Sentencia Penal 118/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 279/2024 de 21 de marzo del 2024

PRIMERO.- Por la Procuradora Dª Mª Ángeles Sánchez Fernández en nombre y representación del acusado , D. Melchor , se interpone recurso de apelación frente a la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de lo Penal número 11 de Madrid.

El recurrente, en síntesis,aduce , vulneración de la presunción de inocencia por insuficiencia de la prueba de cargo e infracción de ley por error en la valoración de la prueba documental al no concurrir el elemento subjetivo del delito de estafa y por no existir engaño bastante conforme al tipo e infracción de ley por falta de motivación en la individualización de la prueba .

El Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercitada en nombre de D. Olegario impugnaron el recurso , interesando la confirmación de dicha resolución en sus propios términos al considerarla ajustada a derecho .

El derecho a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24 de la Constitución Española y en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (adoptada y proclamada por la 183ª Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948), 6.2 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley.

Este derecho fundamental se vulnerará cuando se dicte sentencia condenatoria con ausencia de prueba, pero no en aquellos casos en que se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales.

De dicha presunción de inocencia deriva el principio "in dubio pro reo", que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba.

Y es que, tal y como sostiene una pacífica Jurisprudencia, " sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el "iter" discursivo que conduce de la prueba al hecho probado" ( SSTC 133/1994, de 9 de mayo; 189/1998, de 28 de septiembre; 135/2003, de 30 de junio; 137/2005, de 23 de mayo; y 229/2003, de 18 de diciembre).

Esto es, de acuerdo con la dicción empleada por la reciente Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, no es sino una garantía por la que se viene a presumir la inocencia de los sospechosos y acusados hasta que se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley.

Partiendo de dichas premisas , los dos primeros motivos de impugnación de la sentencia se compendian bajo la rúbrica de error en la valoración de la prueba que es invocado por el recurrente al considerar insuficiente la practicada como para fundamentar la condena al estimar que no se ha demostrado la concurrencia del elemento subjetivo del delito de estafa ni el engaño típico .

Es constante la doctrina jurisprudencial respecto a que el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española ), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal , de lo que carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85 ; 23/6/86 ; 13/5/87 ; 2/7/90 entre otras).

En resumen ,cuando la cuestión debatida en la apelación es el error en la valoración de la prueba, debe partirse, como regla general, de la privilegiada posición de la que goza el Juez de instancia para apreciar la prueba desarrollada en su presencia en el seno del juicio oral (núcleo del proceso penal), a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24-2 de la Constitución Española); ventajas de las que carece el tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

Sobre la base de lo expuesto ,el recurrente invoca falta de prueba de cargo suficiente para fundamentar la condena al considerar que de la misma no puede entenderse probado el dolo típico , al entender que la actuación del acusado no estaba presidida por el ánimo de lucro exigible .

No se cuestiona en el recurso que el acusado celebró el día 8 de noviembre de 2017 un contrato de tarjeta de crédito con Iberia Cards, a través de la página web, si bien el contrato lo formalizó a nombre de D. Olegario, que desconocía este hecho.

Para la concesión de la tarjeta D. Melchor facilitó datos personales suyos, tales como su domicilio, número de teléfono, dirección de correo electrónico y la cuenta bancaria de la entidad Santander, con IBAN NUM000, cuyo titular era el acusado, y al que se asoció la tarjeta.

Sin embargo, también aportó una nómina a nombre de D. Olegario emitida por la empresa Pricewaterhouse, y declarando como ingresos anuales la suma de 47.000 euros, lo que no era cierto .

Constando también el nombre de D. Olegario en la tarjeta expedida .

Tras visionar la grabación del juicio y analizar las actuaciones ,se concluye que la valoración de las pruebas practicadas llevada a cabo por la Magistrada de instancia ha sido correcta ,sin que pueda considerarse en manera alguna irracional , por lo que debe ser confirmada , ya que nos encontramos ante una sentencia motivada como se desprende de su sola lectura, en tanto realiza una exposición ordenada de la prueba practicada y del proceso de valoración que ha llevado a la Sala a concluir en el sentido descrito y la determinación de los hechos declarados probados es acorde con la prueba practicada en juicio.

