Última revisión
09/07/2024
Sentencia Penal 123/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 340/2024 de 21 de marzo del 2024
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Orden: Penal
Fecha: 21 de Marzo de 2024
Tribunal: AP Madrid
Ponente: MARIA LUZ GARCIA MONTEYS
Nº de sentencia: 123/2024
Núm. Cendoj: 28079370292024100115
Núm. Ecli: ES:APM:2024:4641
Núm. Roj: SAP M 4641:2024
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
audienciaprovincial_sec29@madrid.org
37051540
N.I.G.: 28.079.43.1-2015/0031425
Procedimiento Abreviado 221/2019
Apelante: D./Dña. Manuel , D./Dña. Antonia y DIRECCION000. y D./Dña. Nicolas
Ilmos. Sres.
Dª PILAR RASILLO LÓPEZ
Dª LOURDES CASADO LÓPEZ
Dª MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS (Ponente)
Los anteriores Magistrados, miembros de la Vigésimo Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, han pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente
En Madrid, a veintiuno de marzo de dos mil veinticuatro
VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésima Novena de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado número 221/2019, procedente del Juzgado de lo Penal número 29 de Madrid, seguido por delito de INSOLVENCIA PUNIBLE del artículo 257.1.2° del Código Penal y un delito de DAÑOS del artículo 263.1 del CP, contra los acusados:
Antecedentes
HECHOS PROBADOS.-
FALLO.-
Hechos
Fundamentos
1.- Como primera alegación del citado recurso, se señala que D. Nicolas, cuando compró las participaciones, en diciembre de 2013, para lanzarse por su cuenta al negocio de comida china a distancia, no tenía una relación estrecha ni con la acusada ni con el chef de cocina asiático, D. Manuel, quien le conocía por coincidir en otro restaurante trabajando y le presento a la acusada, sin que este acusado conociera la existencia de la demanda de resolución de contrato de alquiler presentada el 31 de enero. Además la citada compra también suponía la compra del material ya que el alquiler inicial solo fue por el local en bruto. Que D. Nicolas se limitó a comprar las participaciones de una sociedad de una paisana china porque le pareció una buena oportunidad para ponerse por su cuenta, pues las participaciones no le parecieron caras, y había un local arrendado adaptado para restaurante chino, desconociendo el intento de resolución del contrato de arrendamiento por parte de la querellante por obras no consentidas y el impago de rentas. Lo que sí sabía era que con la compra de estas participaciones asumía el pago de la renta del alquiler que estaba vigente. El negocio se puso en marcha pero no funcionó y no pudo atender el pago de rentas de alquiler en algunos meses.
Sigue afirmando la defensa de D. Nicolas que finalmente se resolvió el contrato de alquiler y se entregó la posesión del local, el cual podría estar algo descolocado o sucio, pero no se reconoce la falta de muebles o la nueva decoración y no se aporta ninguna factura de reparación, solo el informe pericial, con unas partidas que no son imputables a D. Nicolas.
Finalmente, se alega que quien le vendió las participaciones le indicó que cuando alquilaron el local en los años 60, el mismo estaba en bruto, que la propiedad no arrendó maquinas del bar ni muebles, sino que fueron adquiridos por la inquilina anterior y que por tanto al comprar las participaciones adquiría esos muebles y maquinaria y que D. Nicolas no pudo defenderse en la jurisdicción civil porque no fue demandado por la querellante, INVERSIONES EL ARCANGEL SL, siendo dicha jurisdicción la adecuada con arreglo al principio de intervención mínima del derecho penal, debiéndose tener en cuenta que el contrato de alquiler fue sobre un local en bruto.
2.- En la segunda alegación de este recurso, la defensa sostiene que los hechos declarados probados se encuentra en el límite de la jurisdicción civil, en relación a D. Nicolas; que en la valoración de la prueba se cometen errores en cuanto algunos elementos objetivos preceptivos para considerar la comisión del delito y que constan acreditados en el plenario.
3.- En la tercera alegación del recurso, que el recurrente llama "Segunda", se aduce que el estado del local debe ser objeto de un pleito civil, pues se debe al deterioro por el uso, pero aún en el caso de que se asumieran los daños, no podrían fijarse en una suma tan elevada porque la propiedad no ha justificado la reparación, solo hay estimaciones y afirma que se gastó unos 20.000 euros para el restaurante vasco, sin aportar ningún justificante, correspondiendo las fotos a un local con una decoración absolutamente diferente, que parece de comida americana, por lo que esta valoración infringe el principio de legalidad y se está pretendiendo un enriquecimiento injusto, siendo aplicables el principio de in dubio pro reo y de intervención mínima del derecho penal. La responsabilidad civil se ha fijado en base a las valoraciones estimadas de dos peritos que han visto fotografías y pese a que la propiedad dijo que se gastó unos 20.000 euros, se ha fijado la indemnización por daños en 40.397,25 euros. Finalmente, se alega que la sentencia debería explicar los motivos por los que se entiende acreditada esa valoración de los daños.
4.- En la alegación cuarta del recurso (tercera según el recurrente), se invoca la doctrina del Tribunal Supremo en cuanto al delito de alzamiento de bienes y en concreto la Sentencia 457/2023, de 14 de junio, del Tribunal Supremo, en cuanto se afirma en ella que no constituyen delito de alzamiento de bienes aquellos actos de disposición del deudor sobre sus activos cuando obtiene una contraprestación que reequilibra su situación financiera. Afirma el recurrente que no se comete el delito de alzamiento de bienes cuando la disposición de los bienes se realice para abonar otras deudas existentes, señalando que la sentencia indicada señalaba que para apreciar la comisión de un delito de frustración de la ejecución, se requería que la conducta comporte la contracción de obligaciones añadidas o una reducción de los activos patrimoniales, aunque sea meramente aparente, lo que no acontecía en el caso analizado en dicha sentencia.
