Sentencia Penal 405/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 1590/2023 de 21 de junio del 2023

PRIMERO- El recurso que se examina contiene el suplico de que se acuerde revocar la sentencia recurrida, dictando otra resolución en la que:

- Se condene a Don Hernan como autor de un delito leve de injurias injustas, del art. 173.4 del CP, aplicándole una pena de treinta días de localización permanente,

- Así como la imposición de una pena accesoria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57.2 y 48.2 del código penal, de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Dª. Modesta en cualquier lugar que se encuentre, así como acercarse a su domicilio o lugar de trabajo o cualquier otro que ésta frecuente y de comunicarse con ella por cualquier medio por un plazo de seis meses.

- Solicitando también que indemnice a Doña Modesta con la cantidad de 2.000 euros (dos mil euros), por los daños psicológicos y moral ocasionados a la misma.

- Y todo ello, con expresa condena en costas a la parte contraria, de acuerdo con lo previsto en el artículo 123 del Código Penal.

El mismo se fundamenta en una serie de alegaciones que llevan las siguientes rúbricas:

- La jurisprudencia aplicable respecto al delito de vejaciones.

- Incongruencia y falta de motivación de la sentencia.

- La importancia de la prueba indiciaria.

- La existencia de error en la valoración de la prueba.

El Ministerio Fiscal y la representación procesal de Don Hernan consideran correcta la resolución recurrida y solicitan la desestimación del recurso.

Pasamos a examinar los diversos motivos de impugnación.

SEGUNDO- I. Bajo la rúbrica la jurisprudencia aplicable respecto al delito de vejaciones, la parte recurrente realiza las siguientes alegaciones:

"En primer lugar, debe recordarse que la Sentencia que se recurre consideró como Hechos Probados en dicha Resolución los mensajes que Don Hernan envió a Doña Modesta el día 29 de marzo de 2020, en cuyo contenido se encuentran volcados y cotejados en la presente causa con expresiones como:

"Eres una carcasa vacía, muy bonita por fuera y cada vez más ridícula por dentro [...]El contacto físico es lo mejor que puedes ofrecer [...]"

Dicho envío de mensajes ha sido admitido expresamente por el denunciado, tal y como se transcribe a continuación de la grabación del interrogatorio llevado a cabo en el presente procedimiento:

Letrada de la acusación - 00:14:03 hasta 00:14:15-: "Es verdad que el pasado 29 de marzo usted le envió un mensaje a Doña Modesta diciendo que es una carcasa vacía muy bonita por fuera pero ridícula por dentro."

Don Hernan - 00:14:15 hasta 00:14:16-: "Si."

Sin embargo, tal y como se ha expuesto anteriormente, no se consideró que los hechos probados constituyan un delito de vejaciones injustas del artículo 173.4 CP. Por lo que, en el Fallo de la mencionada Sentencia, se absuelve libremente a Don Hernan de dicho delito.

Por este motivo, consideramos que es importante destacar la jurisprudencia existente respecto al delito de vejaciones.

En primer lugar, la Sentencia nº 109/2007 del 2 de noviembre, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Badajoz (Ecli: ES:JVMBA:2007:366 ; Ponente: Fátima Ortiz Alarcón), en los Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero, para apreciar el delito de vejaciones establece el criterio de que el investigado tenga un claro ánimo ofensivo y que la víctima se haya sentido ofendida, además de que se cumpla el elemento objetivo (que las expresiones referidas tengan entidad ofensiva para agraviar la honra y crédito de la persona a la que se dirigen) y el elemento subjetivo (que exista la intención de causar un ataque a la dignidad ajena), tal y como se expone a continuación:

"[...]al tener las expresiones dirigidas por cada uno de ellos al otro, un claro ánimo ofensivo, y haberse sentido ofendidos con ellas, la otra parte, como quedó evidenciado con la presentación de la denuncia y el mantenimiento de la misma en el acto del juicio, concurriendo en el presente caso, los dos elementos del tipo, el objetivo, al tener las expresiones referidas, la suficiente entidad ofensiva para agraviar la honra y crédito de la persona a la que se refieren, y el subjetivo, que se constituye como elemento típico del injusto, integrado por la intención dolosa específica de causar con dichas expresiones un ataque a la dignidad ajena, conocido como animus iniurandi.

