Sentencia Penal 280/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 2921/2023 de 21 de mayo del 2024

PRIMERO.- Por Procuradora en representación de la denunciante Arely se interpone recurso de apelación contra sentencia de 20.05.22 del Juez del JP 6 de DIRECCION001 (JR 157/2022), que absuelve al acusado Jairo de los hechos por los que lo fue y devino sujeto a enjuiciamiento. Alega error en la valoración de la prueba y falta de motivación de la sentencia. Afirma que se realiza una fundamentación sesgada y que no tiene en cuenta toda la prueba practicada en el acto del juicio y en las declaraciones precedentes de las partes. Que se puede comprobar en todas ellas como tanto la ahora recurrente como el testigo e incluso el propio denunciado reconocen que la discusión comenzó fuera del portal y debido al tono violento que adquirió por parte del denunciado al no querer cumplir con su régimen de visitas establecido en sentencia, llegando a amenazarla con el puño en alto, la ahora recurrente se refugió dentro del portal con sus hijos. Que tras esto, el denunciado golpeó repetidamente, dando puñetazos y pateando la puerta del portal e incluso lanzó objetos que llevaba encima, como una neverita. Que cuando se producen, inmediatamente después de discutir con la recurrente, por no querer cumplir su convenio, amenazarla puño en alto, esconderse ésta en el portal con sus hijos y luego él golpear en la puerta del portal. Que no le cabe duda que los hechos constituyen una clara amenaza y nada tienen que ver con un supuesto cabreo consigo mismo del denunciado. Que en cuanto a la actitud del testigo Erwin y su desempeño el día de los hechos, al que parece reprochársele en la sentencia que no intervino, únicamente hubiese conseguido empeorar la situación iniciándose con seguridad una disputa entre ellos. Que respecto a los delitos de vejaciones injustas, es una valoración que considera no ajustada a Derecho, especialmente cuando todos los declarantes coinciden en calificarla como insulto, debido al tono y contexto en el que se produce. Que el acusado no puede estar en indefensión en cuanto a lo declarado por la testigo Dña. Angélica, puesto que él declara no haber insultado absolutamente nunca a la denunciante. Que, a pesar de no encontrarse prescritos ni establecer la ley objeción alguna a su denuncia, resulta que el Juzgador sí parece entender que, dependiendo de los días que una persona tarde en denunciar, los hechos estos serán más o menos verosímiles. Que es una línea de valoración profundamente arriesgada, más aún cuando está hablando de hechos acaecidos en el ámbito de violencia contra la mujer, dentro de una relación familiar, con lo que esto implica para la víctima a la hora de denunciar los hechos y las posibles repercusiones que tengan en su vida. Que la duda carece de fundamento alguno y sólo parece responder a una inquietud del propio Juzgador. Que tampoco se realiza valoración alguna en la sentencia de las pruebas documentales aportadas por la denunciante/ahora recurrente y cotejadas en su momento por la Letrado de la Administración de Justicia, siendo indiciariamente relevantes en la resolución del procedimiento, puesto que en ellos el denunciado se disculpa reiteradamente y viene a reconocer las vejaciones denunciadas. Interesa se revoque la sentencia apelada y establezca condena al denunciado D. Jairo, conforme a lo solicitado en el Suplico de la Acusación Particular en el juicio oral, por dos delitos de amenazas en el ámbito familiar del art. 171.4 y 5 (párrafo segundo) del Código Penal, agravados por cometerse en presencia de menores y un delito de vejaciones injustas en el ámbito familiar del art. 74 y 173.4 del Código Penal.