Sostiene la defensa que en este caso no consta la insolvencia de ninguno de los condenados en la fecha de interposición de la querella.
Por otro lado, el recurrente argumenta que el tipo del artículo 257.1.1º, exige que se actúe en perjuicio de los acreedores, lo que no puede hacerse si no se es deudor, y puesto que debe existir un derecho de crédito en el momento del alzamiento, aunque la deuda todavía no sea exigible, en el caso de D. Nicolas, cuando este compra las acciones no tenía deuda alguna, ni conocía ningún procedimiento de la propiedad.
Asimismo, se añade en el recurso que la juzgadora de instancia, al fijar la cuota de las penas de multa, afirma que los acusados no son insolventes.
En cuanto al delito de daños, se afirma en los hechos probados de la sentencia que los acusados, con el fin de perjudicar a "Inversiones El Arcángel, SA' y antes del día 17-7-2014, fecha prevista para el lanzamiento del local, procedieron a arrancar los revestimientos de madera de las paredes del local, arrancar y desmontar los falsos techos dejando al vista la instalación del aire acondicionado e instalación eléctrica, retirar y romper baldosas de los suelos, demoler tabiques de separación y los revestimientos de piedra que forraban los pilares del local, arrancar los radiadores y sanitarios de los baños, quitar las cocinas y sus mamparas dejando caer la grasa en ellos almacenada al suelo, arrancar los rodapiés y luces de emergencia y armarios, causando desperfectos judicialmente tasados en la cantidad de 40.397,25 euros.
En la fundamentación jurídica de la sentencia, se argumenta en cuanto a la participación de D. Nicolas en el delito de alzamiento de bienes, que el precio por el que Dª Antonia vendió las participaciones de LAMA SA a D. Nicolas era irrisorio, 2.200 euros, tratándose de un negocio en marcha, y quedando en LAMA SA un administrador y socio único sin ninguna capacidad de inversión, y sin ninguna vocación de llevarla a cabo, no habiendo podido acreditar el funcionamiento de ese supuesto negocio de comida a domicilio que iba a desarrollar en el local, y sin alta de trabajadores en Seguridad Social, ni cuentas anuales ni cualquier otro medio de acreditación de ese funcionamiento, que nunca existió. Asimismo, la sentencia hace referencia a la prueba irrefutable de la confabulación de los acusados, esto es, los anuncios de internet que se recogen en la documental aportada con a denuncia, documento nº 11, consistente en un acta notarial de comprobación de contenidos de Internet, folios 342 y ss. Dichos contenidos no han sido negados por los investigados, infiriéndose de ellos que en el perfil de Facebook del restaurante ASIA TEI, que regentaba la acusada bajo la sociedad LAMA SA, el 17 de junio de 2014, cuando ya se había procedido a la venta de acciones se publicaba, "
Efectivamente, de estos anuncios se desprende con claridad, y así lo ha estimado la juzgadora de instancia, que el restaurante del local de INVERSIONES EL ARCANGEL SL no dejó de funcionar antes de la transmisión de las participaciones, y siguió haciéndolo después, sin que D. Nicolas fuera el dueño real del negocio, lo que deja claro que aquella transmisión de acciones solo tuvo por causa ocultar los ingresos de LAMA SA a sus acreedores, siendo D. Nicolas esencial en la realización de dicha conducta, actuando a instancias de Dª Antonia, sin que pudiera desconocer que la compra que él firmó carecía de causa y de efectos reales, siendo una forma de ocultar a terceros que Dª Antonia seguía explotando el restaurante, asumiendo el acusado la ilegalidad que pudiera suponer tal compra de acciones.
LAMA SA, que dejó de pagar las rentas del arrendamiento desde enero de 2014, generando una deuda con INVERSIONES EL ARCANGEL SL, pero los posibles ingresos que pudiera generar el restaurante no fueron a cuentas de LAMA SA y se mantuvieron, de existir, fuera del alcance del citado acreedor, del mismo modo que el patrimonio personal de Dª Antonia se alejaba de cualquier posibilidad de responder del impago de las rentas del local arrendado por LAMA SA después de la transmisión de las participaciones de dicha entidad.
Ahora bien, la sentencia no recoge en los hechos probados, ni en sus fundamentos, que los acusados actuaran con la finalidad de que los ingresos que podía generar el restaurante no pudieran ser aplicados al pago de la deuda de LAMA SAni tan siquiera se menciona en la misma si el restaurante tuvo ingresos en dichas fechas, cuestión que no fue objeto de prueba en el plenario, simplemente se afirma en la sentencia que la intención de los acusados era que la maquinaria, enseres y mobiliario del restaurante no pudiera ser embargada para hacer frente a las deudas de LAMA SA y esos bienes se trasladaron al segundo restaurante, igual que los clientes.
Sin embargo, no se menciona prueba alguna en la sentencia que acredite que la maquinaria, enseres y muebles del primer local pasó al segundo local y D. Nicolas, que se convirtió en el aparente socio único y administrador de LAMA SA, cuando declaró en el Juzgado de Instrucción, no solo no negó poseerlos sino que afirmó que los tenía en una nave a disposición de INVERSIONES EL ARCANGEL SL, aportando fotografías, sin que INVERSIONES EL ARCANGEL SL haya interesado que le sean entregados o embargados, de manera que no es posible saber si dichos bienes fueron ocultados de algún modo a fin de que no pudieran ser embargados para satisfacer la deuda con INVERSIONES EL ARCANGEL SL.
Así las cosas, aunque la conducta descrita en los hechos probados era apta para ocultar los ingresos de LAMA SA, si es que el restaurante daba beneficios, la única ocultación que se recoge en los hechos probados, es la de la maquinaria, enseres y muebles del restaurante, que según la sentencia, se hallarían en el nuevo restaurante, sin que conste tal cosa y sin que podamos conocer qué muebles, máquinas o enseres había en el restaurante y su estado de conservación y valor económico. Y tampoco podemos conocer, ya que no se ha practicado prueba al respecto, si en la nave que afirma D. Nicolas que están los muebles, se hallan todos o algunos de ellos, como aseguró el acusado, y por tanto, no se ha producido una ocultación de dicho patrimonio de LAMA SA.
