Sentencia Penal 458/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 27, Rec. 3137/2022 de 21 de junio del 2023

PRIMERO.- Se fundamenta el recurso contra la sentencia condenatoria en los siguientes motivos:

1) Infracción del artículo 24 de la Constitución Española por vulneración del Derecho a la Presunción de Inocencia, ya que la sentencia dictada concluye, en gran medida, la existencia del delito de quebrantamiento en base a la ausencia de respuestas por parte del investigado, o lo que es lo mismo, lo colige del ejercicio de un Derecho Fundamental lo cual no resulta admisible. Existe una insuficiencia probatoria que se ve suplida mediante la interpretación, en contra del acusado, del ejercicio del derecho a no declarar.

Así no hay un solo documento en la causa que acredite, exactamente, la distancia existente entre el lugar de la detención y el domicilio de la beneficiaria de la orden de protección. El único documento que, supuestamente, cumple tal finalidad es un "pantallazo" de Google Maps, conforme reconoció el propio agente de la autoridad que depuso en el plenario, que se unió al atestado, el cual no contiene, ni la dirección exacta desde donde se inicia la medición, ni la dirección exacta del punto de destino y, ni siquiera, fue confeccionado por el agente que depuso en el plenario, tal y como reconoció el propio testigo.

Dicha insuficiencia probatoria no se ve completada por la declaración del agente, y ello porque no fue el autor del documento anteriormente referido, como reconoció el mismo a preguntas de esta parte. Es más, el atestado que dio lugar a las actuaciones fue suscrito por tres agentes de la autoridad distintos, siendo solo ratificado por uno de ellos lo cual, a juicio de esta representación, es insuficiente.

2) Infracción del artículo 72 del Código Penal en cuanto a la individualización de la pena porque la resolución recurrida impone al Sr. Jose Carlos la pena de nueve meses de prisión, así como la inhabilitación para el ejercicio del derecho sufragio pasivo por igual tiempo.

Conforme al artículo 468.2 del Código Penal, el marco penal aplicable al delito de quebrantamiento de medida cautelar puede ir de los seis meses al año de prisión. Al no concurrir circunstancias atenuantes o agravantes, el órgano de enjuiciamiento se encontraba facultado para aplicar la pena en todo el arco penológico.

No obstante lo anterior a la hora de razonar la Juzgadora la dosimetría de la pena, valora cuestiones que deben quedar extramuros de dicha función. En concreto, se tiene en cuenta el hecho de que el acusado no es un delincuente primario y que posee antecedentes penales. Al margen de que son antecedentes que ni siquiera son por delitos análogos al de autos, introducir dichos antecedentes en la valoración respecto de la carga de antijuridicidad del hecho es una extensión inadmisible. Habrá de valorarse el hecho punible y sus circunstancias.

Por otro lado, la resolución es incoherente con su propio contenido en lo tocante a la actitud del reo una vez es detenido. Mientras que, para justificar esa exacerbación penológica se dice que el Sr. Jose Carlos mantuvo una actitud obstruccionista y no colaboradora con los agentes de la autoridad que proceden a su detención, a la hora de valorar la declaración del único agente que depuso en el acto de juicio señala la sentencia:

"Así, el agente NUM003 señaló que cuando se encontraba en la estación de Parla identificando a gente, observaron que el acusado realizaba un movimiento extraño con intención de huir, acelerando el paso y cambiando de dirección por lo que procedieron a su detención, verificando que el mismo tenía la medida cautelar vigente, lo que le reconoció el propio acusado, quien era conocedor de que vulneraba la medida cautelar que les reconoció tener y que le impedía a estar en dicha localidad."

De lo anterior no se aprecia sino una actitud, cuanto menos, colaboradora con los agentes, por lo que el razonamiento relativo a la individualización de la pena no resulta coherente, transformándose en una motivación irrazonable.

Finalmente, se obvian extremos fundamentales que operan en favor del Sr. Jose Carlos. En primer lugar, consta acreditado que no existió la menor alteración o perjuicio a la beneficiaria de la orden de protección; es más, si se asume la credibilidad del testigo que la resolución le otorga, se puede observar como el mismo refiere que el Sr. Jose Carlos le manifestó que iba a la peluquería. Por otro lado, el lugar donde se produce la detención es una estación de tren, un lugar público, de obligado transito si uno no vive en la localidad de Parla.