El recurso cuestiona que concurriera ánimo de lucro por el hecho de que el acusado facilitó sus datos personales ,especialmente su cuenta bancaria para domiciliar los cargos de la tarjeta , así como también afirma que no se causó perjuicio patrimonial a la entidad emisora de la tarjeta y que no hubo dolo antecedente .

El dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Solo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente.

No ofrece dudas que en este caso el acusado utilizó el ardid de hacer creer a la entidad emisora de la tarjeta que quien contrataba era un tercero aportando una documentación ajena al mismo , y este engaño fue previo a la contratación .

El delito de estafa precisa la concurrencia de ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el el art. 248 del CP, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, ya sea propia o para un tercero, aunque no necesariamente equivalente al perjuicio ocasionado( STS nº 902/2013, de 14 de noviembre), eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

La prueba practicada nos ha llevado a concluir afirmando la concurrencia del citado ánimo en el acusado .

Y como recuerda la STS 586/2018, de 23 de noviembre , recogiendo la jurisprudencia contenida en la STS 358/2015, de 10 de junio , y anterior, en cuanto a la concurrencia de ánimo de lucro en el delito de estafa " el ánimo de lucro puede consistir en "cualquier ventaja, provecho, beneficio o utilidad que se proponga obtener el reo con su antijurídica conducta, aunque no es preciso que el lucro buscado llegue a alcanzarse" ( STS 168/2016, de 2-3 ).

Aunque efectivamente el acusado domicilió los pagos de la tarjeta en su cuenta bancaria de tal manera que él iba a afrontar los cargos, lo cierto es que simuló una solvencia que no tenía para la concesión de la tarjeta de crédito y que fue este el motivo por el que se le expidió , y la aceptación de la tarjeta como medio de pago en el momento de hacer los cargos determina la concurrencia del ánimo de lucro , y aunque tuviera intención de afrontar los pagos no lo iba a hacer en el mismo momento del pago sino de manera demorada al cargar el importe en su cuenta bancaria .

Es decir, al obtener la tarjeta de crédito, D. Melchor disponía del importe de la misma bien para realizar pagos u obtener dinero hasta el límite del crédito sin necesidad de tener fondos en la cuenta bancaria en ese momento .

Conducta que solo cabe entender presidida por el ánimo de lucro .

Por lo que se refiere al perjuicio patrimonial ocasionado a la mercantil que expidió la tarjeta , tampoco puede cuestionarse con éxito .

El crédito se concedió en función de una documentación que acreditaba unos ingresos que no se correspondían con los del acusado .

De hecho, al no disponer de suficientes fondos el acusado para afrontar los pagos se planteó una reclamación de cantidad instada por la mercantil Iberia Card en el procedimiento monitorio seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 74 de Madrid, que ,además , no fue dirigido contra el acusado sino contra el titular de la tarjeta D. Olegario por un importe de 3.450, 58 euros.

Este dinero correspondía a cargos efectuados en los cuatro primeros meses de 2018 y no fue hasta los días 5 y 9 de noviembre de 2020, cuando D. Melchor abonó las cantidades debidas en dos pagos de 2.200 euros y 1.250,58 euros, respectivamente , cuando ya se habían incoado estas actuaciones .

Finalmente en cuanto a la alegación de falta de diligencia de la entidad emisora de la tarjeta a la hora de comprobar los datos de la contratación , conviene recordar que respecto a la aplicación de la autotutela que debe guardar la víctima cuando hablamos de posibles estafas, la Jurisprudencia reconoce que solo el engaño burdo, que puede cualquiera apreciar, impide la concurrencia el citado delito , y que el engaño no puede quedar neutralizado por una actividad diligente de la víctima, porque se mide en función de la actividad engañosa realizada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima .

Así , la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2021 hace un exhaustivo estudio del requisito del engaño y su carácter de bastante, e incluso la protección que merece el estafado en el caso de los mal llamados negocio jurídicos criminalizados (en los que la contratación forma parte de ardid), e incluso en los negocio jurídicos ilícitos y dice sobre la suficiencia del engaño: " únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal, estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o "filo-mish", billete de lotería premiado o "tocomocho", timo del pañuelo o "paquero", etc...). En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea ".

En definitiva, no podemos desplazar en la víctima la responsabilidad del engaño sufrido sobre la base de un determinado deber de diligencia que cabría esperar.

