Sentencia Penal 409/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 3280/2022 de 21 de junio del 2023

PRIMERO.- Por Procuradora en representación del acusado José se interpone recurso de apelación contra sentencia de 11.10.22 de la Juez del JP 34 de Madrid (PA 333/2021), que condena al acusado/ahora recurrente como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, previsto en el artículo 468.2 CP, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP, a la pena, entre otras, de seis meses de prisión. Afirma error en la valoración de la prueba, que conlleva a un indebido relato de hechos probados, que deriva en vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva. Que debe partir de contextualizar el status personal de ambos intervinientes, el ahora recurrente como a quien se le impone la orden, y la presunta víctima, a quien la favorece, presuntamente. Afirma que se trata de dos personas poco menos que vagabundas, a las que presuponer un nivel socio educativo pobre, que hace que no sepan ni lo que firman, ni lo que implica y supone. Que como ya se dijera en la antigua Grecia, Justicia es tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales. Que imponer y mantener esa medida en dos personas desarraigadas no despliega efecto alguno. Que debe partir de la prueba practicada en el plenario, y valorarla debidamente, lejos del tan manido estereotipo. Así, en primer lugar, es significativa la ausencia de ambos, pero sobre todo, de la presunta víctima, principal beneficiaria de la medida. Pero es que al plenario comparecieron dos agentes (de los 5 que pedía el Fiscal como prueba), siendo que, lejos de ser contundente, como se dice en la sentencia, las mismas arrojaron más sombras que luces. Así, el agente que depuso en primer lugar dijo recordar los hechos "más o menos", luego eso choca con esa contundencia esgrimida; dijo recordar que ambos eran indigentes, y que sabía que vivían juntos, remachando que lo sabían con antelación. Luego por lo tanto cabe preguntarse porqué y en ese momento la contundencia del sistema, cuando los Agentes, ejecutores de vigilar ese mandato judicial previo, nada hicieron antes, porque evidentemente nada tenían que hacer, al no haber riesgo alguno para aquella que ni sabía lo que la beneficiaba, ni dolo en aquél, que no sabía ni lo que había firmado. De hecho, es significativo que en todo momento dejó claro que la intervención policial fue por las lesiones y el robo, pero no directamente por el quebrantamiento. Por último, es significativo destacar que dicho agente dijo no saber si Apolonia estaba nerviosa, lo que ya también dice mucho del efecto de esa orden, cuando la propia presunta víctima ni la hace valer. Que el agente que depuso en segundo lugar vino a decir lo mismo (luego poca contundencia ve) cuando inició diciendo que la intervención no fue por el quebrantamiento, sino por la pelea y el robo con violencia. Dijo saber que ambos vivían allí -juntos-desde la pandemia, y que Apolonia no se quejaba. Luego por lo tanto, no se puede condenar a 6 meses de prisión a un hombre por una imposición que ni la propia presunta beneficiaria respeta y da a valer. Es un despropósito, como tantos en la materia de VioGen. Afirma que lo más significativo del testimonio de ambos agentes es que su declaración en el plenario no viene avalada ni precedida por su declaración en la instrucción, por cuanto no declararon, lo que resta eficacia probatoria y merma su declaración, por cuanto choca con el derecho de mi mandante a un juicio justo y con todas las garantías, y el derecho a la tutela judicial efectiva. Así, lejos de contundencia y de prueba de cargo como dice la sentencia, hay una merma, un evidente raquitismo probatorio, por cuanto se condena con la parcial versión de dos agentes (de un total de 5) que no prestaron declaración en la instrucción, y sin el testimonio esencial principalmente de la presunta víctima, siendo que por el Fiscal no se dispuso de su testimonio. A mayores, ambos en la instrucción se acogieron a su derecho a no declarar. Que lo cierto es que no hay prueba contundente de cargo que rompa la presunción de inocencia del acusado, y, en una interpretación restrictiva, se albergan severas dudas, lo que debe necesariamente optar por la aplicación de esencial principio in dubio pro reo. Interesa se revoque dicha sentencia, fallando a sensu contrario otra que mande absolverle libremente y con todos los pronunciamientos favorables, del delito por el que se le acusaba y por el que se le condena.