Por otro lado, en los hechos probados se ha recogido por error que cuando se produce la transmisión de las participaciones de LAMA SA, ya había interpuesto una demanda de desahucio INVERSIONES EL ARCANGEL SL y que la acusada lo sabía al vender la sociedad. Este error se desprende de la documental aportada por la propia INVERSIONES EL ARCANGEL SL, pues en ella se aprecia que la fecha de presentación de la demanda es posterior a la transmisión de participaciones (14 de enero de 2014), siendo la única deuda de la que habla la sentencia la contraída por LAMA SA, al no haber pagado la mensualidad de ese mes de enero.
Es por lo expuesto, por lo que estimamos que la prueba practicada en el plenario no ha sido apta para acreditar lo consignado en el relato fáctico de la sentencia impugnada, no siendo posible incardinar la conducta de D. Nicolas en el delito de alzamiento de bienes con lo probado en el Juicio Oral, teniendo en cuenta que la ocultación de beneficios de LAMA SA que podrían haber logrado los acusados, con sus conductas, no se recoge en la sentencia impugnada.
En cuanto al delito de daños, el propio acusado y su defensa reconocen que él se llevó los muebles y elementos del local porque pertenecían a LAMA SA y no a INVERSIONES EL ARCANGEL SL, por lo que ha reconocido haber participado en los daños causados al local con la operación de retirada del mismo de dichos elementos, que fueron arrancados causando graves daños al local. También ha quedado probado que todo lo que llevó a cabo el acusado fue por decisión de Dª Antonia, que era la verdadera administradora de LAMA SA antes y después de la transmisión de las participaciones a D. Nicolas y la que tenía el dominio del hecho, siendo la a la devolución del local, pues no se produjo una real transmisión de la sociedad LAMA SA a favor de D. Nicolas.
Discute la defensa de D. Nicolas, no la autoría de los desperfectos, sino la relevancia penal de los mismos, afirmando que lo que la sentencia considera daños dolosos no es otra cosa que el deterioro normal por el uso.
Nada más lejos de la realidad acreditada en el plenario. En la sentencia expone con acierto y claridad que el estado del local era producto de una acción destinada a dañar las instalaciones, describiéndose los desperfectos del local, que se desprenden de la diligencia de lanzamiento y del informe pericial judicial, que emitió Dª Sonsoles, tras examinar los informes de la Arquitecta Tarsila aportados por la Acusación Particular, fotocopia de denuncia y documentación adjunta, siendo una valoración aproximada y estimativa de los daños ocasionados en el local a fecha Julio 2014, según precios medios de mercado en esta materia teniendo en cuenta calidades medias y elementos usuales para un local del mismo uso y similares características.
En la sentencia se recoge lo declarado por la perito propuesta por la Acusación Particular, Dª Tarsila, en cuyo informe no se basa la indemnización concedida, esta perito explicó que ella había valorado los daños necesarios para el uso del local, que el mostrador lo habían roto al arrancar las cosas, pero siempre son daños del uso, y ella no valoró muebles, ni sillas ni cuadros, ni siquiera los vio. Que la valoración se corresponde con el coste de reposición, y que luego amplió el informe porque solo le pidieron una valoración de estimación de daños, que era difícil, era un desastre, estaba todo tirado y lleno de grasa, dio una estimación de lo que había allí. Luego en 2022 ya le pidieron las partidas, y midió y todo y ya salió algo más, levantó un plano haciendo el informe con más detalle. Que en 2014 se le encargó una valoración global, elementos destrozados, valoró lo que había ahí arrancado. Habían arrancado los tubos de salida de extracción, "era un asco inmundo", también habían arrancado las bisagras, que ella sabe cuándo ha sido arrancado algo y cuándo ha sido quitado con delicadeza, y el montaplatos se arrancó, no se desmontó. También habían arrancado los revestimientos en las paredes y en la madera del sótano había marcas de arrastre.
Hemos de señalar que no es cierto que el propietario dijera que se gastó unos 20.000 euros en arreglar el local, lo que manifestó es que él sacó toda la basura, los escombros, que salieron 7 u 8 contenedores, pero que él no lo arregló, lo que hizo fue limpiar para que se pudiera enseñar para alquilar, y eso es lo que le pudo costar unos 20.000 euros, pero luego había que reparar las paredes y los baños, techos y todo.
Lo que ha de ser objeto de indemnización en esta causa es el coste estimado de la reparación de los daños dolosos, que es lo que ha valorado la perito judicial, pues con ello se determina la pérdida de valor del local que es el perjuicio sufrido por el denunciante, que no fue quien arregló los desperfectos, pero al ofrecer el local en alquiler se vio perjudicado por esa evidente pérdida de valor del mismo, por cuanto que el arrendatario tendría que asumir el coste de arreglar los daños mencionados y eso tenía que ser tenido en cuenta al fijar las condiciones económicas de dicho contrato, lo que no hubiera ocurrido sin la dolosa causación de los mismos.
Conviene traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo 149/2022, de 21 de febrero (Ponente: del Moral García), en la que podemos leer: "
Pues bien, trasladando dicha doctrina al caso de autos, por lo ya expuesto, el recurso formulado en nombre de D. Nicolas va a ser desestimado, pues las alegaciones del recurrente no evidencian error alguno en la valoración de la prueba que pudiera justificar un cambio en el relato de hechos probados y en el sentido de la sentencia y la prueba en la que se basa la condena fue válida y suficiente para acreditar la participación de dicho penado en los delitos enjuiciados. No obstante, al abordar el recurso formulado por los otros acusados, se dará respuesta a los argumentos de dicho recurso en torno a la misma cuestión.
