Sentencia Penal 336/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 23, Rec. 665/2023 de 21 de junio del 2023

PRIMERO. - Se interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid de 6 de octubre de 2022, dictada en el procedimiento abreviado 86/2022 seguido por un delito de estafa y falsedad en documento mercantil contra Don Ricardo y Doña María. Se trata de una sentencia de conformidad dictada al amparo de lo establecido en el art 787 de la LECrim, que recurre la entidad CAIXABANK, S.A interviniente como perjudicada en la causa.

La recurrente CAIXABANK, S.A, muestra su disconformidad con la sentencia dictada en las presentes actuaciones. (1) Con carácter previo alega respecto a la admisibilidad del recurso de apelación contra sentencias de conformidad. (2) Seguidamente la recurrente, expone de forma pormenorizada la cronología de los autos, considerando que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de esta parte, recogido en el artículo 24 de la Constitución Española, y que debe primar la doctrina de los actos propios, imprescindible en las sentencias de conformidad, toda vez que CAIXABANK S.A, reclamó desde el primer momento que le hicieron el ofrecimiento de acciones y dentro de las posibilidades procesales que se le brindaron, impugnó el acuerdo respecto de la responsabilidad civil. (3) En tercer lugar alega sobre la tutela judicial efectiva, doctrina de los actos propios y responsabilidad civil ex delicto. Entiende que, en el presente caso, consta acreditado en autos y como hechos probados en la resolución que se recurre que los acusados cobraron unos cheques falsificados con cargo a una cuenta de CaixaBank. Consta igualmente en autos que el titular de la cuenta, D. Abelardo, dijo que no iba a reclamar porque había sido indemnizado. Por lo tanto, no es que el daño haya desaparecido, sino que el daño lo ha asumido el banco, siendo por tanto perjudicado. La prueba máxima de que ostentamos dicha cualidad es que así se nos tiene en autos, constando en el encabezado de la sentencia recurrida que la perjudicada es CaixaBank, y por tanto, quien ha sufrido el daño derivado de un acto que se ha calificado como delito es esta parte, siendo por tanto acreedora de la responsabilidad civil aparejada a delito. Y esa responsabilidad civil aparejada a delito debe ser ventilada en el procedimiento penal. En estos autos, D. Abelardo en su declaración dijo que no reclamaba, pero porque le había indemnizado el banco, motivo por el cual el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación solicitó se hiciera el ofrecimiento de acciones a CaixaBank. Pero dicho ofrecimiento se hizo cuando ya no cabía pronunciación por esta parte respecto a si renunciaba o no a la responsabilidad civil. Por lo tanto, no existiendo acto de disposición del perjudicado, que somos nosotros, no entiende esta parte que el Ministerio Fiscal decidiera dejar de solicitar la responsabilidad civil. Por último, menciona que, en tanto en cuanto por el perjudicado, es CaixaBank, en ningún momento se ha pronunciado respecto de la responsabilidad civil ex delicto, debido a que no se le ha permitido hacerlo, tendría que haberse solicitado y perseguido la misma por el Juzgador a quo, dicho esto con los debidos respetos y en estrictos términos de defensa. (4) En cuarto lugar la apelante alega infracción de Ley derivada de lo anteriormente expuesto. Señala que, no pretende la modificación de los hechos probados ni la pena impuesta, lo que solicita es que se proceda a condenar además al pago de la responsabilidad civil aparejada a los delitos por los que los acusados han sido condenados. No hay ninguna controversia con las cantidades toda vez que los hechos probados fijan la misma cuantía que la reclamada por la recurrente en el momento del ofrecimiento de acciones. Y añade que, se condena a los acusados por un delito de estafa en concurso con un delito de falsedad en documento mercantil, siendo necesario en ambos casos para el cumplimiento de los elementos del tipo la necesidad de un perjuicio que no se establece en el fallo de la sentencia y que sí se recoge en los hechos probados. Por lo tanto, no habría obstáculo en que prospere el presente recurso incluyendo el perjuicio sufrido por la entidad Caixabank, toda vez que es consecuencia de una incorrección jurídica detectada y que no implica una rectificación o adición en el relato de hechos probados proclamado por el Juez a quo, siendo innecesario citar a los acusados ni repetir el juicio. Por ello el Tribunal puede modificar el fallo en lo que a la responsabilidad civil se refiere, acordando la condena al pago de la misma por importe de 5.707,06 euros, sin que por ello se conculquen los derechos del Sr. Ricardo y la Sra. María.