La Fiscal, por escrito de 11.11.22, interesa la confirmación de la misma por sus propios fundamentos y por las siguientes razones. Que el recurrente basa su pretensión en error en la valoración de la prueba. Que entiende el Ministerio Público, que si conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la L.E.Cr corresponde al Juzgador "a quo" la valoración de la prueba , toda vez, que la práctica de la misma se realice conforme a parámetros de racionalidad, lógica y coherencia, como en el presente caso, difícilmente es atacable la convicción íntima a la que se ha llegado por el Juzgador y que ha expuesto en la resolución y ello aun cuando no sea coincidente con la valoración que se haga por la parte procesal a quien la sentencia no da la razón. Que en el presente caso, y de la lectura de la sentencia, a la vista del contenido de los razonamientos jurídicos, la apreciación que ha hecho el Juzgador de la prueba practicada en la vista oral, no es ilógica ni arbitraria, haciendo primar criterios de lógica que le han llevado necesariamente a dictar un fallo condenatorio respecto de la imputación que se le hacía al acusado, desvirtuando la presunción de inocencia. Interesa la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- La Juez del JP 34 de Madrid en su sentencia de 11.10.22 considera:

PRIMERO.- ...En este sentido, no se discute el elemento normativo, efectivamente, consta en las actuaciones testimonio del auto de fecha 4 de abril de 2019 dictado por el Juzgado de Instrucción n° 2 de Pozuelo de Alarcón, en las Diligencias Previas n° 175/19 , por el que se otorgaba Orden de Protección a favor de Apolonia y su hija imponiéndosele como medida cautelar la prohibición de acercarse a menos de 500 metros de las víctimas y de comunicar con ellas por cualquier medio, durante la tramitación de la causa (folios 88 a 92). Asimismo obra en el expediente la notificación personal al acusado con los apercibimientos legales -folio 93- , así como la certificación del Letrado de la Administración de Justicia de la vigencia del auto en la fecha de los hechos ( folio 94), por lo que no le era desconocida al mismo la medida y las consecuencias de su incumplimiento.

Nada alega el acusado, ausente injustificadamente al acto de la vista.

Contundente resulta la declaración de los dos agentes que depusieron en la vista, quiénes de forma coincidente relatan que fueron comisionados por una pelea que derivó de un presunto robo con violencia, al llegar al lugar, un callejón donde se encontraban varios indigentes, procedieron a identificar a las personas que allí se encontraban y comprobaron que al hoy acusado le constaba una orden de alejamiento respecto de una mujer que se encontraba junto a él, por lo que procedieron a su detención.

A la vista de lo anterior, en virtud de la documental citada y la testifical de los agentes de Policía, debidamente juramentados y advertidos de las consecuencias de faltar a la verdad de sus manifestaciones y respecto de los que no se ha alegado ni probado ningún interés espurio que afecte a la credibilidad de sus manifestaciones, estima esta juzgadora que han resultado acreditados los hechos objeto de acusación, y la concurrencia de los elementos del tipo penal, procediendo el dictado de una sentencia condenatoria por el delito de quebrantamiento por el que se formula acusación.

En cuanto al consentimiento de Apolonia en el encuentro, o para el mismo, es irrelevante para la tipicidad de la conducta, lo contrario sería dejar la aplicación de las normas penales, de las normas de protección de la presuntas víctimas de violencia de género o de cualquier delito, la intervención de los agentes de la policía, y la eficacia de las resoluciones judiciales al interés personal de cada momento en que una presunta víctima considere que quiere o no que el derecho penal, actúe sobre su pareja, con la incertidumbre que ello conlleva y la vulneración del principio de seguridad jurídica.

Por todo ello, se estima que se ha practicado prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado por el delito que se le imputa.

TERCERO.- Alega la defensa la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, del art. 21.6 del vigente Código Penal , atenuante, que por afectar a un derecho fundamental reconocido en este sentido por el TEDH; es apreciable incluso de oficio... estima esta Juzgadora que procede apreciar la atenuante citada, toda vez que desde que desde la fecha de los hechos, abril de 2020, hasta la de celebración del juicio oral en un primer señalamiento el 11 de octubre de 2022, se han producido retrasos en la tramitación de la causa, que no guardan proporción con la complejidad de la misma (declaración del acusado, testigos, documentales) que no son imputables al acusado.

TERCERO.- Procede recordar que el recurso de apelación constituye un mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuados en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas, ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación, el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85; 23/6/86; 13/5/87; 2/7/90 entre otras).

Consecuencia de lo anterior es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el/la Juez de instancia:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009, el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

CUARTO.- Recordada la anterior doctrina jurisprudencial hay que concluir que la sentencia recurrida no reúne los condicionantes que obliguen a su rectificación en esta instancia, sino que, por el contrario, es consecuencia de una adecuada valoración de la prueba, la cual este Tribunal, al igual que la Juez a quo, considera suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

El Título XX del Libro II del Código Penal, bajo la rúbrica genérica de "Delitos contra la Administración de Justicia", incluye en el Capítulo VIII (artículos 468 a 471), las diversas modalidades de quebrantamiento de condena. El bien jurídico protegido ( SAP 1ª Las Palmas 20.11.15), no es otro que el recto funcionamiento de la Administración de Justicia, y especialmente la efectividad y obligado acatamiento de las resoluciones que emanan de los Tribunales de Justicia ( artículos 118 CE y 17.2 LOPJ), concretadas en la imposición de determinadas penas y medidas cautelares de carácter personal dentro del proceso penal. Se trata, por tanto, de proteger las funciones atribuidas constitucionalmente a los órganos jurisdiccionales, dando una respuesta penal adecuada a las infracciones que lesionan o quebrantan el contenido de las resoluciones que pueden ser dictadas en las diversas etapas o estadios del ejercicio de dicha función y, especialmente, en la etapa final del proceso penal, aun cuando es evidente que al propio tiempo se están tutelando de forma indirecta los intereses de la parte o partes en el proceso que se ven beneficiados o protegidos por la resolución judicial o medida cautelar quebrantada, particularmente en aquellos casos en los que dicha medida está enderezada principalmente a salvaguardar la vida, integridad personal o incolumidad de alguna de las víctimas de los delitos o faltas a los que se refiere el art. 57 CP en su redacción vigente. Es sabido el Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª de 25.11.08.

Ya p.e. la SAP 1ª Alicante 19.09.16 recuerda cómo la STS de 29 de enero de 2009 (corrigiendo su criterio anterior establecido en STS 26.09.05), recoge la doctrina jurisprudencial del Alto Tribunal en relación con el consentimiento de la persona en cuyo favor se acuerda el alejamiento a los efectos de valorar la existencia de un quebrantamiento por quien le pesa la prohibición de aproximación. Dicha sentencia declara al respecto que "Por otro lado, en cuanto al fondo del asunto, esto es, en cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la esposa para la exclusión de este delito del art. 468 CP en los casos de medida cautelar (o pena), contra el marido consistente en prohibición de alejamiento, el asunto fue tratado en una reunión de pleno no jurisdiccional, celebrada el 25 de noviembre del 2008, en la cual, se acordó que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP "; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que sólo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé ", SSTS de 28 de enero del 2010, 2 de julio del 2014, 9 de diciembre de 2015.

En igual orden de cosas p.e. la SAP 29 Madrid 01.09.16 señala cómo tal consentimiento resulta irrelevante para el delito de quebrantamiento de medida, como declara el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2008, que recoge expresamente que el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP, lo cual será aplicable tanto si hay condena como si hay medida cautelar adoptada judicialmente.

La STS 539/2014, de 2 de julio, recuerda que ya las SSTS. 268/2010 de 26.02 y 39/2009, de 29 de enero, declararon que la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto. Viniendo a añadir la STS 539/2014 que "el acuerdo entre el acusado y la víctima no puede ser bastante para dejar sin efecto el cumplimiento de la sentencia condenatoria. El cumplimiento de una pena impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia, se orientan a la protección de aquella ( SSTS. 172/2009 de 24.2; 95/2010 de 12.2)".

También es dable recordar que el dolo típico del delito que ahora nos ocupa no requiere que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna, esto es, ha de concurrir conciencia y voluntad del sujeto de quebrantar ( SAP, Barcelona, 8ª, 28-6-2002 y Guadalajara, 60/1996, de 9 de septiembre de 1996), sin que se requiera un dolo específico, sino el genérico consistente en la voluntad de burlar o hacer ineficaz la decisión judicial sustrayéndose al cumplimiento de la decisión judicial, y en la conciencia o representación de los elementos objetivos del tipo ( SAP, Guipúzcoa, 1ª, 115/2006, de 30 de marzo).