En este recurso se alega que unos hechos probados de la sentencia apelada "
A) En cuanto al delito de alzamiento de bienes, los argumentos en los que basa la defensa tales afirmaciones, son, en síntesis, los siguientes:
1.- Que la venta de las acciones de LAMA SA se produjo por documento privado de 15 de diciembre de 2013, elevado a público el 14 de enero de 2014, fechas en las que Dª Antonia no podía saber que INVERSIONES EL ARCANGEL SL había interpuesto una demanda de fecha 31 (en la sentencia se dice 29) de enero de 2014, admitida a trámite por Decreto de 6 de marzo de 2014.
Como ya expusimos, es correcta esta apreciación del recurrente.
2.- Que tampoco se podía conocer la imposibilidad de enervar la acción de desahucio si la demanda aún no había sido formulada, si bien resultaría irrelevante lo contrario, si Dª Antonia no pensaba pagar la renta.
No vemos porque no iba a conocer la acusada que de ser desahuciada no podría enervar a acción, pero efectivamente este punto carece de relevancia, desde el momento en el que la evidente intención de Dª Antonia era no pagar la renta y no pretendía seguir con el arrendamiento del local de INVERSIONES EL ARCANGEL SL, dado que estaba próxima el agotamiento del plazo de cincuenta años.
3.- Que es contradictorio afirmar que el negocio restaurante de la C/ Ayala n° 46 de Madrid podía ser embargado para abonar las rentas y cantidades debidas a "Inversiones el Arcángel SL" y, por otro lado, sostener que el contrato de arrendamiento del local de la C/ Ayala n° 46, por ser de renta antigua, se resolvía por disposición legal el 31 de diciembre de 2014. Consta que LAMA SA ya no tenía trabajadores por cuenta ajena en septiembre de 2013 y en los últimos ejercicios eran negativas las cuentas sociales, y además el contrato se extinguía el 30 de noviembre de 20214, y esa fue la razón de la venta de la sociedad, el fin del negocio en el local arrendado por LAMA después de 50 años. La intención de Dª Antonia como consta en el documento de opción de compra de 15 de diciembre de 2013, era continuar con la marca de su propiedad "RESTAURANTE TEI" en otra empresa, pero finalmente no pudo hacerlo y vendió sus derechos a D. Manuel, de hecho en ese contrato se prohíbe a D. Nicolas dedicarse a comida distinta a la estrictamente "china". Por lo tanto, la ejecución civil instada por INVERSIONES EL ARCANGEL SL en octubre de 2014, con posterioridad al lanzamiento, no podía prosperar, porque el negocio no existía y no podía ser embargado.
Discrepamos en cuanto a que LAMA SA ya no tuviera trabajadores en septiembre de 2013. Como hemos mencionado, se ha acreditado que el restaurante siguió funcionando hasta el verano de 2014, mucho después de la venta de las participaciones, por más que lo hiciera con sus trabajadores dados de baja en la Seguridad Social, y cuando finalmente cerró, comunicó a sus clientes su próxima apertura en septiembre, en un local próximo.
4.-Que son inexistentes la confabulación entre Dª Antonia y D. Manuel, la transferencia de maquinaria, enseres, mobiliario y clientes del restaurante "Asia Tei". Dª Antonia no pudo seguir con su marca "Restaurante Tei" después de la venta de LAMA SA, como era su intención, y el 26 de marzo de 2014 comenzó a regentar un hostal. DIRECCION000. se constituyó el 28 de abril de 2014 por D. Manuel, que había sido cocinero para el negocio de LAMA SA, y tras el cierre de esta, recogiendo D. Nicolas sus enseres y maquinaria, con llaves entregadas al juzgado en fecha 18 de julio de 2014 y desahuciada por la parte querellante con lanzamiento ejecutado el 21 de julio de 2014, Dª Antonia, previo acuerdo económico con D. Manuel, a través de las redes sociales de su propiedad publicitó el cambio de la marca "Restaurante Tei" de una localización a otra, para no perder la clientela generada durante tantos años. Todo el mobiliario, menaje y maquinaria del nuevo restaurante de D. Manuel es comprado nuevo (se aportaron las facturas de compra del material, equipamiento y enseres del nuevo restaurante). No se ha acreditado que uno sólo de los elementos del nuevo restaurante preexistiera en Lama S.A. la defensa de D. Nicolas aportó fotografías a color de todos los elementos que éste desmontó del local (fregaderos, lavabo redondo del baño, grifo, puerta de paso, rejillas de A/A, revestimientos, nevera, montaplatos, escurridores,...), y que se encuentran en el mismo estado que en 2014 almacenados en la nave sita en Camino de Burgos s/n (km 49 Ctra de Burgos A-1, Madrid), pese a lo que INVERSIONES EL ARCANGEL SL no ha impulsado el embargo de dichos elementos, que no han sido sustraídos y continúan a disposición del denunciante acreedor.
Si bien es cierto que no se ha probado ese traslado de elementos de un local al otro, sí se ha probado que Dª Antonia y D. Manuel han faltado a la verdad al afirmar que el restaurante dejó de funcionar antes de la transmisión de las acciones y no hay duda de que, de forma subrepticia, Dª Antonia siguió explotando dicho negocio y D. Manuel siguió trabajando como cocinero de mismo, lo que se mantuvo en el tiempo, incluso después del cierre del restaurante del local de INVERSIONES EL ARCANGEL SL, al abrirse el nuevo restaurante, cuya apertura anunció la acusada a sus clientes de un modo que deja claro que el nuevo local seguía siendo "su restaurante". No resulta verosímil que esos avisos de internet se hicieran por Dª Antonia, actuando esta únicamente como contratada para publicitar el local desde sus propios dominios de internet.