La Fiscal, por escrito de 06.09.22, se adhiere al recurso de apelación interpuesto por la acusación particular Alega nulidad de la sentencia. vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por resolución irracional o ilógica: ausencia de hechos probados. Que la resolución recurrida adolece de irregularidad procesal en la forma de ser redactada, a la luz de los artículos 142.10 y 851.1º LECrim, por lo que resulta a todas luces inválida desde una perspectiva constitucional de respeto del derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, especialmente de las acusaciones. Y ello porque en el apartado de hechos probados el Juez a quo se limita a reflejar la relación sentimental entre la víctima y el acusado, y la existencia de dos discusiones entre los mismos en la entrega de los hijos menores, sin hacer referencia a los demás incidentes presenciados por la testigo Angélica, así como al incidente ocurrido a la salida del colegio de los hijos menores y presenciado por la testigo Fernanda. Que como ha reiterado en numerosas ocasiones la jurisprudencia, la existencia de actividad probatoria plenaria conlleva, como lógica consecuencia, la necesidad de construir un relato aseverativo de lo que resulta acreditado aun cuando, obviamente, en los supuestos de sentencias absolutorias, dicho relato se separe de los hechos justiciables tal como fueron introducidos en el instrumento pretensional y sin perjuicio, también, de que puedan incluirse hechos negativos que doten a la declaración fáctica de coherencia narrativa. Sólo la declaración de hechos probados en los términos reclamados por la Ley permite el control de la racionalidad de la inferencia normativa y permite, a su vez, que por la parte pueda argumentarse dialécticamente sobre la existencia del gravamen que justifica el recurso. De ahí la trascendencia de la fijación del relato fáctico pues éste constituye la única fuente de la que el Juez puede suministrarse información para la construcción de su inferencia normativa (condenatoria o absolutoria) y, en lógica correspondencia, de la que las partes, tanto acusadoras como acusadas, deben servirse para impugnar tanto por error de valoración probatoria como por error de subsunción, la sentencia generadora de gravamen ( SSTS 6.10.2003, 16.12.2002, 5.12.2002), permitiendo, a la postre el control de la decisión por la vía de los recursos, sobre todo en supuestos de sentencias absolutorias en las que el tribunal de apelación o de casación vedada la revalorización de la prueba personal ( STC 167/2002 y 200/2004). La grave imprecisión fáctica de la sentencia justifica la nulidad de la sentencia con la retroacción al momento anterior para que se dicte nueva resolución en la que, en su caso, se precise adecuadamente el hecho justiciable que se declare probado y se justifique argumentalmente conforme al rendimiento de la prueba practicada (vid. sobre declaración negativa de hechos probados y nulidad de sentencia, STS 26.3.2001, Ponente St. Martin Pallín). Ello permite recomponer los derechos e intereses respuesta judicial motivada a su pretensión en conflicto, tanto el de las partes acusadoras a recibir una condenatoria como, fundamentalmente, el de permitir instrumentar de manera eficaz el derecho a recurso que ostentan cada una de las partes del proceso. Alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE) por resolución irracional o ilógica y apartamiento de las máximas de experiencia en la valoración probatoria y su fundamentación Que el presente procedimiento se dirigió contra Jairo por la presunta comisión de dos delitos de amenazas en el ámbito familiar, agravados por cometerse en presencia de menores, previstos y penados en el artículo 171 apartados 4 y 5 del Código Penal y de un delito continuado de vejaciones injustas en el ámbito familiar previsto y penado en los artículos 74 y 173.4 del Código Penal. Celebrado el juicio oral en fecha de 19 de mayo de 2022, se dictó sentencia absolviendo al mencionado acusado. El Juzgador a quo concluye que de la prueba practicada en el plenario no ha quedado plenamente acreditado que el acusado cometiera los hechos imputados, aduciendo falta de concreción y persistencia en la versión de la denunciante así como la existencia de una prueba testifical confusa y poco concluyente. III. La Fiscalía discrepa de la conclusión alcanzada por el Juzgador a quo en los siguientes términos: en relación al testimonio de la víctima, el Juzgador considera que la denuncia del delito de injurias adolece de falta de concreción, entendiendo esta fiscalía que lo que el juez identifica como falta de concreción en realidad es un supuesto de vejaciones e injurias manifestadas de manera sostenida en el tiempo y concretado en cada uno de los encuentros que se dieron entre la víctima y el acusado. Encajando por tanto plenamente en la definición de delito