Sentencia Penal 159/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 15, Rec. 1184/2022 de 21 de marzo del 2023

PRIMERO. El recurso de apelación interpuesto por Roberto se fundamenta en que existiría error en la apreciación de la prueba porque ninguno de los denunciantes le conoce, ni el origen de las facturas presuntamente falsas, no son encargados del departamento financiero, sino un bedel y una administrativa. Se alega que no se realizó diligencia de investigación alguna para determinar quién realizó las facturas, no siendo encargados del departamento de facturación, no se rastreó la dirección IP, no se ha determinado ni investigado quienes son los verdaderos autories del delito. Por otra parte no queda acreditado el elemento esencial de la estafa el engaño bastante, pues la falsedad es tan burda que no se llegan a realizar las transferencias, no produciéndose el desplazamiento patrimonial, no es un engaño suficiente, no se ha citado a las supuestamente víctimas del delito, con un par de llamadas se descarta la veracidad de la factura

Como segundo motivo de oposición se alega que en subsidiariamente tendría que ser condenado como cómplice no como autor, ni tan siquiera como cooperador necesario, lo que no aclara la sentencia. Lo único que habría hecho es haber puesto su cuenta corriente a disposición su cuenta bancaria, lo que sería un acto neutro sin tener dominio funcional del hecho, siendo el elemento nuclear la obtención de datos de las víctimas y el envío de facturas falsas, ni una cuenta corriente es un bien difícil de obtener, lo que conllevaría rebajar la pena en otro grado más.

Por último y de nuevo como infracción de precepto penal sustantivo, que no indica en su recurso, alega que las dilaciones indebidas deben apreciarse como muy cualificadas y no simples, entendiendo que se debe rebajar otro grado la pena, sin realizar concreta alegación de los plazos de paralización o por qué debe entenderse que en este caso concreto se debe entender cualificada.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso interpuesto por los motivos que en su escrito constan y aquí deben darse por reproducidos.

SEGUNDO. Como hemos declarado en resoluciones precedentes, en la valoración, por el Juez "a quo", de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, juega papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este Tribunal. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1996 ha establecido, en consonancia con la del Tribunal Constitucional de 21 de diciembre de 1989, que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista los gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual permite a aquellos fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en "dueños de la valoración", sin que el Tribunal "ad quem" pueda interferirse en tal proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notorio en dicha valoración.

Error que, ya lo avanzamos, no se da en el presente caso.

Por otra parte, ha señalado esta Audiencia Provincial en resoluciones precedentes que el recurso de apelación comprendido en los arts. 790 a 793 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal "art.790 EDL 1882/1 art.791 EDL 1882/1 art.792 EDL 1882/1 art.793 EDL 1882/1 debe incardinarse en el ámbito del sistema de apelación restringida o limitada, aunque presente como rasgo propio la plenitud de conocimiento y de decisión sobre el fondo, característica de la apelación concebida como un novum iudicium; pero lo esencial es que debe operar con una clara limitación de las pruebas y del material instructorio, y por tanto desde la perspectiva de una actuación meramente revisora y depuradora de la actuación del órgano judicial precedente (revisio prioris instantiae). Como consecuencia de lo dicho, no pueden invocarse nuevos hechos, pruebas nuevas o pretensiones distintas, sino las mismas aducidas oportunamente en su día, pero en los límites de la pretensión impugnatoria" ( SAP Madrid, Sección 3ª, de 24 de julio de 2008; SAP Madrid, Sección 30ª, nº 77/20, de 11 de febrero; SAP Madrid, Sección 30ª, nº 142/20, de 15 de abril).

TERCERO. Discrepa de la valoración de la prueba practicada el apelante pues indica que los testigos que depusieron no le conocen, supuestamente personas no identificadas presentaron al cobro las facturas presuntamente falsas. Los testigos no son encargados del departamento financiero de Herbert Smith Freehills, ni de la facturación sino un bedel y una administrativa, testigos de referencia. No se ha realizado investigación alguna por la empresa supuestamente perjudicada a fin de determinar quién ha enviado las facturas. No se ha comprobado la titularidad de la cuenta desde la que se ha enviado el mensaje, siendo el recurrente meramente el titular de una cuenta bancaria. También opone que no queda acreditado el elemento nuclear del delito de estafa, el engaño bastante, pues levantó sospechas para que no se realizara el desplazamiento patrimonial, pues la empresa que recibe la factura es una gran empresa, que en seguida se dio cuenta que la factura no era como otras que habían recibido. No se ha citado al plenario a los responsables de la mercantil que supuestamente son víctimas del delito, descartándose de plano la veracidad de la factura, siendo un burdo engaño, sin que haya prueba alguna de su participación en el envío de las toscas facturas.

