Sentencia Penal 180/2024 ...o del 2024

Última revisión
09/07/2024

Sentencia Penal 180/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 1367/2019 de 21 de marzo del 2024

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Orden: Penal

Fecha: 21 de Marzo de 2024

Tribunal: AP Madrid

Ponente: JOSEFINA MOLINA MARIN

Nº de sentencia: 180/2024

Núm. Cendoj: 28079370152024100166

Núm. Ecli: ES:APM:2024:4617

Núm. Roj: SAP M 4617:2024


Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934582,914933800

Fax: 914934584

audienciaprovincial_Sec15@madrid.org

GRUPO DE TRABAJO 2 EL

37051530

N.I.G.: 28.079.43.1-2014/0387581

Procedimiento Abreviado 1367/2019

Delito: Apropiación indebida

O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 17 de Madrid

Procedimiento Origen: Diligencias previas 20/2015

SENTENCIA Nº 180/2024

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN XV

Ilmas. Sras. Magistradas:

Dª CARMEN HERRERO PÉREZ

D. Mª ESTHER ARRANZ CUESTA

Dª JOSEFINA MOLINA MARÍN

En Madrid, a 21 de marzo de 2024

Vista en juicio oral y público ante la Sección XV de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa PAB nº 1367/2019, procedente del Juzgado de Instrucción nº 17 de Madrid, seguida por delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, contra D. Cesar, de nacionalidad española, con DNI NUM000, nacido en Madrid el NUM001.1942, hijo de Demetrio y Sacramento, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa; en el que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Patricia Fernández Olalla; y dicho acusado, representado por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, y defendido por la letrada Dª Lucinia Llanos Méndez; siendo Ponente la Magistrada Suplente D.ª Josefina Molina Marín.

Antecedentes

PRIMERO. - El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas formalmente a definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA del art. 252 en relación con el art. 250.1.5º del CP vigente en el momento de los hechos, por ser más favorable al encausado que el vigente ( art. 253 en relación con el art. 250.1.5 y 2 del CP en la redacción dada por LO 1/2015 de 30 de marzo). Considera autor al acusado, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, al haberse enjuiciado 9 años después de incoado el procedimiento, interesando que, en caso de condena, conlleve la rebaja en un grado de las penas interesadas en su escrito de acusación, y retirando la petición de responsabilidad civil, al haberse retirado la acusación particular en escrito de 5.02.2021, con renuncia a las acciones penales y civiles.

SEGUNDO. - La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, mantuvo la solicitud de concurrencia de la excusa absolutoria del art. 268 del CP, y en todo caso, la libre absolución de su defendido, y subsidiariamente solicitó que se apreciara la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

Hechos

Probado y así se declara que en fecha 2 de octubre de 2006, el acusado, D. Cesar, mayor de edad, y sin antecedentes penales, suegro de D. Herminio, en el despacho de abogados DIRECCION002., sito en la DIRECCION001 de la ciudad de Madrid, que administraban la hija del acusado y esposa del Sr. Herminio, Dª Encarnacion, y el abogado D. Teodoro, que estuvo presente en ese acto, recibió del depositario de los bienes del Sr. Herminio, D. Juan Ramón, la cantidad de 449.180,29€ en efectivo, así como objetos personales del Sr. Herminio, firmando el acusado el recibo de efectos y dinero, recibiéndolos con la condición que se lo devolviera una vez se regularizara la situación personal del Sr. Herminio, con varios procedimientos penales pendientes.

No se ha acreditado que el acusado no devolviera y se haya apropiado del dinero que recibió en concepto de depósito, como tampoco que no devolviera y se apropiara del resto de los efectos personales que le fueron entregados, constando dos actas de consignación de depósito ante el Notario de Madrid D. Ignacio el día 22.01.2013, con la conformidad del Sr. Herminio en escrito de la misma fecha.