Doña María, impugna el recurso. (1) Considera que la sentencia recurrida es plenamente ajustada a Derecho, recogiendo dicha resolución todos y cada uno de los términos de la conformidad a la que se había llegado con anterioridad a la celebración del acto de la vista oral. En cuanto a la admisibilidad del recurso alegada de contrario en relación a las sentencias de conformidad, mantiene que la sentencia ha sido plenamente respetuosa con los términos de la conformidad alcanzada con la única acusación legalmente personada, el Ministerio Fiscal. (2) Referente a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, estima que es cierto que, el momento procesal para la presentación del escrito de acusación por parte de la recurrente había precluido, pero no es menos cierto que lo que se pretende ahora de contrario es corregir un error cometido en su momento por la representación de Caixabank. En cuanto que, podía haber promovido un incidente de nulidad de actuaciones, cosa que no hizo o recurrir el auto de apertura de juicio oral en cuanto que la Jurisprudencia ya ha admitido esta posibilidad. Refiere que, no puede pretender la recurrente que el Ministerio Fiscal solicitara el pago de la responsabilidad civil de alguien que no figuraba figuraba personado en la causa, y que no lo hizo hasta después de evacuar la acusación pública su escrito de conclusiones provisionales. A mayor abundamiento, el único perjudicado en aquel momento procesal, el Sr. Abelardo, no solicitó responsabilidad civil. Insiste en que Caixabank pudo solicitar la nulidad de las actuaciones y no lo hizo. (3) En cuanto a que su intervención debió ser automática como perjudicado del delito, derivada de la aplicación del art. 108 de la LECrim. Indica que, el tenor literal del mencionado precepto no habla de "perjudicado" sino de "ofendido". En esta causa el ofendido era el Sr. Abelardo, pero no Caixabank. De ahí que no figurase en la causa desde el primer momento. Puede ser considerada la mercantil, en todo caso, como perjudicado de "segunda línea". Pero nunca ha sido el ofendido, por lo que no puede serle de aplicación el precepto adjetivo que alega. (4) en cuanto a la condena a una responsabilidad civil de la que no ha venido siendo acusada, cuando exista una discrepancia meramente jurídica o se produzca la corrección de un error de subsunción jurídica, sin necesidad de revisar los presupuestos de hecho de los elementos subjetivos. Entiende que no se trata de ninguno de los supuestos alegados de contrario. La Sentencia no ha incurrido en error alguno, pues en los hechos probados lo que se recoge es el perjuicio que sufrió el ofendido (no Caixabank), quien no ha reclamado cantidad alguna. La Sra. María llegó a una conformidad en los términos que fueron recogidos posteriormente en la sentencia, condenarla ahora al pago de una responsabilidad civil de la que nunca vino acusada, contravendría sus derechos a la presunción de inocencia, a guardar silencio, a la tutela judicial efectiva, a la defensa y, fundamentalmente, a un proceso con todas las garantías. Una condena en segunda instancia a una responsabilidad civil no solicitada, vulneraría de plano el principio acusatorio. (5) Suplica que se desestime el recurso interpuesto, confirmando la sentencia recurrida de contrario.

Don Ricardo, oponiéndose e impugnando el recurso, alega que la resolución debe ser confirmada en todos sus extremos ya que los motivos alegados en el recurso que se impugna en ningún modo vulnera los derechos que se invocan, entre ellos el derecho a la tutela judicial efectiva. Señala que el apelante es conocedor de los hechos ocurridos a su cliente desde el primer momento, al igual que la denuncia que interpuso, habiendo abonado incluso al cliente el importe que le había sido sustraído. Es decir, ya cuando pasaron los autos al Juzgado y en fase de instrucción hubiera podido personarse como perjudicado en los autos, sin necesidad de esperar a que el juzgado le diera la oportunidad de hacerlo. Referente a la personación ya tenía conocimiento del escrito de acusación del Ministerio Fiscal y teniéndolo tampoco formularon recurso de reforma contra la resolución dictada. En tercer lugar, indica que, para la celebración de la celebración del juicio oral, hubo dos fechas, quedando las partes presentes debidamente citadas. Señala que los apelantes, hubieran podido hacer las manifestaciones que hubiera considerado oportunas y que no realizaron. Por último, menciona que, en tanto en cuanto por el perjudicado, es decir, CaixaBank, en ningún momento se ha pronunciado respecto de la responsabilidad civil ex delicto, debido a que la hoy apelante ha tenido tiempo y oportunidades para poder no sólo personarse sino también haber formulado escrito de acusación. En definitiva, se solicita se desestime el recurso de apelación interpuesto, confirmándose la Sentencia recurrida en todos sus extremos.

