Sentencia Penal 218/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 6, Rec. 367/2023 de 21 de abril del 2023

PRIMERO.- Del recurso de apelación interpuesto por Torcuato

Alega el recurrente como motivos de impugnación: 1) error en la valoración de la prueba con la consiguiente vulneración del principio de presunción de inocencia; vulneración de los principios de legalidad e incongruencia omisiva y falta de motivación; 2) indebida inaplicación de la tentativa inacabada; 3) indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas; y 4) incongruencia omisiva, al no justificar la imposición de una pena superior a la mínima.

1.- En cuanto al primer motivo invocado, alega el recurrente que no es prueba de cargo válida y suficiente el testimonio de los testigos policías al haber incurrido en múltiples contradicciones. Señala que ambos agentes declararon que observan a dos sujetos, de espaldas, sin poder precisar que están haciendo pero parece que uno de ellos pudiera estar manipulando una cerradura; que la policía mujer pese a ser de noche y estar a unos 20 metros de distancia, manifiesta que ve un destornillador, algo que no ve su compañero, que está en el mismo coche y a la misma distancia que aquélla. Continúa diciendo que lo decisivo es que no se ha visto a su patrocinado intentando abrir una reja sino solo en los alrededores y sin que se sepa si el candado tenía o no un clavo y si era servible o no, siendo plausible que alguien diferente a su defendido hubiera previamente manipulado el candado o la cerradura y que el destornillador perteneciera a otra persona.

Conviene recordar que la revisión de las sentencias que se lleva a cabo en virtud de un recurso de apelación, en el cual se formula queja a la valoración de la prueba realizada por el Juez a quo, ha de regirse por lo dispuesto en los artículo 741 y 973 de la LECrim, debiendo respetarse, en principio, las conclusiones a las que llega dicho Juez, que desde su posición imparcial, ha gozado de las ventajas de la inmediación, contradicción y oralidad. Únicamente cuando el proceso valorativo no está razonado adecuadamente, apreciándose un manifiesto y claro error del juzgador, que tenga repercusión en las conclusiones trascendentes de la resolución, el mismo podrá ser corregido, cuando ello sea necesario para modificar el relato de hechos fijados, siempre que la corrección se lleve a cabo con criterios objetivos y no empleando discutibles y subjetivas interpretaciones del acervo probatorio del que se ha dispuesto en el juicio.

En definitiva, este Tribunal debe determinar si la valoración alcanzada por el órgano de instancia es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, controlando los razonamientos en los que se apoya la decisión, pero no es competencia de la Sala de apelación llevar a cabo una nueva valoración y sustituir la valoración del Tribunal de instancia.

La resolución impugnada basa su argumentación en el testimonio prestado en el plenario por los policías nacionales que tuvieron intervención en estos hechos y en la declaración prestada por el propietario del bar. Tras hacer la Magistrada a quo en la sentencia impugnada un resumen de sus declaraciones, concluye que en el presente caso la prueba practicada permite enervar la presunción de inocencia del acusado, con argumentos que este Tribunal comparte, pues de todas las pruebas practicadas cabe inferir racionalmente la autoría del robo por parte del acusado.

Examinada el acta de la sesión se comprueba que la Magistrada a quo hace un resumen acertado del testimonio de los policías actuantes y da una explicación razonable y razonada del porqué uno de los agentes, concretamente la policía nacional nº NUM002, hiciera un relato más explícito que su compañero es su declaración en juicio, aportando más detalles de lo observado en un primer momento. Los agentes ofrecieron un relato claro y preciso de lo acontecido, con versiones coincidentes entre sí, entendiendo que no existe ningún dato del que pueda desprenderse incredibilidad subjetiva puesto que no tenían ninguna relación previa con los acusados, siendo sus testimonios verosímiles y persistentes en su incriminación; y además resultan corroborados por la declaración del propietario del establecimiento, Sr. Severiano, que manifestó que cuando cerró el bar dejó la persiana bajada, la cerradura echada y el candado puesto.