D. Herminio, estuvo residiendo de forma esporádica en el domicilio de su suegro antes de marcharse a Argentina en 2005, y cuando se le entregaron los bienes y el dinero, el Sr. Herminio llevaba tiempo residiendo en Argentina y en Centro Penitenciario, instalándose finalmente en Argentina, en donde compartieron domicilio cuando viajaban sus suegros a visitarlos en aquel país.

La causa ha sufrido retrasos en su tramitación y celebración del juicio, así el procedimiento fue incoado en virtud de querella interpuesta el 2.10.2014, querella que fue admitida a trámite el 8.01.2015, y sin dar traslado al querellado, se acuerda oficiar a la policía para practicar diligencias, así como requerir al denunciante para que concrete y describa los objetos entregados y no devueltos. Hasta la providencia de 8.10.2015 no se acuerda poner en conocimiento del querellado la existencia de la querella (f. 456), pero sin acordar su citación a declarar, lo que no se realiza hasta la providencia de 2 de junio de 2016 a cuatro días de haber expirado el plazo de seis meses para la instrucción fijado por el art. 324 tras la modificación operada por la Ley 41/2015, que entró en vigor el 6.12.2015. El auto de procedimiento abreviado se dicta el 25.04.2019, casi cinco años después de presentarse la querella, y recibida la causa en este Órgano de enjuiciamiento el 2.10.2019, se señaló fecha para el juicio el 28.04.19, que hubo de suspenderse por el estado de alarma decretado por RD 463/2020. Señalado nuevamente para el 2.03.2021 se suspendió por la incomparecencia del Sr. Herminio, quién había presentado escrito el anterior 5.02.21 renunciando a las acciones penales y civiles del presente procedimiento. Se señaló nuevamente para el 5.10.21, presentando escrito la representación procesal del Sr. Herminio interesando la suspensión por su estado de salud, que no fue admitida, y llegado el día del juicio hubo que suspenderse por comparecer el Sr. Herminio, manteniéndose la suspensión por los problemas de salud del mismo, hasta que por diligencia de 12.05.23 se señaló fecha para el juicio el 21.03.24, celebrándose finalmente.

Fundamentos

PRIMERO: CUESTIÓN PREVIA: EXCUSA ABSOLUTORIA DEL ART. 268 DEL CÓDIGO PENAL. -

La defensa planteó la aplicación de la excusa absolutoria del art 268 CP, al ser el acusado suegro del perjudicado, en cuanto que la hija del primero está casada con el segundo, si bien en trámites de divorcio, (y aunque se hubiera extinguido el vínculo, tampoco sería óbice pues la extinción del vínculo matrimonial, no conlleva que el pariente afín se convierta en un extraño, STS 551/2019 de 12 de noviembre), y estar dentro del ámbito personal de aplicación por ser parientes afines.

El art. 268 CP, vigente en la época de los hechos (2006 a 2013), [-por tanto, antes de la entrada en vigor de la reforma producida por la LO 1/2015, que, junto a la exclusión en supuestos de concurrencia de violencia o intimidación añadió "el abuso o vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad"-], dispone: <<1. Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos , por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación. 2. Esta disposición no es aplicable a los extraños que participaren en el delito.>>

Según la jurisprudencia "la razón de ser de la excusa absolutoria de los delitos contra la propiedad que no impliquen violencia ni intimidación entre los parientes incluidos en el art. 268 del vigente CP, se encuentra en una razón de política criminal que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre en los términos descritos en el art. 268 porque ello, suele provocar una irrupción del sistema per se dentro del grupo familiar poco recomendable que perjudicaría la posible reconciliación familiar, estaría en contra de la filosofía que debe inspirar la actuación penal de mínima intervención y última ratio, siendo preferible desviar el tema a la jurisdicción civil que supone una intervención menos traumática y más proporcionada a la exclusiva afectación de intereses económicos como los únicos cuestionados" (entre otras, SSTS 551/2019 de 12 de noviembre, 412/2013 de 22 de mayo y 618/2010, 23 de junio).