continuado por el que se acusa, que requiere que el acusado aprovechando idéntica ocasión realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan al mismo sujeto e infrinjan el mismo precepto o preceptos de igual o semejante naturaleza, lo que en el presente caso se materializa en que en el momento de intercambio de los menores, el acusado dirige a la víctima insultos de contenido vejatorio que consisten en expresiones tales como "mala madre" "analfabeta" o "hija de puta". Sobre el uso por el acusado de la palabra "mala madre", el Juzgador alega que este calificativo no debe entenderse como una injuria al producirse en un entorno de reproche mutuo y recíproco sobre la forma de cuidar a los hijos, en el marco de una situación de necesidad económica. Discrepa con la conclusión alcanzada por el Juzgador, pues la expresión mala madre manifestada por el acusado busca lesionar la dignidad de la víctima, para menoscabar su propia estimación. No puede obviarse la intencionalidad del acusado al calificar a la víctima de manera reiterada como mala madre, pues un claro agravio o ultraje de palabra. Es por ello que esta expresión, así como las demás dirigidas a la víctima y concretadas como "analfabeta" o "hija de puta", encajan plenamente en el tipo del artículo 173.4, sin que puedan quedar fuera del concepto de vejación o injuria por producirse en un contexto de reproche mutuo. En tercer lugar, el Juzgador razona en la sentencia que el testimonio de Angélica carece de la concreción suficiente, al no concretarse el día o la fecha de los hechos. Ante ello debe alegar que existe una concreción de los hechos, pues la testigo aclara que los insultos que ella escuchó se produjeron en el intercambio de los hijos menores entre el acusado y la víctima. Declara que han sido repetidas las veces en las que ha estado escondida en casa de la denunciante en el momento de las entregas de los menores. Encajando este testimonio con el delito continuado de vejaciones por el que este Ministerio Fiscal acusa. Es por tanto que el momento en el que se producen las vejaciones e injurias es concreto y se sabe con certeza. Sobre el testimonio de Fernanda el Juzgador señala que resulta del mismo modo que los testimonios anteriormente referenciados genérico e indeterminado. Por parte de esta testigo se alega que escuchó como el acusado llamaba "mala madre" a la víctima en una conversación telefónica. Nuevamente el Juzgador considera que esta expresión no puede ser calificada como injuria cuando se produce en el contexto de una discusión. Este testimonio corrobora los anteriores, pues es un nuevo testigo, distinto a los anteriores que escucha el insulto de "mala madre" dirigido por el acusado a la víctima. Queda claro que de manera continuada, en cada contacto o encuentro entre el acusado y la víctima, el acusado aprovecha para arremeter contra la dignidad de la víctima, calificándola de "mala madre" El Juzgador a quo valora en la sentencia el comportamiento de los testigos al presenciar los hechos, señalando que sus acciones no se corresponden con el comportamiento que debieran haber tenido al presenciar la comisión de un delito. No pudiendo estar esta parte en mayor desacuerdo con estas valoraciones, pues debe considerarse que las personas reaccionan de manera diferente ante idénticas situaciones. Del mismo modo, no puede exigirse a terceros ajenos a la relación de pareja que intercedan ante discusiones, reproches o insultos. Asimismo en la sentencia se pone en duda la credibilidad de la víctima por no haber interpuesto la denuncia de forma inmediata. No obstante, esta circunstancia debe ser tenida en cuenta para corroborar la versión de la víctima, pues se acusa por un delito continuado de vejaciones, lo que requiere una situación continuada de insultos y vejaciones y la existencia de un clima sostenido de vejaciones. No nos encontramos ante un hecho aislado que requiera una denuncia inmediata En último lugar y frente al argumento de falta de concreción y persistencia de la versión de la denunciante, destacado como motivo de peso de la sentencia absolutoria, hemos de alegar que estos argumentos no pueden ser compartidos pues la acusación es concreta: el acusado insulta y veja de manera continuada a la víctima en cada encuentro que se produce. Las vejaciones y los insultos son siempre los mismos "mala madre", "analfabeta" "hija de puta", y esto ha quedado acreditado por tres testigos diferentes, y en relación a diferentes ocasiones. Interesa se declare la nulidad de la sentencia de instancia, ordenando la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a su dictado, para que se dicte otra resolución en la que se determinen de manera clara y precisa los hechos que se declaran probados, se valoren los diferentes medios de prueba practicados y se justifique adecuadamente la conclusión que se alcance.