Debemos partir para determinar la correcta o no valoración de la prueba de que la documental obrante en autos (que está en inglés sin traducir tanto la factura como los mails remitidos) no sólo no ha sido impugnada, sino que no ha sido cuestionada, solicitándose por todas las partes que se diera como reproducida para su valoración por el Magistrado a quo.

Partiendo de ello, consta la factura falsa emitida a los folios 23 y 24 de las actuaciones, así como el mail remitido por SNR Analisys Treasury a Herbert Smith Freehills LLP por el que se pone en conocimiento que se ha recibido un mail con la factura falsa que se acompaña, dicho mail consta al folio 26, que tampoco ha sido cuestionado en el juicio.

Cierto es que el testigo D. Aureliano, lo es de referencia pues que indica sí vio las facturas que le indicaron que eran falsas, y poco puede aportar a los hechos enjuiciados, pero no Dª. Brigida, ya que la misma si trabaja en el departamento financiero de Herbert Smith Freehills LLP y aunque explica que Dª. Carmen tenía más conocimiento del tema, si manifiesta que ella vio las facturas por las que formuló denuncia recibidas por diversas empresas y que no eran de su empresa, lo que advera la falsedad de las facturas anteriormente citadas, siendo la contable administrativa de la empresa, y no meramente administrativa como se indica en el recurso. La misma ratifica lo que viene acreditado por la documental que se estaban emitiendo facturas que no eran de la empresa por personas desconocidas que se presentaban al pago.

Por otra parte consta, pese a que el acusado lo ha negado que la empresa DEPRISA GLOBAL ALBAÑILERIA SL, de la que es administrador Roberto, y como tal suscribió un contrato de apertura de cuenta corriente en la entidad Caja Duero NUM000, y en la que asimismo figuraba como autorizado, folios 223 y 224, tampoco impugnados y que es la que aparece en la factura falsa, datos que como se razona en la sentencia sólo se pueden obtener para incluirlos si son proporcionados por el mismo a los autores de la falsedad, existencia de la cuenta que es negada por el recurrente, pese al contrato obrante en autos.

Partiendo pues de dichas pruebas se cuestiona que el engaño sea bastante puesto que no se llegó a realizar el desplazamiento patrimonial, entendiendo que la falsedad es burda, en este sentido y conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo reflejada, entre otras, en la sentencia de la Sala Segunda, de lo Penal, 531/2018 de 6 Nov. 2018, Rec. 2492/2017 y las que cita, según la cual "Fijada la motivación del Tribunal sobre la valoración de la prueba que se ha practicado, y destacando los elementos básicos que con sumo detalle ha fijado el Tribunal, al recurrirse sobre su comisión debemos recordar que sobre el delito de estafa en relación con el delito de falsedad documental como instrumento o medio para cometer el primero esta Sala ya se ha pronunciado, por ejemplo en la sentencia 236/2018 de 22 May. 2018, Rec. 699/2017 , señalando que "En la sentencia de esta Sala 278/2004 de 1 Mar. 2004, Rec. 3056/2002 se recuerda al respecto que:

"La jurisprudencia ha declarado reiteradamente que el engaño, alma y espina dorsal del delito de estafa, ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad, tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

Ahora bien, el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador.

Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque en caso contrario, quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad de ciertas víctimas (los timos más populares, en la historia criminal), o el traspaso de aquellos resortes que se fundamentan en el principio de confianza en el tráfico mercantil (generalmente, los llamados negocios criminalizados)".