Conforme a dicha jurisprudencia, su aplicación no admite interpretaciones extensivas, de forma que ha mantenido una línea rígida, en cuanto norma de privilegio, no admitiendo su aplicación a situaciones diferentes a las contempladas en la norma, y en particular al requisito de convivencia respecto de los "afines", como es el caso de suegro y yerno.

Y en aplicación de lo expuesto, a fin de evitar la celebración del juicio atendiendo a la edad (más de 80 años) y estado de salud del acusado, de resultar acreditada la convivencia en la fecha de los hechos, y por tanto su no responsabilidad penal sin necesidad de enjuiciamiento, se oyó previamente tanto al acusado como al querellante-perjudicado [(consta la renuncia expresa a las acciones penales y civiles en el presente procedimiento por el Sr. Herminio en escrito de 5.02.2021 (f. 223)], a los solos efectos de averiguar si hubo convivencia entre suegro y yerno en la fecha de los hechos, manifestando el primero que el Sr. Herminio cuando se casó con su hija en 2005, estuvo viviendo en su domicilio de la DIRECCION000 de DIRECCION003 (Madrid), hasta que se marchó a Argentina, creyendo que fue en 2006, y en ese país estuvieron también conviviendo antes de su ingreso en prisión, y después. En cambio, el Sr. Herminio, reconoció que estuvo viviendo en el domicilio de su suegro antes de marcharse a Argentina, pero afirmó que fue muy poco tiempo, porque él tenía su casa en la localidad de DIRECCION004, y porque él se marchó a Buenos Aires en el año 2005. Y en esta ciudad solo convivieron temporalmente cuando viajaban allí para ver a su hija.

De la documentación aportada y que obra en el Rollo de sala (f. 90 a 110), a los efectos que nos interesan, se ha acreditado la relación familiar por afinidad entre acusado y perjudicado, mediante copia de los libros de familia del primero y del segundo, tras el matrimonio de éste con la hija del acusado en fecha 12.05.2005 (f. 98); que el acusado en esa época y en la actualidad, tiene su domicilio en la DIRECCION000 de DIRECCION003 (Madrid), domicilio que coincide con el de Sr. Herminio en el censo electoral de 2007 (f. 106 y documento aportado en el acto del juicio), fecha en la que es público y notorio, y así lo recoge la hemeroteca de la red pública de internet, que éste se encontraba en prisión, tras haber sido detenido en la frontera con Portugal a donde había llegado procedente de Argentina.

Y, además, este único documento, no puede surtir el efecto pretendido de acreditación de la convivencia, pues es un hecho reconocido por el propio acusado que en la fecha de los hechos el Sr. Herminio no residía en España (quién había desalojado su vivienda y guardado sus pertenencias en un guarda muebles y en la casa del acusado), por lo que difícilmente puede acreditar que vivieran juntos. Y en relación a la convivencia en el Extranjero, tampoco se ha aportado prueba eficiente que acredite que el acusado trasladó su domicilio a Argentina (documentación que, de ser cierto, pudo obtener a través de la embajada), y que residió en el domicilio que coincidiera con el fijado en aquel país por su hija y el Sr. Herminio.

Por tanto, no ha quedado acreditado que los hechos se cometieran en el seno familiar de convivencia, con el consiguiente reconocimiento de excluir la responsabilidad penal con pronunciamiento absolutorio por razón de convivencia entre parientes por afinidad, pues no consta que suegro y yerno vivieran juntos, sin perjuicio de que hayan pasado temporadas conviviendo por circunstancias especiales, como lo fue tras el matrimonio y en fechas próximas a marcharse el Sr. Herminio de España e instalarse en Argentina, o cuando sus suegros iban a visitarlos, convivencia que resulta fruto de los usos sociales, esporádica y circunstancial que no es la requerida por la norma.