[...]el que, por afectar a la intimidad de la persona, debe inferirse a partir de manifestaciones externas de su conducta, a través de medios indirectos o pruebas indiciarias, de las que deducir legítima, racional y lógicamente aquello que se guarda en lo más recóndito de la mente humana y, singularmente, de las circunstancias de modo, tiempo y lugar, bien entendido que tal animus se presume en supuestos en que las frases empleadas manifiesten rotunda y objetivamente y revistan trascendencia difamatoria, evidenciándose en el presente caso, la concurrencia de dicho ánimo, por el contenido de las frases dichas[...]"

En el presente procedimiento, los Hechos Probados muestran un claro ánimo ofensivo por parte de Don Hernan, además de haber atacado y ofendido a Doña Modesta y su dignidad. Todo ello sin olvidar que el denunciado ha admitido expresamente haber llevado a cabo los hechos denunciados.

Debe recordarse que en varias ocasiones la víctima ha manifestado expresamente haberse sentido ofendida por los comentarios realizados por Don Hernan, tal y como se transcribe a continuación de la grabación del interrogatorio llevado a cabo en el presente procedimiento:

Ministerio Fiscal -00:08:53 hasta 00:08:57-: "Señora Modesta, ¿se siente usted ofendida o perjudicada por eso?"

Doña Modesta -00:08:57 hasta 00:09:00-: "Doña Modesta: Me siento ofendida."

Letrada de la acusación -00:09:23 hasta 00:09:26-: "¿Cómo se sintió cuando leyó estos mensajes?."

Doña Modesta -00:09:26 hasta 00:09:41-: "Pues sorprendida, estaba triste, lloraba y no entendía porque me hablaba así, tanto de mi imagen de mi físico y llamándome mentirosa sin tener un motivo para explicarlo."

Respecto al animus iniurandi referenciado en la Sentencia anterior, debe matizarse con lo dispuesto en el Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia nº 42/2015 del 9 de julio de 2015, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Igualada (Ecli: ES:JVMB:2015:42 ; Ponente: IBONE LIZ BELLO), donde se indica que para que la expresión acreditada constituya una sanción penal, basta con que la perjudicada se haya sentido ofendida por el mensaje enviado, aunque en un primer momento parezca que el mensaje no tenga la gravedad suficiente. Se transcribe a continuación el fragmento de la Sentencia indicada en su Fundamento de Derecho Segundo:

"Una vez acreditada la realidad de la expresión proferida por el denunciado resulta necesario determinar si ésta cumple con los presupuestos necesarios para ser merecedora de reproche penal. Si bien en un primer momento la expresión concreta " Belcebu es un bendito a tu lado" podría no revestir la suficiente gravedad desde un punto de vista social para ser merecedora de sanción penal, lo cierto es que la perjudicada refirió sentirse ofendida por el mensaje enviado, por lo que puede sostenerse la concurrencia de que la expresión tiene suficiente magnitud a tal fin y a mayor abundamiento concurre el requerido animus inuriandi."

Por otro lado, en el Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia nº 283/2019 del 16 de septiembre, del Juzgado de lo Penal de Córdoba (Ecli: ES:JP:2019:41 ; ponente: Luis Javier Santos Díaz), se afirma que una conducta única y puntual, siempre que exista lesividad para la dignidad humana, puede calificarse como degradante.

Sin embargo, pese a ser suficiente una conducta única, Doña Modesta ha manifestado que ese tipo de comentarios eran habituales en su matrimonio, tal y como se transcribe a continuación de la grabación del interrogatorio llevado a cabo en el presente procedimiento:

Letrada de la acusación -00:09:08 hasta 00:09:11-: "Doña Modesta, ese tipo de comentarios ¿eran habituales en su matrimonio?."

Doña Modesta -00:09:12 hasta 00:09:22-: "Sí, y además fueron de una forma gradual creciendo hasta que en el tiempo de la pandemia se convirtió insoportable, yo ya no aguantaba más."