Se añade, también, en esta sentencia que "La doctrina de esta Sala ha establecido que la falsedad documental requiere la concurrencia de dos elementos: una mutación de la verdad, y, además, que la falsificación se efectúe de tal modo que sea capaz de engañar, porque una alteración de la verdad que lo sea de modo manifiesto y evidente, de forma tal que cualquiera que se acerque al objeto falsificado puede percatarse de ello sin esfuerzo alguno, carece de aptitud para incidir en el tráfico jurídico al que ese objeto se refiere, de manera que cuando se trata de falsedad documental, si la alteración la puede conocer la persona a la que va dirigida a primera vista, por tratarse de algo burdo y ostensible, no existirá el delito (véase STS de 2 de noviembre de 2.001 ), reiterando el criterio sostenido en otras resoluciones sobre la necesidad de que la alteración sea tan tosca y burda que a simple vista sea perceptible para que la acción falsaria quede impune, es decir, que no sean necesarios ningún otro tipo de examen, reconocimiento o verificación porque la falsedad aparece por sí mismo de manera evidente".

Así como indica la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Aplicando dicha jurisprudencia al caso concreto es obvio que la factura mendaz no es obvia ni evidente, dicho de otro modo es idónea para producir engaño a personas de mediana diligencia, siendo el logotipo según la testigo que depuso en el juicio lo que no se corresponde con las verdaderas, por lo que no se trata de una factura burda y ostensiblemente falsa como alega el recurrente, sin perjuicio, de que en este supuesto no haya llegado a producir el efecto del desplazamiento patrimonial que pretendía, factura que no se corresponde con actividad alguna que la sustente entre ambas empresas, la supuesta e irreal emisora Herbert Smith Freehills LLP y la receptora.

Por último, el hecho de que no se haya averiguado la autoría de quien realizó o elaboró la factura presentándola al cobro, no es obstáculo en cuanto al hecho de haberse acreditado la intervención del recurrente con la aportación de su cuenta corriente para que se efectúe a ella el desplazamiento patrimonial, pues así aparece en la factura falsa, sin que haya dado explicación bastante al respecto, negando la propia existencia de la cuenta que no tienen ningún viso de credibilidad sino es desde su estrategia de defensa, así facilitar a una tercera persona su cuenta corriente para que allí se realicen ingresos. No se denuncia por parte del mismo la utilización indebida de su cuenta para un fraude.

La alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Juez cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad. Pretende el recurrente, vía recurso, sustituir su parcial apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia, quien desde la equidistancia ha valorado acertadamente la prueba practicada.

CUARTO. Respecto a la participación del mismo, y en cuanto a la vulneración de precepto penal sustantivo que vendría a ser pese a que no lo indica de los artículos 28 y 29 del Código Penal, por el que subsidiariamente entiende que los hechos declarados probados serían constitutivos de complicidad por su parte y no de autoría.

También dicho motivo debe desestimarse.

Ciertamente la jurisprudencia es clara respecto a la diferencia entre autor, cooperador necesario y cómplice, así " será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo con dominio en la acción, que será funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría", y existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la "condictio sine qua non"), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil de obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito, retirando su concurso (teoría del dominio del hecho), pero, en todo caso, será necesario que este participe en la acción del autor material se hubiese representado no solo la posibilidad sino aún la probabilidad de que en el iter realizado por éste pudiese llegar a ataques corporales de imprevisibles consecuencias para la víctima, normalmente impuestas por el porte de armas o medios peligrosos eficaces por aquel autor material ( SSTS. 1315/2005 de 10.11 , 535/2008 de 18.9 ).

La complicidad se apreciará cuando no concurriendo las circunstancias antes expuestas caracterizadoras de la cooperación necesaria existe una participación accidental, no condicionante y de carácter secundario.

La complicidad, requiere el concierto previo o por adhesión ("pactum scaeleris"), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado ("consciencia scaeleris"), el denominado "animus adiuvandi" o voluntad de participar, contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

Para la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, entre la teoría del dominio del hecho y la de la relevancia , la jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última, que permite, a su vez, distinguir entre coautores y cooperadores necesarios, visto que "el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en que la aportación se produce "de modo que" el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho" y así "será un participe necesario, pero no coautor", concluyendo que "lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores" ( SSTS. 128/2008 de 27.2 , 1370/2009 de 22.12 , 526/2013 de 25.6 ), declarando ésta última que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, ( SSTS. 5.2.98 , 24.4.2000 ).

En definitiva, el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del "iter criminis".