Lo que, si advierte este Tribunal, es que la querella no debió ser admitida a trámite conforme a lo establecido en el art. 103.2º de la LECR, precepto que prohíbe el ejercicio de acciones penales entre "los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza, por la adopción o por afinidad, a no ser por delito o falta cometidos por los unos contra las personas de los otros." Como es de ver, esa limitación para el ejercicio de la acción penal, no requiere de la "convivencia" para su aplicación. Ahora bien, esa limitación a la capacidad para constituirse como parte acusadora formulando una pretensión penal, quedó subsanada desde el momento en el que el Ministerio Fiscal asumió el ejercicio de la acción penal, instando diligencias de investigación y formulando acusación. Y finalmente, la posición procesal del Sr. Herminio ha quedado clarificada por el escrito de fecha 5.02.2021 presentado por él al f. 223 y 224 del Rollo de sala, en el que renunciaba a cualquier tipo de acción penal o civil por estos hechos, lo que ha reconocido en el plenario, si bien, añadió que el acuerdo alcanzado se frustró, pero que no lo comunicó a la sala a causa de su precaria salud.

SEGUNDO. - VALORACIÓN DE LA PRUEBA. -

Para la valoración de la prueba el Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley ( art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 6.2 del convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Suponiendo que es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Junto a la presunción de inocencia, y en la ponderación del material probatorio, el Tribunal ha estado presidido ante situaciones de incertidumbre o duda por el principio in dubio pro reo de tal suerte que, como se explicará, al no quedar convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación ha optado por un declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de un país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente, o como se dice en la STS de 11.10.2006 "El sistema penal propio de un Estado Democrático de Derecho, basado en principios que reconocen los derechos individuales, y entre ellos el derecho a la presunción de inocencia, no puede asumir la condena de los inocentes, aun cuando ello sea a costa de confirmar en ocasiones la absolución de algunos que pudieran ser culpables".

En el caso enjuiciado, la prueba practicada en el plenario (declaración del acusado, testifical y documental), no ha aportado datos fiables ni corroboradores de los hechos objeto de acusación, y, por el contrario, ha generado serias dudas en el Tribunal sobre la realidad de tales hechos.

El acusado se ha mantenido firme en su versión, afirmando que si bien D. Juan Ramón, empleado del Sr. Herminio, le entregó objetos y dinero para provisión de fondos del despacho, que eran de su yerno, porque había perdido la confianza con su empleado, él a su vez entregó el dinero al abogado, D. Teodoro (f. 432 y 433 de la causa), quién le hizo un escrito reconociendo que se hacía cargo de esa importante cantidad de dinero, y como abogado debe saber lo que hace al firmar un documento. En relación a las joyas y efectos del Sr. Herminio, refirió que los guardó en la caja fuerte hasta que se lo reclamara, y lo entregó en el acta notarial de 22.01.2013, aclarando que a él no se le hizo entrega de los recibos que firmó al Sr. Juan Ramón, y por eso hizo una lista manual de lo que entregó al Notario, que sí disponía de la lista y se estuvo confrontando con ésta.. Añadió que cada vez que viajó a Argentina, llevaba a Sr. Herminio objetos que éste le pedía, como plumas, bolígrafos, relojes..., y nunca le pidió recibo alguno, porque confiaba plenamente en él como marido de su hija.

La versión del acusado vendría avalada por propio correo que el Sr. Herminio escribió a la hija del acusado el 18.01.13 a las 18:19 (f. 130 del rollo de sala), en el que expresamente manifiesta "la entrega del depósito referente al tema de dinero, se corresponde a 18.031'15€ descontando ya la hipoteca cargada en su cuenta del mes de enero...."; por el correo que ese mismo día remitió a las 17:15 la esposa fallecida del acusado, Dª Sonsoles, al Sr. Herminio, (f. 131) "...respecto al tema de tu dinero, que hagas constancia que se te entregará todo lo que tenemos tuyo y nos dejaste en depósito.... que es la cantidad que figura en el dosier descontando la hipoteca del mes de enero 658'11 ...". Y que a él no se le hizo entrega de los documentos que firmó por la recepción de los objetos, viene corroborado por el propio correo con el que el Sr. Herminio le contesta a la Sra. Sonsoles (f. 132 del rollo), en el que le reconoce que "el documento que firmó Cesar bajo ningún concepto voy a entregarlo antes de la devolución de todo lo que tenía en depósito... el citado documento tengo copia de él, y el original está aportado en el Juzgado 41 en una querella contra Juan Ramón. Así mismo, el citado documento lo firmó a petición de Juan Ramón para que éste tuviera la tranquilidad de que había entregado todo lo que había en depósito, remitiéndomelo a mí según él para garantizar mis intereses."