El MINISTERIO FISCAL, interesa la desestimación del recurso, así como la confirmación de la resolución que se recurre por estimarla ajustada a Derecho. (1) La parte recurrente en el referido juicio oral sólo estuvo presente en estrados, pero en ningún momento se la tuvo por parte personada, ni participó de la conformidad suscrita entre el Ministerio Fiscal y la representación de los condenados. Es por ello por lo que en primer lugar el Ministerio Fiscal entiende que el recurso de apelación no debería haber sido admitido. La representación recurrente por el contrario sostiene la procedencia del recurso de apelación, partiendo de la existencia de una vulneración del principio de legalidad. Frente a dichas alegaciones, el Ministerio Fiscal sostiene que la sentencia de conformidad fue conforme a derecho y conforme con lo establecido en el artículo 787 de la LECrim. La entidad Caixabank si bien es cierto que fue citada al Juicio Oral no había formulado escrito de acusación alguno, ni había pedido formalmente indemnización a su favor. (2) Respecto la existencia de una vulneración del derecho a la tutela judicial, expone que el Ministerio Fiscal presentó escrito de acusación en fecha 27 de diciembre de 2021, escrito en el que no se solicitó se abonase por los acusados cantidad alguna en concepto de responsabilidad civil. Es cierto que por el Otrosí IV del escrito de acusación se interesó que se hiciese el ofrecimiento de acciones a la entidad Caixabank, pero no se pidió se abonase cantidad alguna en concepto de responsabilidad civil a su favor. Presentado el escrito de acusación se dictó por el Juzgado de Instrucción 39 de Madrid, el 27 de enero de 2022 auto de apertura de juicio oral, sin que en el mismo se incluyese responsabilidad civil y en el que simplemente se acordaba se ofreciese acciones a la entidad recurrente. Remitido por el Juzgado burofax a dicha entidad financiera con el ofrecimiento de acciones de los artículos 109 y 110 de la LECrim. Recibido el burofax la entidad recurrente en ningún momento presentó incidente de nulidad a fin de que se retrotrajesen las actuaciones hasta el momento procesal en que podría haber presentado escrito de acusación con solicitud de responsabilidad civil. La entidad recurrente sostiene por el contrario que con la remisión del burofax les tenía por parte. El Ministerio Fiscal y sin entrar a valorar si la entidad Caixabank puede ser tenida como perjudicada por el delito conforme establecen los artículos 109 y 110 de la LECrim, por cuanto su perjuicio deriva no del delito sino de haber abonado al verdadero perjudicado D. Abelardo el importe de dos cheques que fueron presentados al cobro en la sucursal de la Calle Mezquita uno de Madrid y cobrados con cargo a la cuenta del referido D. Abelardo. Cheque que según pericial obrante en las actuaciones resultó ser una alteración de otro que D. Abelardo había emitido a favor de la mercantil Díaz Millán SL. A mayor abundamiento, debe tenerse en cuenta que obviamente el objeto del juicio oral estaba delimitado por el auto de apertura de juicio oral, siendo la pretensión que pretendía la representación de Caixabank de solicitar responsabilidad civil sin que la defensa hubiera podido tener conocimiento de la petición previamente contraria a derecho. Es por ello por lo que la Juzgadora no la tuvo por parte en el procedimiento.

SEGUNDO. - La sentencia impugnada del Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid de 6 de octubre de 2022, dictada en el procedimiento abreviado 86/2022, seguido por un delito de estafa y falsedad en documento mercantil, condena a Ricardo y a María como autores penalmente responsables, sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de estafa en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil, a la pena de siete meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de siete meses, con una cuota diaria de dos euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas; y al pago de las costas del juicio por mitad.

En el fallo de la sentencias además, se otorgan a los penados los beneficios de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad por tiempo de tres años, condicionando tal decisión a la realización por aquéllos de Trabajos en Beneficio de la Comunidad por dos meses; transcurridos los tres años, la pena se remitirá definitivamente, si bien, sí en el periodo indicado cometieran un nuevo delito o no se realizaran los Trabajos en Beneficio de la Comunidad, se revocaría la suspensión y se ejecutaría la pena dejada en suspenso.