En la misma línea se ha pronunciado la STS. 243/2005 al señalar que la complicidad "Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso" conforme a la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, 499/2021 de 9 Jun. 2021, Rec. 3336/2019.

En este caso para realizar el desplazamiento patrimonial derivado de la factura falsa es necesario e imprescindible una cuenta corriente para realizarlo, por lo que se ha colaborado con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la "condictio sine qua non"), también se da la cooperación necesaria cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil de obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) que es lo alegado por el recurrente al indicar que existen muchas cuentas corrientes por lo que no es un bien escaso, pero sí se debe considerarse un bien escaso desde la perspectiva que no todo titular de una cuenta corriente está dispuesto a ofrecer la misma para que se incluya en una factura falsa a fin de obtener un pago indebido de la misma participando en un hecho ilícito, o también se produce la cooperación necesaria, cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito, retirando su concurso (teoría del dominio del hecho), por lo que la conducta del recurrente va más allá de una mera complicidad, siendo autor por cooperador necesario de la tentativa de estafa por la que se le ha condenado.

El motivo de impugnación debe ser desestimado.

QUINTO. Por último se opone que las dilaciones indebidas y que se han calificado de simples son cualificadas y por ello se debería rebajar la pena en dos grados, si bien no argumenta el por qué se han de considerar así en este supuesto concreto.

La jurisprudencia, en líneas generales, viene estimando que esta atenuante debe apreciarse como muy cualificada en los casos en que transcurren periodos superiores a siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento, o cuando transcurren periodos inferiores pero con paralizaciones muy acentuadas (más de cuatro años) y totalmente injustificadas ( SSTS 2250/01, 506/02, 291/03, 655/03, 32/04 y 322/04). Y como plazos dilatorios para integrar la dilación atenuatoria de la responsabilidad, inactividades por un periodo de un año y medio ( SSTS 226/04 y 125/05), de un año y diez meses ( STS 162/04) y de dos años ( STS 705/06).

En ocasiones, el Tribunal Supremo ha considerado atenuante simple, y no muy cualificada, no una tramitación en plazo no razonable, sino una paralización injustificada de nueve ( STS 1347/09, de 28 de diciembre), o incluso de 13 meses ( STS 384/07, de 27 de abril).

Y se ha considerado, teniendo en cuenta la complejidad escasa del asunto, que un periodo de paralización de más de tres años es especialmente significativo, lo que determina su apreciación como muy cualificada ( STS 18-10-11). Y periodos inferiores han sido considerados, en relación con la sencillez de los hechos, como dilación cualificada (en este sentido, STS núm. 1108/2011, de 18 de octubre de 2011, en relación con una dilación total de dos años y cuatro meses).

Conforme a los Criterios orientativos sentados por la Junta de Magistrados de las Secciones de lo Penal de la Audiencia Provincial de Madrid, de 6 de julio de 2012 respecto a las dilaciones se consideran:

1) Causa compleja y delito grave: 5 años, cualificada; de 2 a 5 años, simple. 2) Causa compleja y delito menos grave: 4 años, cualificada; de 2 a 4 años, simple. 3) Causa no compleja y delito grave: 3 años, cualificada; de 1 a 3 años, simple. 4) Causa no compleja y delito menos grave: 2 años, cualificada; de 1 a 2 años, simple. En todo caso, se considera que concurre la circunstancia muy cualificada si se produce una paralización permanente y absoluta de 3 años.

En este caso se ha apreciado una dilación por estar el procedimiento paralizado desde marzo de 2020, (de forma generosa ya que durante la pandemia y con la suspensión de plazos no puede atribuirse la dilación a un indebido funcionamiento de la administración de justicia) hasta julio de 2021, poco más de un año, por lo que no siendo una causa compleja y tratándose de un delito menos grave es correcta la consideración de la misma como atenuante simple, conforme a los criterios citados, por lo que procede desestimar dicho motivo de impugnación.

Por todo ello y no existiendo motivos para considerar inmotivada, arbitraria o caprichosa la sentencia impugnada, no habiéndose vulnerado el principio de presunción de inocencia al haberse practicado prueba de cargo y habiéndose motivado la apreciación de la prueba por el Juez de manera lógica, prudente y ponderada, procede confirmar la sentencia apelada en todos sus extremos, desestimando el recurso y declarando de oficio las costas de esta alzada.