D. Herminio compareció como testigo, manifestando que D. Juan Ramón era empleado suyo, su chófer durante muchos años, y llevaba cosas suyas en el despacho, pero no como abogado porque no tenía formación para ello, si bien era colaborador. En octubre de 2006 él estaba en Argentina, a donde se marchó en 2005, no regresando hasta 2014, y le encargó que entregara dinero y unos bienes a su cuñado (hermando de su mujer), si bien el Sr. Juan Ramón se lo entregó a su suegro (tienen el mismo nombre y apellidos). Refirió que Teodoro es un abogado del despacho, y sigue trabajando en el mismo, siendo una persona de su confianza. Niega, al menos por lo que él sabe, que éste recibiera la cantidad reclamada de 449.180'29€, explicando que el escrito que le hizo el Sr. Teodoro fue porque el acusado le exigió un recibo de que se quedaba como depositario de los bienes personales y del dinero, pero que no fue así se desprende del hecho de que hiciera entrega al Notario de parte de ese dinero, unos 18.000€. Versión que, como hemos expuesto más arriba, no se corresponde con lo que él mismo comunicó en los correos que hemos trascrito parcialmente a su mujer y a su suegra el 18 de enero de 2013, ni tampoco con el documento que obra al f. 136 del Rollo de sala, fechado el día 22 de enero de 2013, según el cual D. Herminio, muestra su conformidad con la entrega realizada por el acusado en el acta levantada ante el Notario Ignacio.

Compareció como testigo D. Juan Ramón , quien reconoció que trabajó para el Sr. Herminio en dos periodos de tiempo, siendo el último entre 1999 y 2005 o 2006. Que cuando éste se fue de España, le hizo entrega de dinero que él entregó al Sr. Cesar, en presencia de su hija y del abogado Sr. Teodoro, desconociendo lo que posteriormente ocurriera con ese dinero, como también con los efectos que hizo entrega, ratificándose en su declaración realizada ante la policía judicial (f. 429 y 430) y reconociendo su firma en el Doc. I que le exhibieron los agentes sobre entrega de efectos al Sr. Cesar, y en el Doc. II, sobre la entrega del dinero al Sr. Cesar. Añadió que desde que terminó su relación con el Sr. Herminio, no ha querido saber nada de éste, quién le ha puesto unos 18 pleitos, 9 civiles y 9 penales, de los que ha salido absuelto.

Intervino como testigo D. Teodoro, abogado del despacho del Sr. Herminio, reconociendo que ha trabajado para él, y ahora trabaja con él, llevando en el ejercicio profesional unos 25 años, desde 1999, y sin que le afecte el secreto profesional porque no ha sido su abogado en estos hechos. No fue necesario exhibirle la copia del documento obrante a los folios 432 y 433, que reconoció haber redactado de su puño y letra y fechado en Madrid el 18.11.2006, según el cual el testigo recibió del ahora acusado la cantidad de 449.180'29€, que le había entregado a este el Sr. Juan Ramón para hacer frente a gastos y devoluciones de provisiones de fondos de los clientes del despacho del que el Sr. Herminio era representante legal, estableciendo que la cantidad que en ese acto se entrega, proveniente de dichas provisiones de fondos, se realiza a los efectos de cubrir deudas y gastos pendientes y devoluciones todavía no realizadas de las provisiones de fondos de los citados clientes, mostrando su conformidad ambas partes, y firmando el Sr. Teodoro. Reconoció que lo confeccionó y redactó él, a instancias del Sr. Herminio porque se lo había requerido su suegro ante la preocupación por la posible actuación de hacienda, manifestándole él que no tenía sentido porque no lo había ingresado en su cuenta y hacienda no tiene por qué saber que tenía ese dinero, pero insistió el Sr. Herminio manifestándole que iban a ir a verlo, y que lo redactara, que si no le iban a poner la cabeza loca. Se hizo manual porque él se había desplazado a DIRECCION005 (La Coruña) para atender las necesidades de su compañero interno en el Centro Penitenciario, y se redactó en el locutorio de la prisión de DIRECCION005, estando solos el Sr. Herminio y el declarante, siendo consciente que era un documento ficticio, pues no hubo entrega, actuando de forma ingenua, y al manifestarle al Sr. Herminio que ese documento le podía comprometer, le tranquilizó diciéndole que no se iba a hacer uso del mismo, solo era para la tranquilidad de la familia.