5.- Es errónea y no se basa en prueba alguna la afirmación de los hechos probados relativa a que la ejecución forzosa instada por Inversiones El Arcángel S.L resultó ineficaz por no hallarse bienes en poder de "Lama S.A." para cubrir la deuda. La ejecución forzosa despachada el 10 de octubre de 2014 ordenaba librar despachos a las oficinas de colaboración para recibir relación de bienes y derechos de LAMA SA; el embargo de saldos de cuentas de LAMA SA, el embargo de devoluciones de la AEAT a LAMA SA; y efectuar consulta telemática patrimonial al PNJ. Ni un euro de dicha sociedad, ni un bien de la misma pasó a DIRECCION000. ni al nuevo restaurante de la C/ Ayala 64. En octubre de 2014 LAMA SA ya había sido lanzada del local de Ayala 46 Y no tenía actividad ni derechos. Sus saldos ya eran negativos un año antes, siendo el capital social de DIRECCION000. exclusivo y privativo de D. Manuel. En cuanto a la clientela, Dª Antonia, por petición de D. Manuel, intentó derivar la perdida clientela de LAMA S.A. a DIRECCION000., dado que ésta comenzaba su actividad en la misma zona y la misma calle que aquella, pero eso en nada perjudica a INVERSIONES EL ARCANGEL SL, pues LAMA SA había sido desahuciada y no tenía clientela que embargar. No se ha acreditado que Dª Antonia o D. Manuel hayan disminuido u ocultado su patrimonio. Cada uno de ellos constituye a su propio nombre (como socio único) un nuevo negocio con identidad y actividad propia.
No obstante, sí se ha acreditado en el plenario a través de la documental ya comentada anteriormente, consistente en un acta que recoge anuncios de internet absolutamente esclarecedores de lo acontecido que la tesis defendida por la defensa de Dª Antonia, D. Manuel y DIRECCION000 no se ajusta a la verdad. Es rigurosamente incierto que LAMA SA ya no tenía trabajadores por cuenta ajena en septiembre de 2013 y que eso y su mala situación fuera la razón de la venta de la sociedad. De los anuncios se desprende que Dª Antonia dio de baja a sus trabajadores, pero siguió explotando el restaurante en el local de INVERSIONES EL ARCANGEL SL hasta julio de 2014, siendo ficticia la venta de las acciones a D. Nicolas, que nada tenía que ver en un negocio restaurante de comida japonesa. El contrato de opción de compra de 15 de diciembre de 2013 no demuestra en modo alguno que la intención de Dª Antonia fuera continuar con la marca de su propiedad "RESTAURANTE TEI" en otra empresa, de hecho no demuestra nada, pues los únicos firmantes de dicho contrato son dos de los acusados y desconocemos cuándo se documentó dicho pacto, lo que sí sabemos es que el Restaurante siguió operando normalmente sin que esos contratos tuvieran el más mínimo efecto real. Por lo tanto, la ejecución civil instada por INVERSIONES EL ARCANGEL SL en octubre de 2014, podría haber tenido éxito si los ingresos generados por el restaurante hubieran ingresado, como era obligado, en las cuentas de LAMA SA y la deuda generada desde enero de 2014 hubiera podido afectar al patrimonio de Dª Antonia como persona física. Por otro lado, al seguir siendo Dª Antonia la auténtica socia de LAMA SA, después de la ficticia venta de acciones, es obvio que su conducta suponía una forma de tratar de frustrar los derechos de la acreedora, INVERSIONES EL ARCANGEL SL, fingiendo que la obligación de pago de las rentas, a partir de febrero de 20214, ya no podía relacionarse con Dª Antonia. El propio recurrente reproduce en su recurso parcialmente la sentencia del Tribunal Supremo que incluye el siguiente párrafo:
Aunque es presumible que el restaurante diera beneficios hasta su cierre en 2014, pues de lo contrario no se habría mantenido abierto hasta poco antes de abrirse en el nuevo local, no consta, ni se ha probado lo que se sostiene en la sentencia, que los bienes de LAMA SA hayan pasado a DIRECCION000 o se haya ocultado para que INVERSIONES EL ARCANGEL SL no pudiera cobrar su crédito, y los ingresos económicos que pudiera haber dado el restaurante no son tenidos en cuenta en la sentencia para fundar en su ocultación la condena por delito de alzamiento de bienes, sin que sea posible que esta sentencia de apelación añada a los hechos probados de la sentencia de instancia un elemento fáctico esencial para poder incardinar la conducta de los acusaos en el tipo del alzamiento de bienes.
Por último, señalaremos que, en cuanto a D. Manuel, este no podía desconocer que pese a la baja en la Seguridad Social de todos los empleados, el restaurante siguió funcionando normalmente en el local de INVERSIONES EL ARCANGEL SL, ya que era el cocinero, y que fueron preparándose para trasladarse a un local próximo de la misma calle, reabriendo después del verano en su nueva ubicación, y manteniendo el acusado sus funciones de cocinero, siendo Dª Antonia la que fue anunciando a los clientes los cambios de ubicación y el mantenimiento del negocio, sin que sea verosímil que lo hacía en primera persona y desde sus dominios de internet cuando ella ya se había apartado totalmente del negocio y se estaba limitando a publicitar un negocio ajeno y distinto al que ella misma había explotado hasta el momento, engañando de este modo a los clientes del negocio.
B) En cuanto al delito de daños, se aducen en el recurso los siguientes argumentos:
1.- En primer lugar, la defensa sostiene que la sentencia no contiene explicación sobre las pruebas en las que basa que Dª Antonia y D. Manuel llevaran a cabo los daños intencionados en el local en julio de 2014, cuando éste estaba en manos de D. Nicolas desde enero de 2014. Dª Antonia entregó las llaves del local a este y D. Manuel dejó de trabajar en el mismo en septiembre de 2013. Nada ganaban estos acusados cometiendo dicho delito.