Al respecto el auto del TS, Penal sección 1 del 16 de marzo de 2023 ( ROJ: ATS 3071/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3071A ) reconoce :

"Ha de tomarse en consideración que no hay elemento alguno del tipo de la estafa, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento penal, que obligue a entender que el legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas. Ni que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria.

Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección ( STS 331/2014, de 15 de abril).".

En este caso ,no nos encontramos ante un ardid o manipulación engañosa burda , por el contrario la documentación presentaba era apta para provocar error en la contratación on line .

En definitiva , esta Sala considera que las conclusiones alcanzadas por la Juzgadora de instancia , no sólo no resultan absurdas , irracionales o arbitrarios , sino que ,por el contrario ,son plenamente acordes con las reglas de la lógica y asentada en esas pruebas de cargo válidas y más que suficientes para enervar la presunción de inocencia , por lo que entendemos correcta la condena por el delito de estafa prevenido en los artículos 248 y 249 del Código Penal .

SEGUNDO.- Como motivo subsidiario de apelación se alegó la falta de motivación respecto a la individualización de la pena impuesta .

El deber de motivación en la individualización de la pena actúa como garantía institucional específica del derecho a la libertad personal ex artículo 17 de la Constitución Española (vid. SSTC 96/2017, 29/2017 y 226/2015).

La individualización judicial de la pena precisa de motivación por exigencias de los artículos 24 y 120 CE, pero la STS de 27 de septiembre de 2006, invocando la doctrina del Tribunal Constitucional, que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser motivación, así como que una fundamentación por remisión no deja satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC 5/87, 152/87 y 174/87).

No es necesario, por tanto, que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento. Sin embargo, cuando la resolución tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar de forma racional el concreto ejercicio de la penalidad impuesta, habrá déficit de motivación ( SSTS 976/2007, de 22 de noviembre y 349/2008, de 5 de junio).

Y el Tribunal Supremo en su STS 2631/2020 señala que " en concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca).

Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad) del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.

Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim . para la infracción de Ley".

Partiendo de ello , la sentencia de instancia fundamenta la bajada en dos grados de la pena impuesta en relación con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de reparación del daño , dejando constancia que, por ello , la pena a imponer oscila de 1 mes y 15 días de prisión a 3 meses ,imponiéndole 2 meses de prisión al acusado con una total ausencia de motivación en lo relativo a la extensión de la pena , no imponiéndola en el mínimo legal que correspondería , por lo que se debe modificar la pena impuesta en cuanto a su duración que se concreta en 1 mes y 15 de prisión que será sustituida conforme figura en la sentencia y por aplicación del artículo 71,2 del CP por 3 meses multa a razón de una cuota diaria de 6 euros, con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del C.P. en caso de impago .

TERCERO.- No apreciándose mala fe ni temeridad, las costas de este recurso se declaran de oficio de conformidad con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por la acusación particular se interesó la imposición de las costas procesales a la defensa.

La sentencia del TS 601/2020, de 12 de noviembre, señala que la condena en costas procesales es un mecanismo que trata de evitar recursos infundados, y por otro lado, un dispositivo que compensa los gastos ocasionados a la parte o partes recurridas, evitando que el recurso entablado les produzca perjuicios económicos.

Y la sentencia declara STS, Penal sección 1 del 04 de enero de 2023 ( ROJ: STS 12/2023 - ECLI:ES:TS:2023:12 ) :

"En el recurso de apelación no existen preceptos específicos sobre costas procesales, aparte de las reglas contenidas en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que rige el sistema de vencimiento subjetivo o de la temeridad procesal, y es habitual que los tribunales de apelación no impongan las costas procesales al recurrente, cualquiera que sea el desenlace de la alzada, particularmente en los casos de desestimación. Pero pueden hacerlo si consideran temerario el recurso.

Toda determinación sobre costas procesales de la apelación, habrá de venir suficientemente motivada, pues no rige en dicha alzada el puro sistema de vencimiento en costas, como ocurre en el recurso de casación

Y en el presente caso ,aunque no hayan prosperado las pretensiones del apelante , no cabe la imposición de las costas procesales pues la temeridad o mala fe prevista en el artículo 240 de la LECrim solamente es predicable respecto al querellante o actor civil.

En atención a lo expuesto , vistos los preceptos citados y los demás pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal , en nombre del Rey y dadas las facultades que me confiere la Constitución Española