La conclusión condenatoria, se concreta por la Juzgadora de instancia respecto a los hechos con los que los acusados prestaron conformidad, siendo estos que los acusados, Ricardo, español, con DNI NUM000, mayor de edad y con antecedentes penales cancelables y María, española, con DNI NUM001, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, entre las 10:05 y 10:15 horas del 29 de julio de 2019, puestos de común acuerdo y con ánimo de lucro, acudieron a la sucursal de la entidad La Caixa sita en la c/ Mezquita nº 1 de Madrid y cobraron dos cheques, uno por importe de 2.824,82 euros, a nombre de Ricardo y otro por importe de 2.882,24 euros, a nombre de María, en ambos caso , con cargo a la cuenta de La Caixa número NUM002, sin autorización de su titular Abelardo, que no reclama indemnización alguna. A tal efecto, los acusados se valieron de un cheque que Abelardo había extendido previamente por importe de 309,24 euros, a la empresa Díaz Millán SL, y cuyo contenido modificaron, cambiando importe y nombre del cobrador del mismo en favor de María y a partir del cual confeccionaron otro en semejantes términos a favor de Ricardo, en ambos casos por sí o por persona interpuesta a sus órdenes

En la sentencia dictada de conformidad al amparo de lo establecido en el art 787 de la LECrim, no se hace pronunciamiento respecto a la responsabilidad civil derivada del delito. Sobre ese extremo, plantea la apelante CAIXABANK S.A el recurso.

TERCERO. - Sobre las sentencias de conformidad y respecto a la institución de la conformidad, señala la STS de 3 de diciembre de 2008 que como regla general no cabe formalizar recurso de casación en las sentencias dictadas por conformidad por las siguientes razones, que entendemos plenamente aplicables al recurso de apelación ante la Audiencia en el procedimiento abreviado. En primer lugar, hace referencia a la teoría de los actos propios. Quien ha aceptado una calificación incriminatoria no puede cuestionar y recurrir el pronunciamiento dictado de acuerdo con su expresa conformidad. La exigencia de que haya contado con el correspondiente asesoramiento jurídico es el presupuesto necesario, pero al respecto, hay que recordar que en el caso de que la conformidad se efectúe en el Plenario, en el trámite del art. 689 de la LECriminal en el Sumario, o del art. 787 en relación al Procedimiento Abreviado, ya está garantizado dicho asesoramiento porque el letrado del acusado está presente. En segundo lugar, existen poderosas razones de seguridad jurídica para impedir el recurso porque caso contrario, quedaría sin sentido la institución de la conformidad sí, no obstante, ello, se pudiese recurrir lo previamente aceptado. En tercer lugar, y unido a lo anterior, existen razones de legalidad y de interdicción de todo fraude o abuso de derecho que los Tribunales deben rechazar de acuerdo con el art. 11 LOPJ. En efecto, como es práctica usual en el foro y es dato de experiencia, la conformidad en un determinado relato incriminatorio y en las consecuencias penales y civiles derivadas de él, no surge de forma espontánea, sino que es el fruto de una expresa negociación entre el Ministerio Fiscal y otros acusadores que puedan existir con la defensa. En aras a conseguir tal conformidad, es normal que acusadores y acusados, dentro del respeto al principio de legalidad, traten de acercar posiciones, rebajando las acusaciones sus peticiones, ya en relación a la calificación jurídica, concurrencia de agravantes o admisión de atenuantes con evidente incidencia en la pena a solicitar.

Por su parte, la STS de 12 de julio de 2006 con cita de la de 17 de junio de 1991 estableció que, si bien la conformidad supone que el hecho sea "aceptado" como existente, ello no implica que se trate de una verdadera confesión y por tanto, de una actividad probatoria como sería el interrogatorio del acusado. También se ha dicho que la conformidad no es un acto de prueba, sino un medio para poner fin al proceso, es decir una situación de crisis del mismo, mediante la cual se llega a la sentencia, sin previo juicio oral y público, y de modo acelerado, consecuente a la escasa gravedad de la pena solicitada por las acusaciones y el convenio o acuerdo habido entre acusadores y acusados, en el que han participado los defensores de estos últimos y finalmente se ha sostenido que la conformidad es una declaración de voluntad de la defensa, que no constituye confesión, porque lo contrario pugnaría con el art. 24.2 CE . que recoge el derecho a no confesarse culpable, y se considera que la conformidad constituye una clara consecuencia de la admisión del principio de oportunidad que podrá reportar al acusado substanciales ventajas materiales derivadas de una transacción penal, entendiéndose por ello que, no debe hablarse de la existencia de un pacto subyacente entre las partes -dada la indisponibilidad del objeto del proceso penal- y lo que hay es una concurrencia de voluntades coincidentes. En definitiva, la conformidad no sería una institución que operase sobre el objeto del proceso, sino sobre el desarrollo del procedimiento, posibilitando obviar el trámite del juicio oral.