Esta alegación es insostenible respecto a Dª Antonia. Lo que la sentencia declara probado es que los tres acusados actuaron confabulados, y como hemos expuesto, es evidente que entre Dª Antonia y D. Nicolas se acordó elevar a público un contrato que no se correspondía con la realidad, que carecía de causa, de manera que puesto que LAMA SA no fue transmitida, ni D. Nicolas explotó negocio alguno de comida "take away" en el local arrendado, si D. Nicolas se llevó los elementos del local, causando los daños descritos en la sentencia, solo pudo ser porque se lo permitió Dª Antonia, de hecho, es probable que fuera ella, como dueña real del negocio, la que se ocupara del desmantelamiento del local, pero aún si hubiera autorizado a D. Nicolas hacerlo, como este reconoce, Dª Antonia es responsable penalmente del delito de daños, pues era ella la que debía velar porque el local, que seguía estando alquilado por su sociedad LAMA SA, fuera devuelto a su propietario, incurriendo en un claro dolo eventual al ordenar que se sacasen todos los elementos del local, en el breve plazo existente entre el cierre del restaurante y el lanzamiento del local (tres días) causando los daños ya descritos.
2.-En segundo lugar se afirma en el recurso que consta acreditado que los daños por desmontaje de las rejillas de A/A, una puerta, un lavabo, la nevera, el montacargas, los revestimientos de las paredes, el termo, los fregaderos, etc...son daños propios de la retirada de dichos materiales. Se basa, en parte, en la declaración de la testigo que estuvo presente en la diligencia de lanzamiento, como Agente Judicial y declaró como testigo afirmando que cuando ven que un inmueble tiene daños dolosos suelen poner que está "vandalizado". Afirma el recurrente que los arañazos en el suelo por arrastre de mobiliario no son daños dolosos, lo serían unos sanitarios y loza rotos a martillazos, cristales y lunas rotos a golpes, llevarse los cables de cobre, el cuadro eléctrico, las tuberías, etc...; que en el informe pericial aportado con la denuncia no se menciona ni fotografía un solo daño doloso del local que se arrendó en bruto, (sin siquiera calefacción, sin entreplanta, sin escaleras). En este punto, el recurrente va valorando foto por foto lo que en ellas aparece, descartando que pueda hablarse de daños cuando se trata de retirada de elementos pertenecientes a LAMA SA.
Una vez más no compartimos la tesis de la defensa. Lo que suela mencionarse en las diligencias de lanzamiento es irrelevante en este caso, en el que contamos con un detallado reportaje fotográfico del estado en el que se hallaba el local cuando se llevó a cabo dicha diligencia. En la diligencia de lanzamiento se lee "
Es evidente que el local, por más que se alquilara en bruto, no se entregó al arrendatario 50 años atrás, con todos sus elementos dañados como puede verse en las fotografías obrantes en autos. Esos daños causados por la forma de "arrancar" revestimientos, puertas, paneles, tabiquerías, mamparas, etc, incluso electrodomésticos, en lugar de retirarlos, para no dañar los elementos a los que estaban anclados, y causados, asimismo, por no haber tomado medida alguna para que al arrastrar objetos pesados quedaran mínimamente protegidos los suelos, dejándolos en el estado que aparecen en las fotografías, son daños dolosos, por más que puedan haberse causado con dolo eventual. El informe pericial cuyas partidas va tratando de refutar el recurrente no es el que ha sido tenido en cuenta para fijar la indemnización en la sentencia. El recurrente, que impugnó el informe pericial de parte, no impugnó la pericial judicial, y no solicitó que la autora de dicho informe diera explicaciones en el plenario sobre el mismo, de manera que sus críticas al informe aportado por la Acusación Particular no son aptas para cuestionar la valoración de los daños que contiene la sentencia, basada en un informe imparcial que se ha limitado a estimar el valor de los daños dolosos que se evidencian con las fotografías. Lo que muestran las fotografías no tiene nada que ver con el deterioro de un local debido al desgaste o con una conducta imprudente de las que suelen tener lugar en las mudanzas, de hecho, si en una mudanza se actuara como se ha actuado en este caso, podríamos hablar, igualmente de un delito de daños por dolo eventual, o incluso dolo directo. Pretender que lo que hizo LAMA SA cuando efectuó la mudanza de mobiliario, enseres y maquinaria fue cumplir con la solicitud de la propiedad de retornar el local a su estado original, debido al pleito anterior entre las partes, en el que INVERSIONES EL ARCANGEL SL había reclamado devolver el local a su estado anterior a las obras inconsentidas, resulta irrisorio.
3.- También se aduce en el recurso que no se ha valorado por la juzgadora de instancia la sentencia firme del juzgado de primera instancia nº 77 de Madrid, Procedimiento Ordinario 1062/2010 que versaba sobre obras llevadas a cabo en el local, que el denunciante exigía retirar del local, que debe ponerse en relación con la cláusula 13ª del contrato de arrendamiento que dispone: "
En realidad este argumento avala la tesis de la Acusación Particular. Que la sentencia indique que las obras pueden retirarse sin menoscabos no quiere decir que se hayan retirado de ese modo. Lo que dice la sentencia es, precisamente, que para retirar todos esos elementos, no era necesario causar daños (menoscabos) en el local y por ese motivo no se acordó resolver el contrato en base a esas obras no consentidas. Sin embargo, finalmente, la conducta dolosa de los acusados, ha supuesto que aquellas obras acabasen siendo la causa originaria de un grave menoscabo para el local, debido a la forma de retirar los elementos que se añadieron con aquellas obras y del resto de elementos que LAMA SA había incorporado al local para su normal funcionamiento como restaurante.
4.- Finalmente se sostiene en el recurso que la valoración efectuada por la perito de parte fue aceptada por la perito judicial y que la suma fijada constituye un enriquecimiento injusto para INVERSIONES EL ARCANGEL SL, así como que la Acusación Particular no reparó nada y no ha aportado facturas del gasto de desescombro.