En definitiva, la Magistrada de instancia llega a la conclusión que el recurrente es uno de los autores del robo, valorando en la sentencia los testimonios que se prestaron en el plenario y el resto de la prueba, haciéndolo de forma lógica, razonada y razonable, ajustándose a las leyes de la experiencia, contando con las ventajas que la inmediación otorga, sin que ninguno de los argumentos expuestos por el recurrente evidencie error de criterio alguno, pues todas las pruebas enlazadas de forma lógica y racional conducen a afirmar la autoría del acusado.

En cuanto a la vulneración del principio de presunción de inocencia alegado, nuestra jurisprudencia entiende que el derecho a la presunción de inocencia se vulnera cuando se pronuncia una sentencia condenatoria sin que se haya practicado en el acto del juicio oral prueba de cargo lícitamente obtenida bastante. La STS 1097/2011 de 25 de octubre señala " cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia".

Pues bien, tampoco cabe apreciar vulneración del principio de presunción de inocencia, toda vez que en el plenario se practicó prueba de cargo suficiente para enervar este principio, tal y como se expuso en la sentencia, que valoró correctamente dicha prueba, llegando a conclusiones perfectamente razonables.

2.- En cuanto al segundo motivo invocado, la no aplicación de la tentativa inacabada, dice el recurrente que en el plenario se pidió de forma subsidiaria a la absolución la aplicación de la tentativa inacabada y la reducción en dos grados sobre la pena prevista para el delito consumado. Añade que la tentativa inacabada supone la realización por parte del autor de sólo una parte de los actos constitutivos del delito -a diferencia de la acabada en la que se realizan todos los hechos constitutivos del delito- de forma que en el delito de robo con fuerza supondría la iniciación de hechos exteriores pero sin llegar a coger los objetos que se pretenden sustraer, a diferencia de la acabada, donde el autor llega a apoderarse de los objetos si bien no llega a tener la disponibilidad de los mismos por causas ajenas a su voluntad. En el presente caso, añade, su defendido no llegó a entrar en el local ni dispuso de ningún objeto.

La sentencia en su fundamento de derecho segundo motiva la aplicación de la tentativa como no inidónea en los siguientes términos: " El delito se presenta en grado de tentativa, habiendo los acusados, en un reparto de papeles, realizado parte de los hechos que hubieran posibilitado el acceso al interior del establecimiento, pero que no llegaron a culminarlos al ser sorprendidos por los agentes de la Policía Nacional. La tentativa no es inidónea, pues de no haber sido sorprendidos, hubieran conseguido fracturar la cerradura y penetrar en el local y llevarse los efectos que hubieran hallado, consumando el delito de robo con fuerza, que ya habían empleado ".

La STS 29/2012, de 18-01, citada en la sentencia 693/15, de 7 -11, señala que " el artículo 62 CP establece dos criterios para determinar la concreta penalidad de las conductas ejecutadas en fase de tentativa: el "peligro inherente al intento" y el "grado de ejecución alcanzado". La diferencia con respecto al Código Penal de 1973 estriba en que, mientras en la regulación anterior podía reducirse en la tentativa la pena en uno o dos grados, al arbitrio del tribunal, respecto de la correspondiente al delito consumado (art. 52.1 ), y en la frustración, por el contrario, sólo podía reducirse en un grado (art. 51), en el actual art. 62 se posibilita una mayor flexibilidad de decisión a los jueces, en la medida en que, en principio, pueden imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma de tentativa, independientemente de si es una tentativa acabada o inacabada.

La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está sustancialmente ante el mismo fundamento que el del otro parámetro legal: "el peligro inherente al intento", descansando ambos en el principio de ofensividad del bien jurídico. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también. Por lo cual, el baremo del grado de ejecución alcanzado se encuentra embebido realmente en el criterio primordial y determinante del "peligro inherente al intento".

Atendiendo pues al factor clave del peligro engendrado por la acción perpetrada, que es el que despunta como esencial en el Código Penal, parece que lo razonable es que la tentativa inacabada conlleve una menor pena que la acabada, y también que la tentativa idónea (peligro concreto para el bien jurídico) determine una mayor pena que la tentativa inidónea (peligro abstracto para el bien jurídico que tutela la norma penal). Por lo tanto, de acuerdo con lo anterior lo coherente será que la pena se reduzca en un grado en caso de tratarse de una tentativa acabada y en dos grados en los supuestos en que nos hallemos ante una tentativa inacabada. Y también que en los supuestos de tentativa idónea se tienda a reducir la pena en un solo grado, mientras que en los casos de la tentativa inidónea se aminore en dos.