Pues bien, la sala aprecia una quiebra en la credibilidad de este testimonio, generándole serias dudas, pues en su declaración judicial (f. 591 a 593) manifestó que "en 2007 el querellante ( Herminio) pidió al declarante en la prisión de DIRECCION005 (La Coruña), en el locutorio, cuando se celebraba una reunión familiar, que firmara al menos un documento en el que se decía que el querellado (el aquí acusado) había devuelto el dinero del querellante al declarante... Que en la reunión familiar ... estaban presente el querellante, querellado, la mujer del querellante y la mujer del querellado y el declarante". Mientras que en el acto del juicio ha manifestado que estaban solos Herminio y él. Por otra parte, el documento está fechado en Madrid el 18 de noviembre de 2006 (aunque refiere que se habría firmado en una reunión celebrada en fecha indeterminada del 2007), habiendo aportado el propio testigo en su declaración en la Brigada de Policía Judicial (f. 289 y siguientes de la casusa), unas cartas remitidas por el Sr. Juan Ramón al Sr. Herminio, afirmando que éste último recibió en prisión, relativas a entregas de efectos realizadas (f. 291), en las que se comprueba que aparecen remitidas con sello de correos entre octubre de 2006, noviembre de 2006 y diciembre de 2006, al Centro Penitenciario de DIRECCION006 (Madrid), y no al de DIRECCION005. Por otro lado, el propio D. Herminio, en los correos transcritos, no le reclama al acusado ni a su familia esa importante cantidad de dinero, sino el remanente de la hipoteca, pese a que ya las relaciones estaban deterioradas con sus suegros y con su mujer, como se desprende del propio tenor de los correos. Y por último, la justificación que ofrece el testigo para la elaboración del mendaz documento, no nos resulta coherente ni verosímil, frente a las consecuencias que como abogado que es conocía que asumía; y por el contrario resulta más coherente que si esa importante cantidad de dinero era para hacer frente a la devolución de provisiones de fondos de clientes y sueldos de trabajadores del despacho (así se recogió en el documento de recepción del dinero, f. 106, aunque, como casi todos los documentos se encuentra sesgado y borrados nombres y datos), tenía sentido que se entregara al testigo que era el que quedaba en el despacho para efectuar tales devoluciones y pagos.