Por un lado, no es cierto que el informe de parte haya sido aceptado por la perito judicial. Esta lo ha tenido en cuenta, sin duda, pero ello no supone que coincida la valoración, de hecho, la Acusación Particular solicita una indemnización acorde con la valoración de su perito, que no es la que se concede en la sentencia. Pero esa valoración aporta datos relevantes, pues contiene las fotografías y describe lo que en ellas aparece. El Ministerio Fiscal solicita una indemnización de 40.397,25 euros, que es lo que calculó la perito judicial como gasto que supondría reparar los desperfectos, suma en la que es razonable fijar el importe de la indemnización, pues esa suma lo que ha disminuido el valora del local por razón de los daños penalmente relevantes causados en el mismo. La sentencia condena a dicha suma, no a la suma que resulta de la pericial de parte, que es la única impugnada por la defensa.
Por otro lado, ya dijimos que la indemnización se concede por el valor de los daños causados, no por el importe de la reparación asumida por INVERSIONES EL ARCANGEL SL, puesto que INVERSIONES EL ARCANGEL SL no reparó, puso en alquiler el local y tuvo que soportar el perjuicio derivado del evidente desvalor del mismo causado por los daños. La defensa debió haber propuesto que la perito judicial, en cuyo informe se apoya la sentencia, fuera interrogada en el plenario para dar las explicaciones que la parte le solicitara, no habiéndolo hecho, no se aportan en el recurso motivos razonables para apreciar error en el informe realizado por la perito judicial.
En definitiva, no hallamos error en la valoración de la prueba en cuanto a los daños causados en el local arrendado y tampoco compartimos con recurrente que en la sentencia no se expone en qué prueba de cargo se funda el convencimiento de que Dª Antonia participó en el delito de daños, pues se desprende dicha participación de los hechos declarados probados y justificados en la sentencia.
Sin embargo, no consideramos que en la sentencia se explique en qué prueba se basa la participación de D. Manuel en este delito. Si ben no tenemos duda, de que este acusado cooperó con Dª Antonia en las conductas destinadas a ocultar los beneficios obtenidos con la explotación del restaurante propiedad de LAMA SA y asumió la titularidad formal de DIRECCION000, propietaria del nuevo restaurante, pese a que fue Dª Antonia la que continuó la explotación del negocio, no hallamos prueba suficiente que avale que D. Manuel intervino de algún modo en el desmantelamiento del local de INVERSIONES EL ARCANGEL SL y la sentencia nada aclara sobre este punto. Esta atribución de responsabilidad penal carece del necesario sustento probatorio en la sentencia. Es por ello, por lo que el recurso va a ser estimado en cuanto a la condena de D. Manuel por el delito de daños, al existir una duda más que razonable sobre su autoría en el mismo.
Se alega, asimismo, en este recurso que la sentencia vulnera el principio de presunción de inocencia al condenar a Dª Antonia y D. Manuel por el delito de alzamiento de bienes sin que se den los requisitos legales y jurisprudenciales, razonando el recurrente del siguiente modo:
1.- Es necesario que exista:
* un derecho previo de crédito contra el deudor, vencido, líquido y exigible, si bien no se descarta la posibilidad de que puedan alzarse bienes cuando hay un crédito pendiente de pago sin reconocimiento judicial;
* una enajenación, destrucción u ocultación por cualquier medio de todos o parte de los bienes patrimoniales por parte del deudor;
* que el deudor se encuentre en una situación de insolvencia total o parcial, real o ficticia, como consecuencia de la destrucción o salida de bienes que ha realizado y que dificulte el cobro a los acreedores;
* que exista una intención de perjudicar al acreedor por parte del deudor, obstaculizando su acceso a la garantía patrimonial general del art.1.911 del Código Civil
El recurrente considera que Dª Antonia y D. Manuel no han realizado conductas que supongan actos de disposición que disminuyan el patrimonio propio o de Lama S.A. que suponga dilatar, dificultar o impedir la eficacia de los embargos de Inversiones el Arcángel S.L., argumentando que, por un lado, no existía una deuda previa a la venta de acciones, puesto que el primer impago de LAMA SA se produjo en enero de 2014 y luego era D. Nicolas el obligado al pago de la renta, pudiendo haber abonado la misma; por otro lado, no se generó insolvencia, que INVERSIONES EL ARCANGEL SL tiene en su poder el mobiliario de valor que se retiró del local, cuyo valor se desconoce; en tercer lugar, Dª Antonia y D. Manuel son solventes y en ningún momento se les ha derivado la responsabilidad de LAMA SA; en cuarto lugar, la venta de acciones, la adquisición por Dª Antonia de un hostal y la apertura por parte de D. Manuel de un restaurante no perjudican los embargos judiciales, habiendo permanecido el patrimonio de LAMA SA inalterado. Asimismo, se alega en el recurso que el embargo no podía ser eficaz ya antes de la conducta supuestamente constitutiva del alzamiento, por tanto no era posible obstaculizarlo.
Lo cierto es que la jurisprudencia lo que exige es la existencia previa de una obligación, es decir, que antes de las conductas que se consideran constitutivas del delito de alzamiento, Dª Antonia debía ser ya deudora de INVERSIONES EL ARCANGEL SL. En los hechos probados se afirma que El Arcángel SL" había interpuesto demanda de desahucio contra "Lama SA" en fecha 29-1-2014 reclamándole la renta del 1-1-2014, de manera que cuando Dª Antonia firma la venta de acciones de LAMA SA, adeudaba la renta del local correspondiente a enero de 2014. No obstante, ya hemos expuesto que en cuanto a los hechos en los que basa la sentencia la comisión del delito de alzamiento de bienes, la ocultación y traslado de máquinas, muebles y enseres de un restaurante al otro, no contamos con prueba alguna. Y nada se menciona en la sentencia de los posibles ingresos económicos generados por LAMA SA en los meses previos y posteriores a la transmisión de las acciones, por lo que no cabe basar en la ocultación de los mismos la comisión del delito. También es cierto que el 28 de octubre de 2013 INVERSIONES EL ARCANGEL SL comunicó a LAMA SA que le correspondía pagar a INVERSIONES EL ARCANGEL SL unos nueve mil euros en concepto de IVI y de Tasa de Residuos urbanos (documento 7 aportado con la denuncia), advirtiendo que de no hacerlo se iban a tomar medidas), pero la sentencia no hace referencia alguna a esta deuda.