Además, se hace especial mención al caso de que se cosifique al individuo rebajándolo a un nivel material o animal, que constituye un atentado "frontal y radical" a la dignidad humana. Esta cosificación puede apreciarse en los mensajes que Don Hernan envió a Doña Modesta, donde la rebaja a alguien que únicamente sirve para el contacto físico, tal y como se ha indicado anteriormente.

Se transcribe lo dispuesto en la Sentencia nº 283/2019 del 16 de septiembre indicada anteriormente en su Fundamento de Derecho Segundo:

"[...]no obstante ello, no debe encontrarse obstáculo, antes bien parece ajustarse más a la previsión típica, para estimar cometido el delito a partir de una conducta única y puntual, siempre que en ella se aprecie una intensidad lesiva para la dignidad humana suficiente para su encuadre en el precepto; es decir, un solo acto, si se prueba brutal, cruel o humillante puede ser calificado de degradante si tiene intensidad suficiente para ello. De manera que por trato degradante deberá entenderse en términos generales cualquier atentado a la dignidad de la persona.

[...]Estas concretas intromisiones constituyen un atentado "frontal y radical" a la dignidad humana, "bien porque cosifican al individuo, rebajándolo a un nivel material o animal, bien porque lo mediatizan o instrumentalizan, olvidándose de que toda persona es un fin en sí mismo[...]."

En este sentido, nos encontramos ante unos hechos que han sido admitidos, que encajan en el tipo penal y que cumplen todos los requisitos establecidos jurisprudencialmente.

Por todo lo expuesto, consideramos que, siguiendo los criterios jurisprudenciales, tal y como se ha desarrollado en el presente escrito, se puede concluir que los Hechos Probados en la Sentencia que se recurre son constitutivos de un delito de vejaciones del artículo 173.4 CP.".

II. Leyendo estas alegaciones se extrae la clara conclusión de que la parte recurrente considera que se han declarado probados unos hechos subsumibles típicamente, pese a lo que se ha procedido a la absolución del acusado. Cuando este supuesto se da, el Tribunal de apelación está facultado para proceder a una correcta calificación de los hechos y proceder a la condena. El problema es que, pese a que se sostenga lo contrario, no es esto lo que ocurre en este caso. La sentencia lo único que declara probado es que estos hechos se denunciaron, no que se llevaron a cabo. Por tanto, para proceder a la condena este Tribunal debiera variar la declaración de hechos probados, diciendo, no solo que se denunciaron, sino que también se cometieron por el denunciado y con ánimo atentatorio a la dignidad de la recurrente.

Es cierto que la propia sentencia en su fundamentación jurídica señala que el denunciado admitió que él había enviado los mensajes que constan en el volcado y cotejo realizado en el Juzgado a quo (folios 325 y ss de la causa, traducido al folio 372). Sin embargo, que ello debiera haber llevado a estimar probada tal cosa y con ánimo de injuriar es un tema de valoración de la prueba, como evidencia que la recurrente haga continuas referencias a las declaraciones del plenario. Y el tema de la errónea valoración de la prueba es un motivo de impugnación por completo diferente que será objeto de análisis especifico.

TERCERO- I. Bajo la rúbrica de incongruencia y falta de motivación de la sentencia se alega que:

"Por otro lado, el Fundamento Jurídico Primero de la Sentencia que se recurre, define el delito de Injuria o Vejación del artículo 173.4 del Código Penal y los requisitos para que concurra dicho tipo legal, cuando el ofendido es una de las personas a las que se refiere el apartado 2 del mismo artículo 173 (el cónyuge, en el presente procedimiento).

De esta manera, el párrafo séptimo y octavo del Fundamento Jurídico Primero de la Sentencia que se recurre define la vejación tal y como se expone a continuación:

"La vejación, en cuanto es acto que supone maltratar, molestar a otro, perseguirle o hacerle padecer, comporta un atentado contra la libertad de la persona, al menos contra la libertad moral, puesto que el maltratado o molestado ve limitado su derecho a verse libre de tales inconvenientes que la conducta de otro le impone [...]. Se puede concluir que en el delito leve de injurias la intención viene determinada por el "animus iniurandi" y en el delito leve de vejaciones la intención es otra, como, por ejemplo, la de ridiculizar, zaherir o molestar a la víctima."