En todo caso su testimonio no se ha apreciado imparcial, por la vinculación personal y profesional que le une con el Sr. Herminio, reconociendo en su declaración judicial al f. 591 a 593 que tiene amistad con él y lleva trabajando con el Sr. Herminio desde 2002; y en el plenario, ha reconocido que sigue trabajando con él. Además, sorprende la tergiversación que realiza en su declaración policial (f. 289 a 291 de la causa) al explicar las manifestaciones del hijo del acusado en el acta notarial de 22.01.13, al manifestar que "consignó la cantidad de dieciocho mil treinta y un euros con quince céntimos. Declarando en dicha acta que procedían del dinero previamente entregado a su padre por D. Herminio, como así consta en el punto 1 del apartado primero de dicha acta ". Cuando de la simple lectura del apartado I del EXPONE de la citada acta notarial, dice "que hasta el día de la fecha ha sido depositario de una cantidad de dinero en metálico y de una serie de documentos y llaves que pertenecen a su cuñado...". Y en el apartado Primero 1. Del ME REQUIERE declara "De la cantidad de dieciocho mil treinta y un euros con quince euro s, que según manifiesta el compareciente es la totalidad del dinero que su padre, don Cesar, ha custodiado a don Herminio por petición suya ...". Error interpretativo que posteriormente recoge el querellante Sr. Herminio en el escrito de 17.09.2015 dirigido al Juzgado de Instrucción, tras ser requerido por la Instructora para que, a la vista del documento aportado por el acusado en su declaración policial (f. 432 y 433 de la causa), manifestara si modificaba su relato de la querella, contestando que " con independencia de la autenticidad que en su día se discutirá... el mismo contradice, absolutamente, lo manifestado por dicho querellado en un hecho cierto, indubitado e indiscutible, cual es el acta notarial en su día por el Sr. Encarnacion... en que devuelve una cantidad supuestamente sobrante de la de, en su día, recibida ."

El Notario D. Ignacio, intervino en el plenario como testigo, manifestando en relación con el acta de recepción de objetos, que ha sacado copia de sus archivos, comprobando que en su notaría ese acta de recepción se instrumentalizó en dos actas notariales, una a instancias del ahora acusado, y otra a instancias de su hijo con el mismo nombre y apellidos, y tienen distinto contenido, y de esos efectos, se hizo una entrega parcial a una tercera persona, y otros se le hizo entrega cuando el Sr. Herminio regresó a España. Constan aportadas las dos actas de depósito, una a los folios 325 a 327 de la causa, con número de protocolo 190, y fecha 22.01.2013, a instancias de D. Cesar con DNI NUM002, hijo del acusado, en el que se expone "Que hasta el día de la fecha ha sido depositario de una cantidad de dinero en metálico y de una serie de documentos y llaves que pertenecen a su cuñado D. Herminio, actualmente domiciliado y con ejercicio profesional como abogado en Buenos Aires (Argentina)... Me requiere ... Para que yo el Notario, me constituya en depositario, de los siguiente: 1- De la cantidad de dieciocho mil treinta y un euros con quince euros, que según manifiesta el compareciente es la totalidad del dinero que su padre, don Cesar, ha custodiado a D. Herminio por petición suya......". Y otra, como documento 2 de la querella (f. 79 a 85), y a los f. 137 a 149 del Rollo de sala, con número de protocolo 191, y fecha 22.01.2013, a instancias de D. Cesar con DNI NUM000, el acusado, en la que éste le requiere para que se constituya en depositario de los objetos recogidos en una relación confeccionada por el compareciente en cuatro folios (como hemos razonado ut supra, ha quedado acreditado que al acusado no se le entregó los recibos de la relación que firmó al Sr. Juan Ramón).

Finalmente, declaró como testigo, Dª Encarnacion , hija del acusado y esposa del Sr. Herminio de quién se encuentra en trámites de divorcio, quién estaba muy afectada y nerviosa por el hecho de ver a su padre sentado en el banquillo, explicando que el documento firmado por Teodoro, se redactó y firmó en la fecha que consta y en Madrid, (aparece fechado en Madrid a 18 de noviembre de 2006) en el despacho que Herminio tenía en la DIRECCION001, del que le desahuciaron por no pagar. Ella estaba presente, junto a su padre y al Sr. Teodoro. Y respecto de los efectos recibidos, manifestó que se metieron en un guarda muebles y en dos pisos de sus padres que iban a alquilar y por hacerle el favor no los alquilaron para guardar sus efectos, constando de la propia documentación aportada junto a la querella, el contrato de mudanza y guardamuebles e fecha 2 a 9 de octubre de 2006 (f. 175 a 177), y la recepción en dos pisos de DIRECCION007 de objetos del Sr. Herminio (doc. 179 y 180). Explicó que cuando nace su hijo (Buenos Aires, NUM003 de 2012, f. 99 del Rollo de sala), comenzaron los problemas, y Herminio alquila una vivienda en la DIRECCION008 para guardar sus enseres, lo que gestiona su hermano que es el amigo de Herminio. Aclaró que cuando se hizo el depósito en la Notaría ella estaba en Argentina y desconoce el tema. Pero afirma que su padre le llevó a Herminio a Argentina todo lo que le pedía, sin que inocentemente le pidiera ningún recibo, y de hecho salió en los programas de DIRECCION009 y DIRECCION010 con los relojes que ahora reclama. Por último, refirió que Herminio le ha puesto muchas denuncias, siendo la primera por sustracción de menores, cuando su madre estaba muriéndose, hecho que era falso, saliendo absuelta y habiendo sido condenado en costas.