Por Procuradora en representación del acusado Jairo. Que la sentencia es perfectamente ajustada a Derecho y está correctamente motivada, no es arbitraria, los problemas que tienen la pareja, principalmente por falta de dinero, no son subsumibles en ningún tipo penal del Código Penal. Que respecto a los hechos probados, el Juzgador ha tenido conocimiento directo en el acto del juicio y la valoración de la prueba no puede modificarse, pues la motivación y la valoración de la prueba no es irracional, está bien desarrollada en sus razonamientos y no es arbitraria, y además la segunda instancia no es un nuevo juicio, pues, aunque se graben los juicios, no es lo mismo ver un juicio con inmediación que en una grabación que omite muchos detalles que sirven en el juicio para tomar decisiones y que no pueden ser reproducidos con el principio dicho de inmediación. En cuanto a los testigos de la acusación, son testigos de parte, son amigas, incluso la anterior pareja de la denunciante que ha testificado contra el denunciado, y no han podido acreditar de manera fehaciente ninguna actividad delictiva, por ello la sentencia es perfectamente ajustada a Derecho. Interesa se mantenga la sentencia 176/2022 en toda su integridad.

SEGUNDO.- del Juez del JP 6 de Móstoles setnencia de 200522 (JR 157/2022),considera:

TERCERO.-Los hechos declarados probados resultan de la valoración en conciencia de la prueba practicada en el acto del juicio.

Analizando en primer lugar el testimonio de la víctima, la misma ha denunciado muchos meses después que fue objeto de injurias y amenazas de forma genérica si concreción de fechas. Solo se concreta supuesto hecho de 15 de noviembre, de este hecho de 15 de noviembre sería testigo Erwin pareja de la denunciante y que manifiesta que ve como levanta la mano el acusado pero también relata que el acusado dio golpes a la puerta, pared y objetos estando en el portal del edificio. Tal reacción de enfado del acusado no se sabe si consigo mismo o con la situación y esa situación de enfado mal controlado por toda la situación no siempre tiene que encajar en un tipo penal sino más bien tiene encaje en un problema de malas relaciones y de ruptura de la relación sentimental mal gestionada. La denunciante y el denunciado se reprochan mutuamente ser mal padre y mala madre sin que tal calificativo tenga que constituir una injuria al decirse en un entorno de reproche mutuo y recíproco sobre la forma de cuidar a los hijos, todo ello en un marco de necesidad económica que complica la relación de la expareja. No se pueden considerar probados delitos alguno respecto los hechos de 17 de noviembre pues se considera que el hecho de alzar la mano no se sabe si fue para golpear objetos de rabia como se produjo o era realmente amenaza a la denunciante. Por otro lado Erwin que era pareja de la denunciante no intervino ni llamó a la Policía estando a pocos metros por lo que tampoco queda claro que lo que ahora se dice parecía una amenaza le pareciese realmente en ese momento tal amenaza pues no se corresponde realmente con lo que fue su actitud y su conducta , de parecerle realmente una amenaza hubiese tenido alguna intervención para proteger a la mujer o hubiese llamado a la Policía , no siendo hasta cinco meses posteriores cuando se denuncia por lo que no se sabe ya si esta declaración o testimonio se debe a otras finalidades o intenciones pero en ningún caso se puede considerar espontaneo ni inmediato un testimonio de más de cinco meses después a favor de su pareja sentimental. Lo anterior ya hace surgir dudas sobre la intención de amenazar y no supone un testimonio claro Juzgado de lo Penal nº 06 de Móstoles -Juicio Rápido 157/2022 4de 6 sino confuso y ambiguo. De igual forma la expresión que el testigo Erwin relata consiste en : "me cago en Dios", "me cago en la puta" o "mala madre", que tampoco se pueden considerar probadas por las mismas razones anteriores, y además no se pueden considerar expresiones que como hemos dicho sean delictivas sino que se trata de expresión externa de una situación de rabia y enfado en una relación en la que se reprochan recíprocamente y en una relación en la que cada uno echa en cara al contrario lo mal que lo hace. Respecto al testimonio de Angélica carece de la concreción suficiente para valorar los hechos pues no se concreta que día o que fecha fueron los hechos, la declaración es tan genérica e inconcreta que difícilmente sirve para concretar hechos en Sentencia bajo riesgo de colocar al acusado en la más absoluta indefensión pues desconociendo respecto que días se denuncia o a que días se refiere, el acusado no puede aportar su versión y no puede aportar defensa o pruebas respecto los supuestos hechos de los supuestos días indeterminados. Resulta igualmente que la declaración del testigo carece de espontaneidad e inmediatez lo que hace surgir la duda de si se debe a otras finalidades o a otras motivaciones, pues en todo de ser cierto tal temor o tal situación llamar a la Policía o mediar en la discusión sería lo habitual o incluso grabar la supuesta situación o recordar o apuntar el día cuando ocurre algo tan violento. Por el contrario no se denuncia hasta cinco meses después algo que supuestamente ocurre muchos meses antes sin se pueda saber la motivación de denunciar en este momento y no en el momento en el que ocurre o llamar a la Policíapara su intervención. El resto de relatos es tan genérico e indeterminado que no se considera suficiente para en base a los mismos dictar Sentencia de condena. Por último la declaración de Fernanda habla de discusiones por teléfono muy desagradablesen la que escucho decir "mala madre" sin que como hemos dicho tales expresiones en el contexto de discusión recíproca sobre como están realizando sus funciones de padre y madre se pueda considerar suficiente para colmar los elementos del tipo delictivo.Los Agentes de Policía Local esos supuestos días no acudieron y no se denuncia sino muchos meses después, no existe denuncia inicial e inmediata y existen versiones que son tan genérica e indeterminadas que no podemos saber si las versiones son reales o cual versión es la cierta. El hecho de no existir denuncia inicial e inmediata hace surgir la duda sobre si pueden existir otras motivaciones u otros móviles para la denuncia, igualmente el continuo cambio de versiones tan genéricas e indeterminadastambién hace dudar de cual es la correcta y que motivaciones o móviles. Encontramos versiones contradictorias sin que existan elementos para dar más credibilidad a una parte que a otra, la versión de la denunciante y su pareja Erwin no es suficientes por si solas para acreditar como ocurren los hechos al existir conflicto por la ruptura sentimental y recogida de hijos, tampoco son suficientes por carecer de consistencia y persistencia y por su carácter genérico e indeterminado las declaraciones de la testigo Angélica e Fernanda, por otro lado no existe denuncia inmediata y se denuncia tiempo después y las declaraciones de los testigos no son espontaneas ni inmediatas pudiendo estar influidas por las conversaciones posteriores y por finalidades o motivaciones posteriores. De la prueba practicada en el acto del plenario no ha quedado plenamente acreditado que el acusado cometiera los hechos imputados, resulta falta de concreción y persistencia de la versión de la denunciante que es genérica e ndeterminada y una testifical confusa y poco concluyente. Respecto los mismos encontramos la versión de la perjudicada y denunciante y de un testigo con interés en el asunto en contra del acusado, el resto de testigos Angélica e Fernanda carecen de claridad y su testimonio se presenta confuso en el tiempo y no persistente en la forma de ocurrir los hechos, por otro lado existía entre las partes conflictos por ruptura de la pareja y discusión por la posible ruptura sentimental y ruptura de la pareja y visitas de los hijos que hace que el testimonio de la víctima no sea suficiente para tener por acreditados los hechos .