Es decir, según lo expuesto en la Sentencia que se recurre, el delito de vejaciones se compone de lo siguiente:

a) Un acto que suponga maltratar a otro, perseguirle o hacerle padecer

b) Que atente contra la libertad de la persona, al menos contra la libertad moral

c) Que el molestado vea limitado su derecho a verse libre de los inconvenientes que la conducta del otro le impone

d) Que la intención sea, por ejemplo, ridiculizar, zaherir o molestar a la víctima

Por ello, teniendo en cuenta los criterios que se establecieron en la Sentencia para determinar si existe delito de vejaciones o no, debemos manifestar lo siguiente:

a) Los mensajes enviados por Don Hernan a Doña Modesta, y admitidos por éste, claramente constituyen un acto que supone maltrato hacia mi mandante, ya que nadie tiene por qué recibir ese tipo de comentarios hacia su persona. Además, tal y como ha manifestado anteriormente Doña Modesta, el investigado ya le había dirigido de forma verbal ese tipo de comentarios en otras ocasiones, por lo que enviarlo por mensaje es una forma de perseguir y hacer padecer a mi mandante.

b) El contenido de los mensajes enviados por Don Hernan a Doña Modesta, atentan contra la libertad y la integridad moral de ésta. En este sentido, debe recordarse que mi mandante declaró en el propio acto de juicio oral del presente procedimiento haberse sentido ofendida por las palabras que el denunciado le dirigía.

c) La conducta de Don Hernan ocasionó un daño irreparable a Doña Modesta, y ésta no tenía libertad para evitar que dicha conducta no le afectase.

d) El hecho de que Don Hernan haya enviado el mensaje por escrito, estando ambos encerrados en la misma casa por el confinamiento domiciliario que se impuso en el año 2020, indica que su intención claramente era ridiculizar, humilla y molestar a Doña Modesta. Es evidente que un mensaje de este tipo molesta a la persona que lo recibe, y más si ésta es tu mujer.

Tal y como se ha expuesto, existen incongruencias entre la argumentación jurídica, los hechos probados y el fallo de la Sentencia.

Esto se debe a que, basándose en la argumentación jurídica de la Sentencia se demuestra que los hechos probados cumplen con lo que el Juez de Instancia ha considerado un delito de vejaciones, sin embargo, el fallo ha absuelto a Don Hernan de la comisión de dicho delito".

II. Una sentencia es incongruente cuando no resuelve sobre las pretensiones deducidas por las partes en un sentido u otro. Una sentencia está falta de motivación cuando no se expresa en la misma el proceso valorativo y racional que lleva al Juez al fallo que se dicta.

En el presente caso es evidente que no se da ni una cosa ni otra. Lo que hace la parte recurrente bajo está rubrica, con alegaciones reiterativas, es sostener que debiera haberse declarado probado que el denunciado vertió las expresiones que se le atribuyen y con ánimo de atentar contra la dignidad de la recurrente. Ello nos reconduce nuevamente al tema de si ha existido o no una correcta valoración de la prueba.

CUARTO- Bajo la rúbrica "la importancia de la prueba indiciaria" se alega que:

"Debemos hacer hincapié en que la Sentencia recurrida únicamente tiene en cuenta los mensajes de WhatsApp enviados por Don Hernan a Doña Modesta para dictar el fallo, donde finalmente se absuelve a Don Hernan.

Sin embargo, no se tiene en cuenta la declaración de la víctima, que consta en Autos, ni tampoco se entran a valorar los indicios de que esa situación había ocurrido en más ocasiones.

Además, no debe olvidarse que el 29 de marzo de 2020, fecha en la que se enviaron los mensajes, las partes estaban conviviendo en la misma casa debido al confinamiento que se impuso por el COVID-19.

Por tanto, el hecho de haber enviado por escrito unos mensajes tratando de ofender y humillar a la víctima, cuando en ese momento convivían en la misma casa, es indicio suficiente para deducir que la declaración de Doña Modesta era cierta, y que Don Hernan le había dicho cosas semejantes en más ocasiones.