Añade más adelante la misma sentencia que, como regla general, considera que son inadmisibles los recursos de casación interpuestos contra sentencias de conformidad ( SSTS. 9 de mayo de 1991, 19 de julio de 1996, 27 de abril de 1999, 17 de noviembre de 2000, 6 de noviembre de 2003), por carecer manifiestamente de fundamento. Este criterio se apoya en la consideración de que la conformidad del acusado con la acusación, garantizada y avalada por su letrado defensor, comporta una renuncia implícita a replantear, para su revisión por el tribunal casacional, las cuestiones fácticas y jurídicas que ya se han aceptado, libremente y sin oposición.

En orden a la recurribilidad de las sentencias de conformidad, el art 787.7 de la LECrim señala: " 7. Únicamente serán recurribles las sentencias de conformidad cuando no hayan respetado los requisitos o términos de la conformidad, sin que el acusado pueda impugnar por razones de fondo su conformidad libremente prestada".

En cuanto a los límites a la irrecurribilidad, señala el TS ( TS 3 de diciembre de 2008). que el primer límite a la irrecurribilidad de tales sentencias está constituido porque la propia sentencia recoge escrupulosamente los términos del acuerdo, sin que por tanto puedan recogerse en la sentencia pronunciamientos diferentes y más graves de los pactados entre las partes. (...) El segundo límite a la irrecurribilidad de sentencias está constituido por el respeto a las previsiones legales dentro de las que se permite la conformidad. Dicho límite se encuentra en el art. 688 LECrim que solo permite alcanzar una conformidad en delitos que lleven aparejada una pena correccional. (...) La Ley de Enjuiciamiento Criminal ha resuelto con claridad esta cuestión en la medida que el art. 787-1º determina que el ámbito punitivo de la conformidad, queda concretado en los delitos sancionados con pena de hasta seis años de prisión. Por encima de dicho límite no es posible.

También el TS señala que la doctrina de la Sala (SSTS 622/99 de 27 de abril, 691/2000 de 11 de abril, 1774/2000 de 17 de noviembre y STS 58/2006 de 30 de enero), sobre que, por regla general, son inadmisibles los recursos de casación interpuestos contra sentencias dictadas de conformidad. Ello se apoya en la consideración de que tal conformidad del acusado, avalada por su letrado defensor, comporta una renuncia implícita a replantear ante el Tribunal Casacional las cuestiones fácticas y jurídicas aceptadas libremente y sin oposición, y en un deber de elemental lealtad al pacto al que se hubiera llegado entre la defensa y el Ministerio Fiscal. Ahora bien, se puntualiza que esta inadmisibilidad del recurso de casación frente a sentencia dictadas de conformidad, está condicionada a la doble exigencia de que: a) se hayan respetado los requisitos formales, materiales y subjetivos legalmente necesarios para la validez de la sentencia de conformidad, b) a que se cumplan en ésta los términos del acuerdo entre las partes en la sentencia y c) que exista vulneración del principio de legalidad.

Asume la Sala los argumentos del apelante para entender recurrible la sentencia de instancia, que se acomodan a la Doctrina expuesta del TS.

CUARTO. - La sentencia no se pronuncia sobre la responsabilidad civil y la apelante pretende ese pronunciamiento al que se opone el Ministerio Fiscal y los acusados.

Como pone de manifiesto el apelante es necesario determinar la secuencia procesal de las actuaciones, fundamentalmente respecto a la entidad CAIXABANK S.A en su intervención en la causa.

El examen de la causa pone de manifiesto:

1.- El denunciante de Don Abelardo en fecha 11 de febrero de 2020, declaró como denunciante perjudicado ante el Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid, y realizado el ofrecimiento de acciones manifestó "...que no tiene nada que reclamar por estos hechos, puesto que el banco le ha abonado los importes" (folios 37 y 38). El Juzgado no acordó realizar el ofrecimiento de acciones a la entidad bancaria.

2.- El Ministerio Fiscal presentó escrito de acusación en fecha 26 de enero de 2022 (folios 132 y 133), solicitando mediante Otrosí IV: "La Fiscal interesa se haga ofrecimiento de acciones a la entidad la Caixa". Destacar que el Ministerio Fiscal no planteaba pedimento en concepto de responsabilidad civil, ello sin duda a la vista de la declaración del denunciante perjudicado.

3.- El Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid, mediante auto de 27 de enero de 2022 acordó la apertura de juicio oral. En el sexto párrafo de la parte dispositiva de la resolución señalaba: "Respecto al otrosí del Ministerio Fiscal, ofrézcase el procedimiento vía burofax a la entidad La Caixa" (folios 134 y 135).

4.- Obra en la causa burofax de fecha 27 de enero de 2022, remitido a CAIZXABANK. S. A el 28 de enero de 2022 y recibido el 31 de enero de 2022 (folios 137 a, en el cual se dice que se instruye a la entidad bancaria de los derechos que nos reconocen los artículos 109 y 110 de la LECrim. a reclamar los daños y perjuicios sufridos.

5.- La Procuradora de los Tribunales Doña Elena Medina Cuadros en nombre y representación de CAIXABANK, S.A., asistido por el Letrado Don Manuel Medina González presentó escrito en el Juzgado el 24 de febrero de 2022, personándose en la causa como perjudicada (folio 163). En tal escrito se hacía constar "...Que, por medio del presente, esta esta parte comunica que el perjuicio causado a esta parte asciende a 5.707,06€, correspondiente con las cantidades cobradas mediante dos cheques fraudulentos y cuyo perjuicio fue asumido por la entidad".

6.- El Juzgado mediante providencia de 2 de marzo de 2022 (folio 178), se proveyó el escrito de personación acordando: "Dada cuenta, el escrito presentado por la Procuradora de los Tribunales Doña Elena Medina Cuadros, únase a las actuaciones y se tiene por personado y parte en el procedimiento a la referida Procuradora en nombre y representación de CAIXABANK SA cómo perjudicado, entendiéndose con la misma las sucesivas diligencias...". En la misma resolución se tuvo por presentado el escrito de defensa por la acusada y se acordó remitir las actuaciones al Juzgado de lo Penal.

7.- Recibidas las actuaciones en el Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid, tras dictar el auto de 24 de mayo de 2022 resolviendo sobre la prueba propuesta (folios 185 y 186), se señaló el comienzo de las sesiones del juicio para el día 15 de julio de 2022, señalamiento que fue suspendido y nuevamente señalado para que tuviera lugar el 6 de octubre de 2022. Para ambos señalamientos fueron debidamente citadas todas las partes, incluido el perjudicado CAIXABANK S.A.

8.- Antes de iniciar la vista, CAIXABANK S.A intentó solicitar un incidente de nulidad, que fue inadmitido. A la vista de la grabación obrante en la aplicación informática de lo ocurrido antes de la celebración del juicio, por la Juzgadora se consideró que la entidad CAIXABANK S.A tendría que haber intervenido simplemente adherida al escrito de acusación del fiscal, donde no se pidió responsabilidad civil a favor de la entidad, estimando que no era momento de pedir nulidad de actuaciones que tendría que haber planteado en el momento procesal oportuno, cuando se le tuvo por personada y no se le dio traslado de las actuaciones. Puso en duda la Juzgadora la condición de perjudicado del Banco. Con ello la Juzgadora indico que si CAIXABANK S.A no se iba a adherir a la acusación del Ministerio Fiscal en su derecho y si quería plantear la nulidad en la correspondiente instancia también, autorizó a que abandonara la sala sin ningún problema.

9.- Por lo acontecido, en la sentencia recurrida (antecedente de hecho primero), se recoge: "...retirándose en el trámite previo la defensa de CaixaBank, personada con posterioridad a la apertura de juicio oral, por disconformidad con la acusación del fiscal que no solicitaba indemnización a favor de su patrocinada" (folio 229).

Atendido lo anterior, resulta que CAIXABANK S.A, tras hacerle el ofrecimiento de acciones a instancia del Ministerio Fiscal, se personó en la causa y el Juzgado admitió la personación como perjudicado. Dado el momento de la personación, había precluido la posibilidad de presentar escrito en ejercicio de la acción civil. Ahora bien, desde el momento de su personación, puso de manifiesto que el perjuicio causado ascendía a 5.707,06€, correspondiente con las cantidades cobradas mediante dos cheques fraudulentos y cuyo perjuicio fue asumido por la entidad. No consta renuncia alguna de la entidad a reclamar, como se constata por su propia actuación.

La decisión sobre si una persona tiene o no la condición de ofendido o perjudicado de un delito no puede diferirse, salvo excepciones ligadas a problemas específicos de prueba, a la fase de enjuiciamiento. Por el contrario, el Juez de instrucción debe actuar conforme a lo dispuesto en los artículos 109 y 110 de la LECrim, lo que implica identificar en función del delito o delitos investigados quienes son los ofendidos y/o perjudicados, e igualmente, debe pronunciarse sobre el rol o estatuto procesal que corresponde a quien pretenda mostrarse parte en el proceso, asignándole la condición de Acusación particular, Acusación popular, o bien actor civil. Lo mismo cabe decir desde luego en lo que se refiere a la asignación o bien reconocimiento del estatuto procesal de investigado, de responsable civil directo o subsidiario, e incluso de partícipe a título lucrativo.