El acusado no ha reconocido los hechos no reconociendo ninguna injuria ni amenaza. Nos encontrándonos en un típico supuesto de ausencia de prueba suficiente de la versión denunciante sin que las testificales en este caso sean suficientes y sin que existan elementos para dar credibilidad o tener por suficiente la versión de la denunciante y por las dudas existentes y expuesta sobre la versión de las partes y sobre la forma de producirse por el cambio y falta de concreción de las versiones de la denunciante. Ante las dudas existentes en la forma que ocurrieron los hechos la solución no puede ser otra que la sentencia absolutoria. No concurre así los elementos necesarios exigibles jurisprudencialmente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Con arreglo a lo anterior, no puede afirmarse, por las razones antes expuestas, que en el supuesto de autos exista prueba que sea materialmente de cargo, esto es, que ofrezca un contenido inculpatorio o incriminador, directo o indirecto, suficiente y adecuado para que del mismo se desprenda la forma de ocurrir los hechos y la culpabilidad del acusado en los actos denunciados. De este modo, resulta también de aplicación el principio in dubio pro reo, condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Así como la presunciónde inocencia parte de la carencia de actividad probatoria de cargo desarrollada de manera legítima, aquel principio implica la existencia de una prueba contradictoria, incluida desde luego la de cargo, que el Juzgador, de acuerdo con el art. 741 de la Leyde Enjuiciamiento Criminal, valora y, como consecuencia, como indican las SS.T.S. de 8 de junio y 22 de octubre de l989 , si en esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto a la realidad de los hechos o a la existencia de elementos psicológicos, debe absolver ( S.T.C. de 20 de febrero de l989 y SS.T.S. de 9 de mayo de 1988 , 8 de junio y 2 de octubre de l989 ). De este modo, concurriendo tales dudas en el presente caso, es procedente dictar sentencia absolutoria.