Respecto a la prueba indiciaria, debe destacarse que ésta no vulnera el principio de presunción de inocencia, sino que a través de unos hechos probados (como el contenido de los mensajes de WhatsApp enviados por Don Hernan), se pueden afirmar otros hechos de los que no hay una prueba real.

A tenor de lo expuesto, debe mencionarse lo dispuesto en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia del Tribunal Supremo nº 1001/2022 del 22 de diciembre (ECLI: ES:TS:2022:4805; ponente: Antonio del Moral García), según la cual:

"[...]La prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan unos requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso tanto que el órgano judicial exponga los indicios como que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, d) este razonamiento ha de venir avalado por las reglas del criterio humano o de la experiencia común."

En virtud de la mencionada Sentencia, podemos afirmar que hay indicios suficientes para deducir que lo declarado por Doña Modesta, respecto a que Don Hernan ha dirigido ese tipo de vejaciones en más de una ocasión, es cierto, ya que:

a) El hecho base o indicio, en este caso la conversación donde Don Hernan dirige vejaciones a Doña Modesta, está plenamente probado e incluso ha sido admitido por el mismo investigado

b) El hecho constitutivo de delito, es decir, el hecho de que Don Hernan haya dirigido vejaciones hacia Doña Modesta en más ocasiones a parte de en la conversación aportada, puede deducirse del hecho probado

c) Es un razonamiento lógico deducir que, si Don Hernan le ha enviado esos mensajes vejatorios a Doña Modesta incluso estando conviviendo en la misma casa, ya le había dirigido verbalmente en más ocasiones este tipo de comentarios vejatorios

d) El razonamiento realizado obedece a las reglas de la experiencia común o del criterio de cualquier ser humano

Por todo lo expuesto, esta parte considera que existen indicios suficientes para deducir que, si Don Hernan le envió esos mensajes vejatorios a Doña Modesta, incluso cuando se encontraban conviviendo en el mismo domicilio, evidentemente lo hizo en más ocasiones en forma verbal".

II. En el proceso penal español, para formar la convicción sobre las cuestiones fácticas sobre la que verse cada procedimiento en particular, pueden valerse los tribunales de pruebas personales o reales, mediatas o inmediatas, preconstituidas o sobrevenidas, históricas o míticas, directas e indiciarias, indirectas. Por ello no puede entenderse que se valore en el recurso la prueba indiciaria de manera separada del resto de la prueba, pese a que debe hacerse una valoración conjunta. Prueba de ello es que bajo la rúbrica del siguiente motivo de impugnación "error en la valoración de la prueba", vuelven a reiterarse los argumentos que ya se exponen en este previo motivo.

QUINTO- I. Y llegamos así al verdadero y único motivo real de impugnación que no es otro que el de error en la valoración de la prueba, pues lo que la parte recurrente considera a lo largo de todo su recurso, a pesar de las diferentes rúbricas que utiliza, es que con una correcta valoración de las pruebas practicadas se debiera haber declarado probada, no solo la denuncia, sino la real existencia de expresiones vejatorias y que las mismas fueron proferidas por el denunciado con intención de vejar a la denunciante, procediendo por tanto su condena. Para fundamentar la existencia de dicho error se hacen las siguientes alegaciones (rectificadas en parte en posterior escrito de aclaración):

"Por último, consideramos que ha habido un error en la valoración de la prueba, ya que:

I. Se prescindió de las demás pruebas contenidas en los Autos limitando los hechos probados:

Debe destacarse que el único hecho que se ha tenido en cuenta para la emisión del Fallo de la Sentencia indicada, ha sido una conversación entre Doña Modesta y Don Hernan a través de la aplicación WhatsApp, según consta en los hechos probados contenidos en la sentencia que transcribimos abajo:

"El día 24 de junio de 2020 Modesta denunció que el día 29 de marzo de 2020, Hernan, en el transcurso de una conversación a través de la aplicación WhatsApp, le dirigió las expresiones que constan en el volcado y cotejo realizado en la presente causa."

Sin embargo, no se ha tenido en cuenta la declaración de la víctima, Doña Modesta, que en múltiples ocasiones ha manifestado que las vejaciones recibidas por parte de Don Hernan no han sido una situación puntual, sino algo habitual.