Por lo expuesto, la condena por el delito de alzamiento de bienes no está basada en prueba bastante y en los hechos probados se recogen como tales conductas no acreditadas que impiden la confirmación de este pronunciamiento de la sentencia.
En el recurso también se alega que se ha vulnerado el principio de intervención mínima del derecho penal, el principio de culpabilidad y el principio de motivación suficiente de la sentencia.
1.-En cuanto al principio de intervención mínima, argumenta la defensa que la acusación se sustenta en la transmisión de -a empresa Lama S.A., para posteriormente (tras el lanzamiento de aquella) abrir Manuel otro restaurante asiático en la misma zona, teniendo en cuenta que no ha sido acusada Lama S.A., entendiendo el recurrente que al menos debería haberse intentado en vía civil la derivación de responsabilidad bien a Dª Antonia, como anterior administradora, bien a DIRECCION000, como hipotética empresa sucesora.
En cuanto a este punto, únicamente cabe señalar que si la conducta de los acusados que perjudica al denunciante tuviera relevancia penal, por más que este pudiera resarcirse económicamente a través de una reclamación civil, no tendría obligación de desistir de perseguir el delito en la vía jurisdiccional penal, del mismo modo que la víctima de una apropiación indebida o una estafa en el contexto de un contrato mercantil, no está obligado a acudir a la vía civil con carácter previo a la penal, por si de este modo obtiene la devolución del objeto de la apropiación.
2.- En cuanto al principio de culpabilidad, aduce el recurrente que hay que analizar la capacidad del sujeto enjuiciado de haber podido actuar de un modo diferente al que lo hizo, es decir, tener en cuenta sus capacidades volitivas e intelectuales dentro de las circunstancias en las que actuó, atendiendo a la existencia de posibles causas de imputabilidad, posible error de prohibición o de antijuridicidad, o causas de inexigibilidad. Se argumenta en el recurso que el delito de alzamiento de bienes ha de ser cometido la persona que ha incumplido el deber de respetar las garantías de los acreedores, que sería D. Nicolas, pues Dª Antonia, cuando era administradora de LAMA SA cumplió las suyas. Y en el delito de daños, el sujeto activo no puede ser alguien que ni siquiera tuvo conocimiento de los hechos acaecidos en julio de 2014, más allá de comunicar en enero de 2014 a Nicolas la sentencia judicial civil previa en que la propiedad requería la retirada de determinadas decoraciones que no quería en su local, habida cuenta la finalización cierta por imperativo legal del contrato.
Ya hemos expuesto porque estimamos que Dª Antonia seguía siendo la administradora de LAMA SA cuando se generó la deuda y porque es responsable penalmente del delito de daños.
3.- En cuanto a la insuficiencia de la motivación de la sentencia, afirma el recurrente que en la sentencia ni siquiera se mencionan pruebas documentales esenciales de la defensa, en concreto, la sentencia donde se expresó la voluntad de la parte arrendadora respecto a la retirada de distintos elementos, como la decoración sujeta a los pavimentos verticales o a la barra; las fotografías del material que Lama S.A. conserva almacenado; las facturas de compra del material del nuevo del restaurante de Manuel, DIRECCION000; la constitución por Antonia de una empresa para explotar un hostal, unido al hecho objetivo que LAMA SA, tras su lanzamiento en julio de 2014, valía "0" y sus clientes dejaron de serlo.
Pues bien, la suficiencia de la motivación de una resolución judicial no requiere que se analicen todos los medios de prueba practicados en el plenario. No se causa indefensión a las partes cuando no se mencionan concretos medios de prueba que carecen de aptitud para modificar lo que se desprende de la prueba valorada en la sentencia, en la que se basa la decisión de condenar o absolver. En este caso, ya hemos señalado que los documentos a los que se refiere el recurrente no prueban lo que este pretende. De hecho, la sentencia mencionada acredita que las obras que introdujeron elementos en el local fueron inconsentidas, y la única razón por la que dichas obras no dieron lugar a la resolución del contrato, es que dichos elementos podían haber sido retirados sin provocar el desvalor del local. En cuanto a las facturas de compra de material para el nuevo local o las fotografías del material que se guarda en una nave, efectivamente constituye un indicio serio de que no hubo traspaso de bienes de un local al otro, pero lo relevante es que las acusaciones, que son las que tienen la carga de la prueba, no han acreditado ese supuesto traspaso de bienes, por lo que incluso sin dicha documental de la defensa, subsistiría la insuficiencia probatoria que hemos apreciado respecto a unos hechos en los que se basaba la condena por el delito de alzamiento.
Por todo lo expuesto, el recurso interpuesto en nombre de Dª Antonia, D. Manuel y DIRECCION000 va a ser parcialmente estimado, en el sentido de absolver a Dª Antonia y D. Manuel del delito de alzamiento de bienes y, por tanto, dejamos sin efecto las consecuencias civiles de dicho delito, en concreto la declaración de NULIDAD de la escritura pública DE COMPRAVENTA DE ACCIONES DE FECHA 14 DE ENERO DE 2014. Asimismo, se absuelve a D. Manuel del delito de daños por el que venía condenado y se deja sin efecto la responsabilidad civil de DIRECCION000
Fallo
Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.
La presente Sentencia no es firme, pudiendo interponerse contra la misma
De no interponerse el precitado recurso, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
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