Determinar si una persona debe considerarse o no como ofendida a efectos de lo dispuesto en el artículo 109 de la LECrim., o a afectos de reconocer la condición de Acusación particular si se persona conforme al artículo 110 de dicha Ley, es un problema de legalidad que carece de relevancia constitucional, y lógicamente implica un juicio previo antes de efectuar o no el ofrecimiento de acciones. Según el ATC 269/92 de 14 de septiembre (con cita de la STC 113/84), se trata de un juicio de legalidad que es verificado por los órganos judiciales en uso de las facultades que les son propias de acuerdo con el artículo 117.3 CE.

El ofendido, agraviado o sujeto pasivo del delito es el titular del bien jurídico protegido por la norma penal, que ha sido lesionado o puesto en peligro por el hecho delictivo. El perjudicado es el que ha sufrido el perjuicio o daño, patrimonial o moral, por la comisión del hecho delictivo. El perjuicio es un elemento del tipo objetivo de la estafa, y tal perjuicio es el efecto derivado del engaño. Dicho perjuicio implica un daño, una merma en el patrimonio del perjudicado, por lo que éste solo puede ser el titular del patrimonio mermado por el acto de disposición inducido por el engaño.

A tenor de lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los perjudicados por un delito que no hubieren renunciado a su derecho, podrán mostrarse parte en la causa si lo hicieran antes del trámite de calificación del delito y ejercitar las acciones civiles y penales que procedan o solamente unas u otras, según les conviniera, sin que por ello se retroceda en el curso de las actuaciones.

El párrafo segundo del citado precepto establece la posibilidad de que el perjudicado por delito o falta quien, de conformidad con los artículos 109 y 109 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al tiempo de recibirle declaración se le habrá instruido en el derecho que le asiste para mostrarse parte en el proceso y renunciar o no la restitución de la cosa, reparación del daño e indemnización del perjuicio causado por el hecho punible, aun cuando no se persone mostrándose parte en la causa, no por ello se entiende que renuncia al derecho de restitución, reparación o indemnización, que a su favor pueda acordarse en sentencia firme, salvo que la renuncia a ese derecho lo haga de forma expresa y terminante. En este caso, es decir, cuando los perjudicados no se personan en forma en el proceso penal, pero tampoco renuncian a la restitución, reparación o indemnización que pudiera acordarse a su favor en la sentencia que ponga fin al proceso, sus derechos resarcitorios son ejercitados por el Ministerio Fiscal.

Por tanto, el perjudicado puede perfectamente personarse en el procedimiento, ejercitando acciones penales o civiles, ejercitando sólo una de ellas, la acción penal, con reserva de la civil, o la acción civil, dentro del proceso penal, exclusivamente, y constituyéndose, en consecuencia, en virtud de su personación en el proceso, como acusador privado. A tal efecto y de conformidad con lo que regula la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el proceso por delito aquel perjudicado que, por haber sido víctima de la infracción penal que se persigue, quiere personarse en el proceso y constituirse en parte acusadora, dispone para ello de varios caminos o procedimientos:

En primer lugar, puede denunciar los hechos mediante la formulación de la propia denuncia, lo que motivaría, al tratarse de la notitia criminis, el inicio por parte del Juzgado de Instrucción correspondiente de las actuaciones instructoras pertinentes y, habida cuenta de que debiera ratificar dicha denuncia y a que, de conformidad con el artículo 109 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debe ofrecérsele la posibilidad del ejercicio de acciones civiles y penales, a partir de ahí puede constituirse en parte con Abogado y Procurador.

Cabe la posibilidad de que el acusador privado, perjudicado en el procedimiento, inste una querella criminal, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 270 y siguientes de nuestra Ley Procesal Penal, de forma tal que la presentación de dicha querella sirva a su vez o bien se adicione a un procedimiento penal ya iniciado o bien sirva para principiar el propio proceso penal, pero, desde ese momento, presentada en forma la querella, se constituye en parte acusadora.

Cabe la posibilidad de que su introducción en el proceso penal se haga mediante un simple escrito de personación en el que, con el proceso penal ya iniciado, el particular ofendido por el delito, quiere acceder a la condición de acusador privado, personándose en el procedimiento y ejercitando acciones penales y civiles, o sólo una de ellas.