Así se observa en varias ocasiones en la propia declaración de la víctima en el acto de Juicio oral celebrado el 17 de enero de 2023, en el procedimiento de delitos leves 693/2020, tal y como se transcribe de la grabación de dicho acto:

Letrada de la acusación -00:09:07 hasta 00:09:11-: "Doña Modesta, ese tipo de comentarios ¿eran habituales en su matrimonio?."

Doña Modesta: 00:09:12 hasta 00:09:22-: "Sí, y además fueron de una forma gradual creciendo hasta que en el tiempo de la pandemia se convirtió insoportable, yo ya no aguantaba más."

Ministerio fiscal -00:07:55 hasta 00:08:01-: "Respecto a unas vejaciones, ¿Qué es lo que le dijo a usted, que le remitió, como fue?."

Doña Modesta -00:08:01 hasta 00:08:35: "Él me ha dicho que yo no soy más que un cuerpo siliconado, que un pelo pintado, que una cara llena de peeling, que no soy más que una imagen y que lo único que puedo conseguir es un interés físico en mí y que hay gente que incluso paga por ello. También dijo que soy una carcasa vacía, que soy falsa, que soy mentirosa, que soy mimada y entre muchas otras cosas [...]." Dicha situación consta en la declaración de Doña Modesta en Autos y en la grabación del propio Juicio.

Por ello, teniendo en cuenta que nos encontramos en un procedimiento de Violencia de Género, la declaración de la víctima es totalmente determinante para la valoración de los hechos, todo lo contrario, a lo que se ha considerado en la Sentencia recurrida.

II. Se vulneró lo dispuesto en el artículo 15 de la Constitución Española al valorar el contenido de los mensajes

Se debe tener en cuenta que, la conducta de Don Hernan lejos de ser algo propio de un proceso de separación, contraviene lo dispuesto en el Artículo 15 de la Constitución Española, que se transcribe a continuación:

"Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra."

Por ello, en el segundo párrafo del Fundamento Jurídico Segundo de la Sentencia que se recurre, pese a indicarse que Don Hernan reconoció haber enviado a Doña Modesta los mensajes presuntamente vejatorios, se considera que el contenido de éstos es propio de "un episodio de desavenencias propias derivadas de la separación", según se expone a continuación:

"Por tanto, a la vista de las pruebas practicadas, y pese a que el denunciado reconoció haber enviado los mensajes que constan en el volcado y cotejo realizado en este juzgado (folios 325 y ss de la causa, traducido al folio 372), no puede sino concluirse que nos encontramos ante un episodio de desavenencias propias derivadas de la separación de ambos, en un contexto viciado por esta circunstancia, diluyéndose con ello los datos objetivos que podrían afirmar la existencia del ánimo de injuriar con clara finalidad difamatoria o de vejar en los términos expuestos."

Es decir, aun habiendo admitido Don Hernan que envió mensajes vejatorios a Doña Modesta, en la Sentencia recurrida se quita el valor delictivo de dicha acción, normalizando este trato y considerándose que es algo propio de un procedimiento de separación.

Debe matizarse que no existe un precepto legal que alegue que este tipo de acciones, cuando se den en un procedimiento de separación, no serán penalizadas.

A fin de facilitar la comprensión de nuestra defensa, pongamos como ejemplo que, en medio de un procedimiento de separación de un matrimonio, una de las partes agrede a la otra. En caso de que la parte agresora admitiese haber cometido dicha acción, nos encontraríamos claramente ante un delito tipificado en el artículo 147 del Código Penal, que incluso estaría agravado por el mero hecho de estar casados.

Por tanto, acudiendo a la analogía, los hechos denunciados deberían ser calificados como un delito de vejaciones.

Sin embargo, pese a encontrarnos ante unos hechos que encajan en el tipo penal, que cumplen con los requisitos establecidos jurisprudencialmente y que han sido admitidos por el denunciado, se han calificado como unas "desavenencias propias derivadas de la separación".

Consideramos que la valoración realizada por el Juez de Instancia, actúa totalmente en contra del derecho a la integridad moral y a la dignidad de Doña Modesta, estando totalmente injustificado que cualquier persona tenga que recibir este trato en cualquier situación que esté, sea durante un proceso de divorcio o no.