Sin embargo, debe quedar claro que como el criterio prevalente y determinante, según el texto legal, es el del peligro para el bien jurídico que lleva inherente el intento, no siempre que la tentativa sea inacabada se impondrá la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada a tenor del plan proyectado por el autor ponderado por un espectador objetivo, pero que su grado de ejecución sea muy avanzado y que concurra el peligro concreto de la tentativa idónea (se hayan ya realizado varios actos que auspician la proximidad de la consumación), en cuyo caso lo razonable será reducir la pena sólo en un grado a tenor del peligro que se muestra en el intento todavía no acabado ( SSTS 1180/2010, de 22-12J ; 301/2011, de 31-3 ; 411/2011, de 10-5 ; y 796/2011, de 13 de julio )".

Es definitiva, no siempre que la tentativa sea inacabada debe imponerse la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero el grado de ejecución sea muy avanzado y el peligro ocasionado sea especialmente relevante, en cuyo caso lo razonable es reducir la pena en un solo grado ( STS 480/2018, de 18 octubre).

Este motivo debe prosperar. En el presente caso, considera este Tribunal que estamos ante un supuesto de tentativa inacabada pues resulta que con ánimo de apoderarse de lo que hubiera en el bar en cuestión, los acusados quitaron el candado de la cerradura de la persiana del establecimiento y procedieron a manipular dicha cerradura introduciendo un clavo, si bien no llegaron a acceder al interior del bar ya que fueron sorprendidos por agentes de policía. No estamos ante un supuesto en que el sustractor se apodera de los objetos ajenos y huye siendo detenido en la huida, sino que los acusados no llegaron ni siquiera a entrar en el interior del bar. Y por ello considera este Tribunal que debe imponerse la pena inferior en dos grados, siendo la horquilla legal de la rebaja en dos grados la de 3 a 6 meses menos un día de prisión. Se considera adecuada al caso de autos, a la vista del grado de ejecución alcanzado y las circunstancias concurrentes en el hecho, la imposición de la pena mínima de tres meses de prisión al acusado Avelino y la de 5 meses para el acusado Torcuato, aplicando las mismas consideraciones utilizadas por la Magistrada a quo en la sentencia para la imposición de las penas a los acusados. De forma que al acusado Avelino se le impone la pena mínima dentro de la horquilla de la rebaja en dos grados (esto es, 3 meses) y al acusado Torcuato, la pena de 5 meses de prisión pues con la aplicación de la agravante de reincidencia, la horquilla penológica iría desde los 4 meses y 15 días a 6 meses menos un día ( artículo 66.1.3ª CP), siendo la pena de 5 meses adecuada, en atención a su hoja histórico penal y a que cometió el presente delito recién suspendida una pena de prisión por idéntico delito de robo con fuerza.

3.- Alega también el recurrente la indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas. Señala que la Magistrada de instancia no ha tenido en consideración que la causa ha estado paralizada un año y medio en el propio Juzgado de lo Penal, sin que ello pueda achacarse a su patrocinado, quien fue notificado casi 8 meses antes de la celebración del juicio y el retraso no ha sido generado por él; tampoco se trata de una causa compleja que pueda justificar su no apreciación. Continúa diciendo que el cambio de profesional a que se alude en la sentencia no ha supuesto demora pues ya estaba hecha la citación para juicio de su defendido; y en cuanto a la averiguación de domicilio que tuvo que hacer el Juzgado, se realizó sobre el otro coacusado.

La apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas exige la concurrencia de una serie de requisitos: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada; b) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas ( STS 1883/2016, de 6-04, entre otras).

Como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc.

Como nos recuerda la reciente STS nº 767/22 de 15-09 " hay que recordar que las dilaciones indebidas no se determinan exclusivamente por la duración total del proceso o por el incumplimiento de los plazos, y desde luego la paralización ha de ser "extraordinaria" para ser apreciada como atenuante simple según el tenor del artículo 21. 6 del Código Penal ". La STS 360/2014, de 21 de abril , con abundante cita jurisprudencial, explica que la "dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional (derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable), y reaccional (traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas). En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica, la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado. Así como que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable" y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia".