TERCERO.- Procede recordar que el recurso de apelación constituye un mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuados en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas, ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación, el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85; 23/6/86; 13/5/87; 2/7/90 entre otras).

Consecuencia de lo anterior es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el/la Juez de instancia:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario- que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009, el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

Forma parte del derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal, que sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. Esta exigencia de inmediación de la práctica de este tipo de pruebas respecto al órgano judicial que las valora perdería su finalidad de garantía de la defensa efectiva de las partes y de la corrección de la valoración si una instancia superior pudiera proceder a una nueva consideración de los testimonios vertidos en el juicio a partir de la fundamentación de la Sentencia recurrida o de la sola constancia documental que facilita el acta del mismo" ( SSTC 105/2005, de 9 de mayo, FJ 1; 111/2005, de 9 de mayo, FJ 1; 112/2005, FJ 2; 185/2005, de 4 de julio, FJ 2).

Idéntico criterio es aplicado en sentencias como la de 28 de abril de 2009 según la cual "En relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) en supuestos de condena en segunda instancia, es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 115/2008, de 29 de septiembre, y 49/2009, de 23 de febrero), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por ello, se ha apreciado la vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en los que, tras ser dictada una sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una sentencia condenatoria justificada en una diferente valoración de pruebas, como las declaraciones de los acusados o declaraciones testificales, que, por su carácter personal, no podían ser valoradas de nuevo sin su examen directo en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Más en concreto, y por lo que se refiere a la rectificación de conclusiones derivadas de pruebas de carácter personal, también ha reiterado el Tribunal Constitucional que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando, en la segunda instancia, y sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano de primera instancia, sin examinar directa y personalmente dichas pruebas (por todas, STC 49/2009, de 23 de febrero, FJ 2)".

Entre otras, la STS 31.01.18 recuerda, entre otros extremos "la doctrina del TEDH que restringe la posibilidad de pronunciamientos condenatorios o peyorativos ex novo en apelación o casación, reitera a su vez que la revisión de los elementos subjetivos del delito es una cuestión de hecho y no una cuestión de calificación jurídica y, por ello, exige inmediación en la práctica probatoria y audiencia del acusado ( SSTEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España ; 20 marzo 2012, caso Serrano Contreras c. España ; 27 de noviembre de 2012, caso Román Zurdo c. España ; 12 de noviembre de 2013, caso Porcel Terribas y otros c España; 29 de marzo de 2016, caso Gómez Olmeda c. España ; o 13 de junio de 2017, caso Atutxa c. España); y donde la misma consideración intangible que el relato de hechos probados debe ser predicada de las afirmaciones fácticas, o mejor, elementos de naturaleza factual ( STEDH Almenara Álvarez c España, de 25 de octubre de 2011 , § 49), contenidos en la fundamentación de la resolución", la Sala en vía de recurso no puede modificar la sentencia absolutoria en sentido condenatorio para el acusado, que se ha basado en prueba personal, sin inmediación, y no salva este obstáculo el hecho de que la vista oral haya sido grabada".