Además existen serias dudas sobre los listados de objetos que el acusado firmó haber recibido del Sr. Juan Ramón, pertenecientes al Sr. Herminio, en los documentos aportados con la querella, dado que no se le entregó copia al acusado, como hemos razonado, lo que hacía imposible que la lista que él confecciona y entrega en la notaría con las alhajas y los efectos que guardaba en depósito correspondientes al Sr. Herminio, pudiera coincidir con la minuciosidad contenida en aquéllos listados, generando ya una situación que provoca inseguridad en el depositario, sin que tampoco el Tribunal pueda comprobar cuales de esos efectos se corresponden con los que entregó el acusado en la Notaría. Y además no resulta descartable, sino creíbles las manifestaciones del acusado y de su hija en el plenario, sobre que le fueron llevando al Sr. Herminio a Buenos Aires, parte de las alhajas y relojes que dice sustraídos, por petición del mismo.

Por otro lado, la manifestación del acusado en su declaración judicial (f. 632), referida a que no había devuelto algunos efectos que a su entender no tenían valor alguno, como un cuadro con el cristal roto con 10 medallas de la policía, un neceser con fotos y tarjetas de visita de fontanero, electricista, etc... papeles y una cartera vieja, carece de ninguna eficacia, puesto que ni siquiera aparecen esos efectos en el listado que se aportó en la querella bajo la rúbrica de OBJETOS NO ENTREGADOS (f. 87 a 90).

Como hemos razonado, el resultado de las pruebas practicadas en el plenario, no ha aportado datos fiables y corroboradores de los hechos objeto de acusación, lo que no permite establecer, más allá de toda duda razonable, que el acusado se haya apropiado del dinero ni de las alhajas y demás efectos pertenecientes al Sr. Herminio, que recibió en concepto de depósito, albergando el Tribunal dudas razonables sobre el hecho por el que viene acusado, que el exigente estándar probatorio prescrito por la presunción de inocencia, hace que baste un desacuerdo mínimamente razonable sobre la hipótesis acusatoria para que se aplique al acusado el beneficio de la "duda", procediendo por ello el dictado de una sentencia a su favor.

Precisamente estas dudas sobre lo realmente acontecido, no permiten acceder a la solicitud realizada por la defensa, de deducir testimonio contra el Sr. Teodoro por presunto delito de falso testimonio, al no tener la certeza de que haya faltado a la verdad, pese a existir dicha sospecha según hemos analizado, pero es solo eso, una sospecha, lo que no justificaría la apertura de un proceso penal para la investigación de unos hechos meramente sospechosos.

TERCERO. - Recaída sentencia absolutoria, las costas procesales deben declararse de oficio, ex art.240 de la LECR.

Vistos los artículos de pertinente aplicación y de acuerdo con lo expuesto:

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a D. Cesar con DNI NUM000, del delito de apropiación indebida por el que venía acusado por el Ministerio Fiscal, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares, personales o reales, se hayan acordado y subsistan, con declaración de oficio las costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que, en su caso, habrá de prepararse ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles, a contar desde la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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