III. Se valoró el informe del psicólogo forense adscrito al presente juzgado, pero se denegó el informe de la psicóloga que lleva atendiendo a Doña Modesta durante más de dos años

Por otro lado, en el primer párrafo del Fundamento Jurídico Segundo, se hace mención al informe pericial psicológico realizado por la psicóloga forense adscrita a los juzgados, que lleva al Juzgado a concluir lo siguiente:

"El propio informe pericial psicológico de la psicóloga forense adscrita a los juzgados (folios 437 y ss de la causa), recoge lo siguiente: "Cabe reseñar que la parte de los episodios relatados tanto por la Sra Modesta como por el Sr Hernan se han dado durante la época del confinamiento, en la cual mantuvieron la convivencia cuando ya habían tomado la decisión de separarse, lo que parece haber supuesto una situación de mucha tensión para ambos (...). Consideramos que no se observan indicadores suficientes para afirmar que la Sra Modesta haya sufrido maltrato psicológico por parte del Sr Hernan."

Es decir, el Juez de Instancia al que me dirijo, basándose únicamente en el informe realizado por una psicóloga que ha tratado a mi mandante durante aproximadamente 2 horas, ha considerado que no existen indicadores suficientes para afirmar que ésta ha sufrido maltrato psicológico por parte de Don Hernan.

Sin embargo, esta parte trató de que fuese admitido como prueba el informe psicológico realizado por la psicóloga del Punto Municipal del Observatorio Regional Contra la Violencia de Género de Rivas Vaciamadrid, que ha estado atendiendo a Doña Modesta durante más de dos años y conocía los detalles de la relación entre las partes, y dicha solicitud de dicho informe fue inadmitido, dado que el Juzgador consideró que el caso no tendría en cuenta un informe psicológico de la víctima por violencia de género.

IV. No se tuvo en cuenta la declaración de Doña Modesta ni las pruebas indiciarias

Debe hacerse hincapié en que, tal y como consta en Autos y en la declaración de Doña Modesta, ese tipo de comentarios por parte de Don Hernan, como los que constan en los mensajes que él mismo admitió haber enviado, era algo habitual en su matrimonio.

Sin embargo, para dictar la Sentencia no se tuvo en cuenta que, habiendo admitido Don Hernan que envió los mensajes vejatorios a Doña Modesta, indiciariamente puede deducirse que esa situación se dio en más de una ocasión a través de otros medios, tal y como ya había expuesto la víctima en su declaración.

Sin embargo, no es algo fácil de probar, por lo que habiendo admitido Don Hernan que envió los mensajes denunciados en el presente procedimiento, existen indicios suficientes para deducir que lo declarado por Doña Modesta es cierto, y que no era la primera vez que el investigado le dirigía ese tipo de comentarios.

En conclusión, consideramos que se ha realizado una valoración errónea de los hechos, por los siguientes motivos:

I. Se prescindió de las demás pruebas contenidas en los Autos, limitando los hechos probados y valorando únicamente los mensajes que Don Hernan envió a Doña Modesta por WhatsApp sin tener en cuenta otro tipo de pruebas e indicios presentes en el procedimiento

II. Se consideró que las vejaciones de Don Hernan hacia Doña Modesta son propias de un procedimiento de separación, quitando el valor delictivo de dichas acciones y normalizando la situación denunciada y admitida por el investigado, que contraviene lo dispuesto en el artículo 15 de la Constitución Española

III. Se consideró que no existen indicadores de maltrato psicológico basándose únicamente en el informe de una psicóloga que trató con Doña Modesta durante dos horas, pero no se admitió un informe realizado por una psicóloga que atendió y atiende a Doña Modesta durante más de dos años

IV. No se valoró que, habiendo admitido Don Hernan que envió los mensajes vejatorios a Doña Modesta, existen indicios suficientes para deducir que esto ha ocurrido en más de una ocasión, tal y como había denunciado anteriormente la víctima.

Además, lo que está parte no puede entender y compartir es que una agresión física durante un proceso de divorcio o separación es un delito punible, pero unas vejaciones injustas no forman parte de un delito punible por poder considerarse "un mero desahogo natural" - como consta manifestado en el Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia que se recurre. Desconsiderando que, la intención del agresor es la de hacer daño a la víctima en ambos delitos - agresión física y vejaciones injustas -, sea ocasionando un daño físico o atentando contra la integridad moral de la misma".