CUARTO.- Desde lo expuesto y recordado, el examen de las actuaciones permite significar que ya al tiempo de solicitar orden de protección (f 4), la ahora recurrente no refirió existencia de testigos ni de otras pruebas (f 22). Si bien la ahora recurrente en su relato de denuncia en sede policial se refirió a que en el mes de septiembre pudo escuchar cómo Jairo amenazó a los niños y a que, en otra ocasión, a finales de verano, tuvo que resguardarse porque amenazante levantó el puño (f 2), y si bien en este episodio refirió la testifical de Erwin, éste en sede policial no refiere sino que se encontraba en la acera de enfrente del portal de su amiga Arely y pudo observar como Jairo al cual conoce de vista "levanta la mano", y que Arely la cual estaba con la puerta del portal abierta se mete rápidamente en el interior permaneciendo Jairo en la calle (f 27), siendo que no devienen necesariamente identificables las expresiones amenazar con el puño y levantar la mano; asimismo refiere que hasta enero de 2022 fueron pareja sentimental (el testigo en cuestión y la denunciante), y en el acto del juicio vino a referir que era tarde, estando a unos 8 metros, que no había nadie por la calle, que Arely le pidió si alguien se podía quedar enfrente, y que el (acusado), estaba enfrente, que empezaron a discutir y empezaron a elevar la voz y ve simplemente que la otra persona levanta la mano y Arely cierra la puerta, oyendo gritos e insultos del tenor de Me cago en Dios, Me cago en la puta, Joder, Eres una mala madre, de esa tesitura (grabación j.o.), que el (acusado), no entra. Él cogió las cosas y se fue.

La denunciante en sede judicial refirió no poder aportar mensajes de WhatsApp en los que -refiere- el denunciado le reconoció malos tratos psíquicos (f 34), sin obviar que, aportado por fotocopia, refiere que quien impresiona se pretende el investigado, el 11.08.20 (además de Ya quité el árbol de Navidad, por fin), Perdona algunas conductas mías, Tengo que aprender a corregirme en bastantes cosas, Buenas noches (f 65). Y quien impresiona la recurrente: Ya no podía más , Discutíamos, Me has faltado el respeto varias veces, Me tratabas como una criada, No tenía vida, No era feliz, De lo de Maycol solo me he encargado yo de todo, Desde que me fui Maycol no ha tenido ningún brote y está feliz y con eso me quedo porque es lo más importante (f 69). Otro: Tuviste ya varias oportunidades y nada (f 69). Y quien impresiona el investigado: Bueno, me hubiera gustado haber seguido, yo creo que se puede arreglar, que quieres que te diga, pero bueno, si no quieres qué pudo hacer yo (f 69); o Yo ni te he pegado ni nada que hiciera que te fueras (f 72).

Se afirma en el escrito de recurso que en el apartado de Hechos Probados el Juez a quo se limita a reflejar la relación sentimental entre la víctima y el acusado, y la existencia de dos discusiones entre los mismos en la entrega de los hijos menores, sin hacer referencia a los demás incidentes presenciados por la testigo Angélica, así como al incidente ocurrido a la salida del colegio de los hijos menores y presenciado por la testigo Fernanda. Al respecto, dable es de recordar que para que pueda prosperar como motivo de impugnación el vicio de incongruencia omisiva se viene exigiendo que se haya intentado corregir el mismo por la vía del complemento de sentencia que faculta el art. 267. 5 de la LOPJ ( SSTS 495/2015 de 29 de junio, 744/2015 de 24 de noviembre, 377/2016 de 3 de mayo o 192/2020, de 20 de mayo entre otras). Señala al respecto la STS 33/2013, de 14 de enero, entre otras que cita, que "no puede alegarse en sede casacional incongruencia omisiva cuando se ha dejado pasar la posibilidad de que el Tribunal sentenciador pueda subsanar olvidos u omisiones vía párrafo 5º del art. 267 LOPJ. De acuerdo con esta oportuna previsión legal no cabe en sede casacional denunciar incongruencia omisiva cuando se ha dejado transcurrir por la parte concernida el trámite de la aclaración de sentencia sin instar un pronunciamiento expreso sobre la pretensión silenciada, siendo constante la jurisprudencia de Sala en el sentido expuesto, ya que un motivo de esta clase en cuanto tiene por consecuencia la devolución de la causa al Tribunal de origen para que de la respuesta a la cuestión silenciada, tiene un efecto negativo en el derecho a un proceso en un plazo razonable reconocido en el artículo 6.1º del Convenio Europeo, y cuando el legislador ha previsto soluciones para evitar el retraso en la decisión jurisdiccional utilizando medios para suplir los indebidos silencios, vía el recurso de aclaración, en el apartado 5º citado, resulta obligado utilizar esta vía y no reservar la denuncia para dar lugar a un recurso de casación".