QUINTO.- Silencia el ahora recurrente que el mismo no quiso declarar en sede policial (f 25), no quiso declarar en fase de instrucción (f 256), para en fase de plenario optar por no comparecer, colocándose en voluntaria situación de indiferencia defensiva (grabación j.o.), siendo que en el referido acto del juicio oral su abogado principió comunicando a la Juez que no había podido contactar con él). Es sabido que el silencio y la inasistencia al plenario, que tanto daría, es susceptible de ser valorado en el contexto del acervo probatorio, como también lo es el deber del acusado referido a la prueba de los hechos negativos e/o impeditivos ( ATS 13.06.03). El Tribunal Supremo, en p.e. STS 09.10.99, recuerda que la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el onus de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado, y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de exención de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas, ya que la prueba de su existencia recae sobre el acusado, de acuerdo con los principios procesales "onus probandi" incumbit qui decit non qui negat".

Por su parte Apolonia tampoco quiso declarar en fase de instrucción (f 252 y 113), siendo su testimonio renunciado en el acto del plenario (grabación j.o.).

Siendo incuestionada la vigencia de la orden de protección de 04.04.19 dictada en el Juzgado Mixto 2 de Pozuelo de Alarcón en favor de Apolonia (f 94), indicada ya al f 10, no procede hacer plena abstracción a que ambos fueron detenidos el 23.04.20 junto con Braulio e Celso (f 9), por presunto robo con violencia a la persona de Edmundo (f 10).

Ello constando al acusado/ahora recurrente múltiples detenciones, varias de ella por quebrantamiento de condena (f 32).

El delito de quebrantamiento lo es de propia mano, siendo que en el presente caso la conducta típica ha sido realizada personalmente por el acusado/ahora recurrente.

La PN 123151 vino a manifestar que filiaron e identificaron, pasaron la información por la base de datos y salió una orden de alejamiento en vigor. Que estaban juntos. Que son indigentes. Que era un callejón en ese momento abandonado. Que fueron comisionados por una pelea. Les vieron juntos, ellos estaban allí, estaban juntos, que en todo momento iban juntos (10:14 grabación j.o.). Que los agentes no sabían que el acusado tenía una orden de alejamiento hasta que fueron filiados. Que sabían que estaban ahí, pero no sabían que tenían la orden (10:15 grabación j.o.).

El PN NUM001 vino a manifestar que les entró como pelea, y al llegar resulta un robo con violencia; que al identificarles les salta una orden de alejamiento. Que no les había detenido nunca. Que en ese momento saltó la orden de alejamiento. Que estaban viviendo los dos juntos y sacaron sus pertenencias del mismo sitio (10:18 grabación j.o.).

De los referidos agentes no se ha alegado ni, desde luego, acreditado, dato alguno por el acusado/ahora recurrente que lleve a cuestionar su imparcialidad y/u objetividad. Ya p.e. la STS 10.10.2005 recuerda que las declaraciones de Autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Que estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la Policía Judicial en un Estado Social y Democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los artículos 104 y 126 CE, máxime cuando no nos encontramos con supuestos en los que la Policía está involucrada en los hechos como víctima o como sujeto activo.

Las diligencias de prueba personales fueron objeto de valoración en el órgano de instancia por la Juez a quo en lo referido a su veracidad y credibilidad bajo los principios de contradicción y de inmediación, bastando para ello la lectura de la sentencia. La pretensión del ahora recurrente no puede prosperar, no apreciándose error alguno en el proceso valorativo efectuado, desde la inmediación, por la Juez a quo, que procede ser respetado por las razones anteriormente expuestas, por razonado, razonable y ajustado al resultado de las pruebas practicadas en el plenario, considerando la concurrencia de prueba incriminatoria suficiente en orden a desvirtuar la presunción de inocencia del hoy recurrente. Las alegaciones que se efectúan por el penado/ahora recurrente en modo alguno justifican, en los términos legal y jurisprudencialmente exigibles, el dictado de pronunciamiento distinto, debiendo estarse a lo que se acordará.

SEXTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada en virtud de lo dispuesto en el artículo 240 de la LECr.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,