II. Pues bien, el recurso una vez más, y en este caso con la necesaria consecuencia de su desestimación, vuelve a ser planteado de forma incorrecta.

El recurso obvia el especial régimen de impugnación de las sentencias absolutorias y considera que la Sala está capacitada para revisar la prueba y hacer una valoración de ella independiente de la de la Juzgadora a quo que pueda llevar a la condena del acusado. No es así.

La posibilidad de revocar la sentencia para condenar al acusado se encuentra absolutamente restringida por el contenido del último inciso del párrafo 2º del art. 792 de la L.E.crim. Este precepto adquirió su actual redacción tras la entrada en vigor de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, a la luz de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional que había venido limitando las posibilidades del órgano "ad quem" de revocar sentencias absolutorias a los efectos de proceder a sustituirlas por otras condenatorias.

Y es que la parte recurrente parece no haber tenido presente que según el art. 976 2 de la Lecrim, en el caso de apelación de sentencias recaídas en juicios por delitos leves, " el recurso se formalizará y tramitará conforme a lo dispuesto en los artículos 790 a 792".

En este sentido, recogiendo dicha Jurisprudencia, había venido declarando esta Sección que es criterio unánime del Pleno del Tribunal Constitucional que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el Tribunal de Apelación sustituir el criterio del Juez a quo, ya que no esta en tales casos en las condiciones exigidas para ello por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH).

Así las sentencias del TC 170/2002 de 30 de septiembre y 200/2002 de 28 de octubre, obligan a respetar la valoración probatoria realizada por el Juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el órgano judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra, así como en la posterior de 20 de diciembre de 2005.

En la sentencia del Pleno de dicho Tribunal de 11 de marzo de 2008 fue reiterada la misma interpretación, "el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un "límite" para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 192/2004, de 2 de noviembre, FJ 2) derivado "del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal" ( STC 192/2004, FJ 2). Así, la STC 167/2002, perfilando tal límite, concluye que "en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción" (FJ 1). La ratio de la decisión que adoptamos en nuestra STC 167/2002 de que "ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías" es, por tanto, que la Audiencia Provincial había procedido "a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción" (FJ 11). A la misma conclusión y por la misma razón se llega en numerosas Sentencias posteriores: "la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8; 41/2003, de 27 de febrero, FJ 5; 68/2003, de 9 de abril, FJ 3; 118/2003, de 16 de junio, FJ 4; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 4; 209/2003, de 1 de diciembre, FJ 3; 4/2004, de 16 de enero, FJ 5; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4; 28/2004, de 4 de marzo, FJ 6; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5; y 50/2004, de 30 de marzo, FJ 2, entre otras)" ( STC 31/2005, de 14 de febrero, FJ 2).

Y, consecuentemente con dicha Jurisprudencia, se concluía que solo cabía revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que además será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando valora la prueba.

No obstante, el artículo 792.2 de la LECrim (que literalmente dispone: "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida."), va aún más allá y viene a instaurar el principio general de que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta. En una interpretación integradora con el art. 790 2 (que indica "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada") resultaría que solo cabe fiscalizar en segunda instancia y con los limitados efectos de la posible anulación de la sentencia de primera instancia:

1- La insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica.

2- El apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia.

3- La omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Y lo que se pide en este caso no es la anulación de la sentencia de instancia por alguno de estos motivos, lo que se pide es que se proceda a una nueva valoración probatoria con la consecuencia de la condena del acusado. Ello nos lleva al contenido inciso 2º del apartado 2 del art. 240 de la LOPJ que señala: "En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal".

Por tanto, pidiéndose una condena que la Ley prohíbe expresamente que sea decretada por esta Audiencia, y no pidiéndose una nulidad cuya petición era en todo caso necesaria para poder decretarla, caso de concurrir, la consecuencia no puede ser otra que la desestimación del recurso.

SEXTO- Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Visto lo expuesto por las partes, los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación, se acuerda dictar el siguiente: