono móvil nº NUM001 y que efectuó dos llamadas telefónicas al teléfono de su esposa los días 22 y 28 de julio de 2020. Que una de la veces vio en la pantalla de su móvil que ella le había hecho un llamada telefónica y pensó que había pasado algo y como se preocupó la llamó, pero no llegó a hablar con ella. Que conocía que tenía una orden de prohibición de aproximación y comunicación con su ex mujer, pero le pudo el sentimiento al ver la llamada de su ex mujer en la pantalla. Que sólo la dijo " Ángela me has llamado? Lagarterana, estás bien". Por su parte, Doña Ángela manifestó en el acto del juicio, en igual sentido que en instrucción (folios 21 y 22) que el día 29 de julio de 2020 denunció haber recibido dos llamadas de teléfono de un número que no tenía identificado. Que la primera de las llamadas no la escuchó, pero quedó registrada y el día 28 de julio volvió a recibir la llamada del mismo número de teléfono y reconoció la voz del acusado, que estaba ebrio, y que la llamó " Lagarterana", un término que solía utilizar con ella, y la declarante se quedó callada y él dijo "tú me has llamado". Que ese teléfono no era el habitual de él y por eso contestó a la llamada. Que el acusado refirió que contestó a una llamada que le efectuó su expareja porque estaba preocupado. Respecto de este extremo, de los cotejos realizados por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de las llamadas salientes del teléfono de la denunciante al teléfono del acusado y que fueron llevadas a cabo a las 11:45 horas del día 24 de julio y a las 19:35 horas del día 28 de julio, se concluye que cuando el acusado realizó la primera llamada a su ex pareja el día 22 de julio de 2020 no había recibido de ella ninguna llamada, y que la segunda llamada del acusado fue efectivamente después de recibir una llamada de su ex pareja lo que tampoco justifica su comportamiento dado que conocía que en modo alguno podía comunicarse con ella. Que en este caso, en absoluto se ha acreditado circunstancia alguna que pudiera justificar la conducta del recurrente, pues el mismo era conocedor de las prohibiciones que sobre él pesaban y, no obstante, realizó dos llamadas de teléfono al teléfono de la víctima, en dos días distintos, sin que pueda aceptarse, en modo alguno, su versión exculpatoria. Interesa se confirme íntegramente la sentencia.

SEGUNDO.- El Juez del JP 37 de Madrid en su sentencia de 17.05.23 (PA 469/2021) considera:

PRIMERO.- ...Consta la existencia de la resolución judicial que acordaba la medida de prohibición de aproximación y comunicación que debía de cumplir el acusado respecto de Ángela y que le fue debidamente notificada con los apercibimientos legales correspondientes y requerido a su cumplimiento (folios 43 a 49).

También queda acreditado que el acusado, voluntariamente, incumplió dicha medida, toda vez que el día 22 de julio de 2020 a las 12.52 horas y el día 28 de julio de 2020 a las 19.39 horas, llamó por teléfono a su esposa Ángela, desde el teléfono móvil NUM001, del que es titular.

SEGUNDO.- De la infracción descrita es autor el acusado Cornelio, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , por su participación directa y voluntaria en la realización de los hechos que han quedado acreditados por la prueba practicada en el juicio consistente en manifestaciones de la denunciante, reconocimiento del acusado de ser el titular del teléfono desde donde se realizaron las llamadas a la denunciante y de haber realizado dichas llamadas, cotejo de las llamadas por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia (folio 229) y testimonios de resoluciones judiciales acordando la medida de alejamiento, que fueron notificadas al acusado con los apercibimientos legales correspondientes.

En el acto del juicio, el acusado manifestó que es titular del teléfono móvil nº NUM001 y que efectuó dos llamadas telefónicas al teléfono de su esposa los días 22 y 28 de julio de 2020. Que una de la veces vio en la pantalla de su móvil que ella le había hecho un llamada telefónica y pensó que había pasado algo y como se preocupó la llamó, pero no llegó a hablar con ella. Que conocía que tenía una orden de prohibición de aproximación y comunicación con su esposa pero le pudo el sentimiento al ver la llamada de su ex mujer en la pantalla. Que sólo la dijo " Ángela me has llamado? Lagarterana estás bien". Que actualmente están divorciados.

La testigo Ángela manifestó en el acto del juicio, en igual sentido que en Instrucción (folios 21 y 22) que el día 29 de julio de 2020 denuncio haber recibido dos llamadas de teléfono de un número que no tenía identificado. Que la primera de las llamadas no la escucho pero quedo registrada y el día 28 de julio volvió a recibir la llamada del mismo número de teléfono y reconoció la voz del acusado, que estaba ebrio, y que la llamó " Lagarterana", un término que solía utilizar con ella, y la declarante se quedó callada y él dijo "tú me has llamado". Que ese teléfono no era el habitual de él y por eso contestó a la llamada.

Incorporado en Autos testimonio de las resoluciones judiciales donde se imponían las medidas de prohibición de aproximación y comunicación impuestas al acusado respecto de su ex pareja y que fue notificado y requerido a su cumplimiento con los apercibimientos legales correspondientes, y habiéndose acreditado que el acusado desde el teléfono que usaba( siempre ha mantenido que era su móvil), realizó las llamadas telefónicas a la denunciante en los días y horas que constan en el relato de Hechos Probados de esta sentencia, estando vigente la medida de prohibición de aproximación y comunicación impuesta, es por lo que, debe concluirse, como queda dicho, que ha habido prueba de cargo suficiente, practicada con todas las garantías, que enerva el derecho a la presunción de inocencia que ampara al acusado, por lo que debe dictarse una sentencia condenatoria respecto del delito de Quebrantamiento de medida cautelar imputado.

El acusado ha manifestado que contestó a una llamada que le efectuó su ex pareja porque estaba preocupado. Respecto de este extremo, de los cotejos realizados por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de las llamadas salientes del teléfono de la denunciante al teléfono del acusado y que fueron llevadas a cabo a las 11:45 hora del día 24 de julio y a las 19:35 horas del día 28 de julio, se concluye que cuando el acusado realizó la primera llamada a su ex pareja el día 22 de julio de 2020 no había recibido de ella ninguna llamada, y que la segunda llamada del acusado fue efectivamente después de recibir una llamada de su ex pareja lo que tampoco justifica su comportamiento dado que conocía que en modo alguno podía comunicarse con ella. Debe ponerse de manifiesto que al tiempo de los hechos, el acusado ya había sido condenado por un delito de quebrantamiento de medida cautelar precisamente por haber realizado una llamada telefónica a su ex pareja (folios 36 y ss), por lo que conocía el alcance de su conducta.

TERCERO.- Concurre la agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP , toda vez que, al tiempo de los hechos, el acusado había sido ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme de fecha 21/01/2020 por el Juzgado de lo Penal N° 29 de Madrid en el Juicio Rápido 1/2020 ( Ejecutoria 508/20 del Juzgado de lo Penal nº 32 de Madrid ) por un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art.468.2 CP .

Concurre la atenuante de dilaciones indebidas toda vez que desde la fecha de los hechos, 22 y 28 de julio de 2020, hasta celebración del juicio oral, 11 de mayo de 2023, se han producido retrasos en la tramitación del procedimiento que no guardan proporción a la complejidad del mismo (declaración del acusado, testifical, testimonio de la medida cautelar y requerimientos legales, resto documental) y que no son imputables al acusado. Así, entre otros, transcurrió casi año y medio desde la recepción de las actuaciones en el Juzgado de lo Penal, 27 de julio de 2021, hasta el Auto de admisión de pruebas el 6 de febrero de 2023.

En base a lo expuesto y conforme a los artículos 21.6 , 22.8 , 66 , 468.2 y 74 del Código Penal , y analizando las circunstancias concurrentes, procede imponer al acusado la pena de nueve meses y un día de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la medida cautelar.

TERCERO.- Procede recordar que el recurso de apelación constituye un mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuados en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas, ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación, el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85; 23/6/86; 13/5/87; 2/7/90 entre otras).

Consecuencia de lo anterior es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el/la Juez de instancia:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario- que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009, el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

CUARTO.- Asimismo es dable recordar, a propósito del delito de quebrantamiento, que el Título XX del Libro II del Código Penal, bajo la rúbrica genérica de "Delitos contra la Administración de Justicia", incluye en el Capítulo VIII (artículos 468 a 471), las diversas modalidades de quebrantamiento de condena. El bien jurídico protegido ( SAP 1ª Las Palmas 20.11.15), no es otro que el recto funcionamiento de la Administración de Justicia, y especialmente la efectividad y obligado acatamiento de las resoluciones que emanan de los Tribunales de Justicia ( artículos 118 CE y 17.2 LOPJ), concretadas en la imposición de determinadas penas y medidas cautelares de carácter personal dentro del proceso penal.

Se trata por tanto de proteger las funciones atribuidas constitucionalmente a los órganos jurisdiccionales, dando una respuesta penal adecuada a las infracciones que lesionan o quebrantan el contenido de las resoluciones que pueden ser dictadas en las diversas etapas o estadios del ejercicio de dicha función y, especialmente, en la etapa final del proceso penal, aun cuando es evidente que al propio tiempo se están tutelando de forma indirecta los intereses de la parte o partes en el proceso que se ven beneficiados o protegidos por la resolución judicial o medida cautelar quebrantada, particularmente en aquellos casos en los que dicha medida está enderezada principalmente a salvaguardar la vida, integridad personal o incolumidad de alguna de las víctimas de los delitos o faltas a los que se refiere el art. 57 CP en su redacción vigente.

También es dable recordar que el dolo típico del referido delito no requiere que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna, esto es, ha de concurrir conciencia y voluntad del sujeto de quebrantar ( SAP, Barcelona, 8ª, 28-6-2002 y Guadalajara, 60/1996, de 9 de septiembre de 1996), sin que se requiera un dolo específico, sino el genérico consistente en la voluntad de burlar o hacer ineficaz la decisión judicial sustrayéndose al cumplimiento de la decisión judicial, y en la conciencia o representación de los elementos objetivos del tipo ( SAP, Guipúzcoa, 1ª, 115/2006, de 30 de marzo).

QUINTO.- Entre otras, y p.e. la STS 05.12.12 ya recuerda que en relación a la exclusión de la tipicidad mediante la alegación de un móvil (flexibilizar inversiones y obtener ventajas fiscales), como acertadamente recuerda el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, tal argumento entremezcla y trastoca los distintos planos del ámbito interno de la conducta delictiva. En efecto, el dolo no debe confundirse con el móvil, de modo que mientras no se incorpore el móvil o animo especial al tipo del injusto no tendrá ningún poderío destipificador y sólo podrá moverse en el ámbito de las atenuantes o agravantes genéricas o específicas que le recojan ( SSTS. 1688/99 de 1.12, 474/2005 de 17.3 EDJ 2005/55158). Por ello, en derecho penal, los móviles que guían la conducta de las personas imputadas en procesos penales son irrelevantes en la construcción dogmática del elemento subjetivo de los tipos penales. En otras palabras, carece de relevancia si el imputado realiza la acción con intención de hacer un favor, de complacencia, por afinidad personal o para cualquier causa, lo relevante es si cuando realiza la acción comprendía el alcance de la norma prohibitiva y si era capaz de actuar conforme a esa comprensión y a tal efecto, a esa conclusión se llega cuando se constata que el imputado guió su conducta a la realización del tipo penal o si no quiso indagar, pudiendo hacerlo, sobre el contenido de su conducta, asumiendo los resultados que pudieran producirse STS. 1106/2006 de 10.11).

Desde lo expuesto y recordado, el examen de las actuaciones permite considerar que incuestionada la vigencia de las prohibiciones impuestas al acusado/ahora recurrente, incuestionada la titularidad del teléfono desde el que fueron realizadas las llamadas por las que devino acusado, el NUM001, siendo el teléfono que facilitó como propio ya en su declaración en fase de instrucción (f 74), refiriendo haber recibido una llamada de la denunciante y que al descolgar vio que era ella, que solo fue esa vez y que tiene claro que no puede comunicarse con ella (f 75).

Consta ya en la sentencia de la Juez del JP 36 de Madrid de 21.01.20 (f 36), declarado probado, que llamó a la denunciante en al menos dos ocasiones desde el NUM002, del que se consideró acreditado era titular (f 38), siendo que la denunciante refirió en su denuncia que el teléfono NUM001 no sabía que fuera del investigado (sino el NUM002), lo que se compadece con una mayor cautela desplegada en su proceder, al actuar desde un número desconocido para la denunciante, quien precisamente manifestó que el NUM001 no sabía qué número era.

Lo cierto es que, cotejado por la LAJ en fase de instrucción, consta que en el teléfono de la denunciante se reciben dos llamadas desde el NUM001.

Nada obsta al pronunciamiento recurrido la existencia de dos llamadas de la línea de la denunciante al NUM001, una el 24.07 a las 11:45 h y otra el 28.07 a las 19:35 h, siendo sabido que el delito objeto de acusación lo es de propia mano, como también que la STS 09.10.1999, recuerda que la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, ya que, de otro modo, se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado, y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de exención de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas, ya que la prueba de su existencia recae sobre el acusado, de acuerdo con los principios procesales "onus probandi" incumbit qui dicit non qui negat, lo que aquí no ha acaecido.

El ahora recurrente (que en palabras de p.e. STS 14.07.10), se limita a analizar los elementos y a darles otra interpretación o bien a aislarlos del conjunto probatorio, extrayendo sus propias e interesadas conclusiones", que en absoluto empecen las conclusiones de la Juez a quo.

La pretensión del acusado/ahora recurrente no puede prosperar, no apreciándose ni, desde luego, acreditándose por el ahora recurrente (incumbit probatio qui dicit), error alguno en el proceso valorativo efectuado, desde la inmediación, por el Juez a quo, que procede ser respetado por las razones anteriormente expuestas, por razonable y ajustado al resultado de las pruebas practicadas en el plenario, considerando la concurrencia de prueba incriminatoria suficiente en orden a desvirtuar la presunción de inocencia del hoy recurrente, debiendo estarse a lo que se resolverá. El afirmado error, amén de lo que de interesado y exculpatorio pudiera conllevar, y amén de no acreditado, es lo cierto que ni tan siquiera se atisba. Las alegaciones que se efectúan por el ahora recurrente en modo alguno justifican, en los términos legal y jurisprudencialmente exigibles, el dictado de distinto pronunciamiento en esta alzada. El Juez de instancia, en el ejercicio de su función jurisdiccional, valora y expone, motiva y fundamenta, su pronunciamiento, con lógica argumentación y en exposición razonada y razonable, basada en los criterios del artículo 741 LECr.

SEXTO.- Se declaran de oficio las costas devengadas en esta alzada, vistos los arts. 240 LECr y concordantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,