La conclusión a lo expuesto es que, CAIXABANK S.A tenía la condición de perjudicada en la causa y como tal, fue citada al juicio al que compareció, sin que en ningún momento renunciara a reclamar la cantidad de 5.707.06 euros. Obviando tal extremo se llegó a un acuerdo entre la acusación y las defensas, que determino la sentencia hoy recurrida.

El TS ( STS 109/2020 del 11 de marzo) refiere citando la STS 63/2019 de 26 marzo que para que sea operativa una renuncia de indemnización debe ser esta expresa, no tácita. Solo la renuncia expresa de la perjudicada veta al Fiscal para reclamar una responsabilidad civil y en este caso, esto no se ha producido. También la STS 1126/2006 de 15 de noviembre, determina que "Una cosa es que la ausencia de personación del perjudicado en la causa penal no suponga que renuncia a la indemnización e, incluso, que la renuncia se haya de efectuar de forma expresa y terminante, como establece el artículo 110 del texto legal, y otra bien distinta y determinante que, en cualquier caso, deba existir siempre una pretensión formulada por perjudicado o Fiscal, para poder ofrecer al Tribunal la posibilidad de pronunciarse".

Y en la STS 252/2017 de 6 abril de 2017 se dice que: "Olvida que, si bien aquellos principios imponen no dar más de lo que ha sido pedido, en este caso se reconoce que no se dio más de lo pedido por el Ministerio Fiscal. De ahí que la cuestión a debatir sea la de la legitimación del Ministerio Fiscal para formular tal pretensión indemnizatoria. Al respecto debemos señalar que el artículo 108 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal obliga al Ministerio Fiscal a entablar, juntamente con la penal, la acción civil y ello con independencia de que "haya o no en el proceso acusador particular".

La única excepción prevista es la de que el "ofendido renunciare expresamente su derecho". Es evidente que el mayor o menor acierto de ese ofendido actuando en el proceso, no supone renuncia expresa a ser indemnizado en ninguna medida. Ni en la cuantía ni en las personas que deban indemnizarle.

No cabe admitir que se vulnera el derecho de defensa al incluir a esos ofendidos entre los que deben ser indemnizados. Ejercitada la acción civil por el Ministerio Fiscal ninguna otra defensa sería concebible por el mero hecho de que el número de los que formulan esa misma petición sea mayor".

La sentencia que citábamos al inicio, indica que el art 108 LECrim señala que: "La acción civil ha de entablarse juntamente con la penal por el Ministerio Fiscal, haya o no en el proceso acusador particular; pero si el ofendido renunciare expresamente su derecho de restitución, reparación o indemnización, el Ministerio Fiscal se limitará a pedir el castigo de los culpables. Y el artículo 112 LECrim señala que: Ejercitada sólo la acción penal, se entenderá utilizada también la civil, a no ser que el dañado o perjudicado la renunciase o la reservase expresamente para ejercitarla después de terminado el juicio criminal, si a ello hubiere lugar".

Consecuentemente, la Sala entiende que no puede prosperar el recurso. Pudiera inicialmente entenderse la existencia de infracción de Ley por haberse omitido el pronunciamiento referente al pago de la responsabilidad civil aparejada a los delitos por los que los acusados han sido condenados, cuando constan en la causa todas las circunstancias y elementos para su determinación. El Ministerio Fiscal no planteó tal pedimento acusatorio y la recurrente había perdido la oportunidad procesal para ejercitar la acción civil correspondiente, dado el momento en que se personó. Antes de la celebración de juicio se llegó a un acuerdo entre la acusación y las defensas, cuando la perjudicada únicamente podía intervenir respecto a la acusación mantenida por el Ministerio Fiscal, acuerdo que contempló el dictado de la sentencia recurrida, pronunciándose también la sentencia respecto a la suspensión de la pena privativa de libertad impuesta.

La recurrente CAIXABANK S.A no ha interesado la declaración de nulidad de las actuaciones, lo que impide a la Sala ese pronunciamiento ( art 240 LOPJ), como forma de solventar la omisión denunciada, garantizando los derechos de todas las partes. Tampoco la Sala puede en esta instancia condenar a los acusados al pago de las responsabilidades en cuanto se alteraría la acusación y se requeriría la modificación de los hechos probados.

Con ello en esta Instancia no se podría decidir sobre este particular, ya que el derecho de defensa de los acusados se vería afectado o perjudicado. En todo caso CAIXABANK S.A, podrá ejercer las acciones civiles que considere oportunas en el tramite establecido legalmente.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso.

QUINTO. - No procede pronunciamiento en costas.

En virtud de lo expuesto, la Sala considera el siguiente,