En cualquier caso y además las conclusiones fueron elevadas a definitivas (grabación j.o.), lo anterior por cuanto en el relato factico acusatorio (f 84), no consta expresa mención a las referidas ni a un concreto episodio en un colegio y sí el relatado como acaecido en el mes de septiembre y a finales de verano de 2021, por otra parte coincidentes con la denuncia en sede policial, siendo referido en el relato de Hechos Probados: En día y hora indeterminados del mes de septiembre de 2021, en el momento de ir a realizar el intercambio de los menores en el exterior del domicilio...y a En día y hora indeterminados de noviembre de 2021, posiblemente el 15 de noviembre, en el momento de ir a realizar el intercambio de los menores en el exterior del domicilio de la Sra. Arely (ya reseñado)...

A mayor abundamiento la testigo Fernanda manifestó no haber estado presente en ninguna entrega, sólo que una de las veces ella estaba hablando "sin el manos libres" y escuchaba "muchas voces". Es claro que tal relato en modo alguno permite considerarlo indicio de singular potencia acreditativa.

El acusado preguntado por algún incidente en septiembre 2021 y si un día le dijo que se iba, vino a manifestar que es mentira que amenazase a los niños (grabación j.o.). Preguntado si en otra ocasión levantó el puño a su expareja, que es mentira, y si golpeó la puerta, dijo que si golpeo puerta que fue una discusión porque quería que le cambiara un día de trabajo y dio una patada a la puerta del portal, pero que no levantó el puño, que eso fue porque tenía muchos nervios. Preguntado si otro día le profirió insultos, manifestó que es también mentira.

Desde lo expuesto y recordado, procede significar que las diligencias de prueba lo fueron de naturaleza personal, siendo sabido que los dictámenes periciales, en cuanto que se trata de pruebas personales, no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, siendo que la ahora recurrente viene a relatar su propia valoración de las pruebas llevadas a efecto. En palabras de p.e. STS 14.07.10, se limita en su consideración de los elementos, a darles otra interpretación o bien a aislarlos del conjunto probatorio, extrayendo sus propias e interesadas conclusiones.

Es sabido que los relatos enfrentados y/o testimonios contradictorios ( STS 2ª 26.10.01), si bien no suponen ni conllevan su neutralización, habrán de ser valorados en el órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido. Sabido es igualmente que incumbit probatio qui dicit; el Tribunal Supremo, en p.e. STS 09.10.99, recuerda que la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el onus de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado.

Así las cosas, la lectura de la sentencia que se recurre, permite concluir que las alegaciones/afirmaciones que se efectúan no justifican ni, desde luego, acreditan, en los términos legal y jurisprudencialmente exigibles, el dictado de decisión distinta, siendo que la adoptada por el Juez a quo, procede ser respetada por las razones anteriormente expuestas, atendido el resultado de las pruebas practicadas en el plenario, sin que se haya acreditado, ni aun se atisbe, que las conclusiones alcanzadas sean arbitrarias ni irrazonables, aunque sean discrepantes con las vertidas por el recurrente. Deberá, en consecuencia, estarse a lo que se acordará.

QUINTO.- No procede hacer plena abstracción, antes al contrario, a que el Juez a quo considera en el último párrafo de su FD Cuarto de concreta aplicación el complementario principio jurisprudencial in dubio pro reo, siendo que impresiona preciso recordar, a propósito del referido considerado principio, que no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y practicada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo. Es dable significar (p.e. STS 2ª 20.07.1999), que el Alto Tribunal ha sostenido repetidamente que, cuando el Tribunal expresa, directa o indirectamente, su duda, es decir, cuando no puede descartar con seguridad que los hechos hayan tenido lugar de una manera diferente y más favorable al acusado, y, no obstante ello, adoptan la versión más perjudicial al mismo, vulneran el principio "in dubio pro reo", que, según la STC 30/81 EDJ 1981/30, está garantizado constitucionalmente como uno de los elementos de un proceso con todas las garantías en el art. 24 de la C.E. EDL 1978/3879 -cfr. Sentencia 20-10-96.

SEXTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada, vistos los arts. 240 de la LECr y concordantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,