Aplicando dichas consideraciones al caso de autos, se observa que el periodo en que la causa estuvo paralizada por causas no imputables a los acusados fue desde que la causa llegó al Juzgado en septiembre de 2021 hasta que se dictó auto de admisión de pruebas en mayo de 2022 (8 meses y 15 días). Es cierto que se señaló la vista para enero de 2023 pero resulta que uno de los acusados, Avelino, no estaba a disposición del Juzgado, debiendo procederse a la averiguación de su paradero a fin de ser citado, librándose exhorto a tal fin. Con estos datos, a tenor de la doctrina jurisprudencial expuesta no puede considerarse el tiempo transcurrido como dilación indebida ni excesiva y responde a las vicisitudes propias de la tramitación procesal del procedimiento.

4.- Por último, alega el recurrente incongruencia omisiva, al no justificar la imposición de una pena superior a la mínima. Dice que la Magistrada a quo no justifica el porqué de la condena a 10 meses de prisión y no a 9 meses de su defendido, ya que la reincidencia ha sido utilizada como agravante y no puede servir para justificar no imponer la mínima.

No podemos estar de acuerdo. Constante jurisprudencia señala que es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores. La STS de fecha 3/11/2015 señala que: " En cuanto a la motivación, reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120 de la CE comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. Asimismo ha señalado que la imposición del mínimo no precisa de una especial motivación en cuanto que se trata de una ineludible consecuencia de la calificación jurídica de los hechos, previamente establecida.

Ante la ausencia de motivación, el Tribunal debe examinar la proporcionalidad de la pena en función de los hechos declarados probados, así como la alegación de elementos de hecho relevantes, favorables al acusado, cuya valoración haya sido indebidamente omitida en la sentencia, y en caso de que no exista justificación implícita de la pena impuesta, proceder a imponer la pertinente, o la mínima legalmente procedente en caso de ausencia total de datos que justifiquen la exasperación punitiva".

En el presente caso, existe una motivación suficiente y una justificación de la pena impuesta, en lo relativo a su extensión, pues la Magistrada de instancia ha fijado la pena y ha motivado su extensión, en atención a los antecedentes penales del recurrente y al hecho de que cometió este delito recién suspendida una pena de prisión por idéntico delito de robo con fuerza. La individualización de la pena es acorde con las reglas contenidas en el artículo 66 del CP y los elementos contenidos en la propia sentencia permite hacer las valoraciones necesarias para considerar que es adecuada y proporcional a los hechos objeto de enjuiciamiento.

SEGUNDO.- Del recurso de apelación interpuesto por Avelino

El recurrente interesa la revocación de la resolución recurrida alegando genéricamente como motivos de impugnación error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia.

Se limita a decir el recurrente que no ha quedado acreditado que su defendido participara en hecho delictivo alguno y que no se han respetado las máximas de la experiencia y de la lógica, si bien no especifica en base a qué la valoración de la prueba realizada la considera irracional o arbitraria. Alega igualmente que se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia, al entender que no existe prueba de cargo suficiente para el dictado de una sentencia condenatoria, al no ser cierta la conducta imputada a su patrocinado, al encontrarse simplemente de paso en la puerta del bar.

El motivo debe ser desestimado. Reiteramos las alegaciones hechas en el recurso anterior respecto a la vulneración del principio de presunción de inocencia y del error en la valoración de la prueba, en cuanto a que, por un lado, en el plenario se practicó prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia; y, por otro lado, que la Magistrada de instancia llega a la conclusión que el recurrente es uno de los autores del robo, valorando en la sentencia los testimonios que se prestaron en el plenario y el resto de la prueba, haciéndolo de forma lógica, razonada y razonable, ajustándose a las leyes de la experiencia, contando con las ventajas que la inmediación otorga, sin que ninguno de los argumentos expuestos por el recurrente evidencie error de criterio alguno,

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada en virtud de lo dispuesto en el artículo 240 de la LECrim.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.