En definitiva, no existe en los hechos probados y en la valoración probatoria de los mismos circunstancia alguna que justifique la imposición de la pena del delito de quebrantamiento más allá de su límite mínimo, esto es, seis meses de prisión, vulnerando la resolución recurrida el artículo 72 del Código Penal, al obviar circunstancias claramente beneficiosas para el reo, valorar circunstancias ajenas a la función propia de la dosimetría de la pena y, en todo caso, incurriendo en una argumentación irrazonable por falta de coherencia con la propia valoración probatoria. Por tanto, y, para el caso de que no se estime el primer motivo del recurso, procede imponer la pena mínima establecida por el Código Penal, reduciéndose igualmente la pena accesoria impuesta por la sentencia recurrida.

El Ministerio Fiscal se opone a la estimación del recurso interesando la confirmación de la resolución apelada por entender la ajustada a derecho, en base sus propios fundamentos.

Así no se cometido infracción del art. 24 de la constitución, en su vertiente de vulneración del principio de presunción de inocencia por insuficiencia probatoria pues, además del documento de google, se cuenta con la declaración del agente que depuso en el juicio.

Por otro lado no hay extralimitación alguna en la individualización de la pena al haber valorado la juzgadora las circunstancias personales de condenado en toda la libertad que le da las reglas de la sana crítica, de manera que lo ha fundamentado y motivado con claridad.

SEGUNDO .- Centrado así del debate recordar que establece el Tribunal Supremo, STS 431/2020, con remisión a la sentencia núm. 275/2020, de 3 de junio, y a la sentencia núm. 162/2019, de 26 de marzo, que "mientras que en el recurso de casación la revisión del juicio fáctico de la sentencia de instancia se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º), el ámbito del recurso de apelación es más amplio. En apelación, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta.

"Existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium" ( SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93)".

Igualmente debe de tenerse en cuenta como ha señalado reiteradamente el Tribunal Constitucional que "la valoración del material probatorio aportado al proceso es facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ( SSTC 98/1989 , 98/1990 y 323/1993 )", y es que en el proceso penal rige el principio de libre valoración de la prueba que recoge el artículo 741.LECR, según el cual corresponde al Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia.

Ha de incidirse también que se encuentra muy asentado el criterio (por todas, la STS de 12/04/2016) que sostiene que la sentencia que fundamenta el fallo, y en concreto, la declaración de hechos probados, en pruebas de carácter personal, como son las declaraciones del propio acusado y de los testigos, no puede ser modificada por un Tribunal superior que no ha tenido ocasión de presenciar, con la insuperable ventaja de la inmediación, la práctica de esas pruebas y, por lo tanto, carece de la posibilidad de modificar la valoración que de esos elementos probatorios hizo el Juzgador sentenciador en el ejercicio de la soberana competencia que le atribuye el art. 741 LECRIM, para valorar en conciencia esas pruebas. Y del mismo modo, paralelamente, el pronunciamiento del Juzgador o Tribunal a quo sobre la credibilidad que le merezca la declaración de la víctima, o de otros que deponen ante él, es ajena al recurso por las mismas razones, pues dicho pronunciamiento depende muy especialmente de la percepción inmediata de las declaraciones de la que esta Sala carece (en el mismo sentido, STC núm. 46/2011, de 11/04; STEDH de 22/11/2011; STS de 26/01 y 1/02/2012). De suerte que, en uno y otro caso, el resultado valorativo de esas pruebas personales al que llegó el Juzgador o Tribunal de instancia únicamente podría ser invocado en vía de recurso "cuando el contenido de las pruebas de cargo y de descargo evidencien fehacientemente unas conclusiones irracionales, absurdas, meramente voluntaristas o arbitrarias" ( STS de 16/12/2010).

Este mismo criterio se expresa en otras muchas resoluciones, como la STS de 1/02/2012, en la que, con meridiana claridad, se afirma que ni el Tribunal Supremo ni ningún otro pueden legalmente exigir a los Jueces y Tribunales la forma y manera con que han de valorar las pruebas que se practican a su presencia, con inmediación, oralidad y contradicción, sobre todo cuando se trata de pruebas de carácter personal, porque en esa función el art. 741 LECRIM., consagra la absoluta y exclusiva soberanía del Juzgador de instancia y solo le requiere a que evalúe "en conciencia" esos elementos probatorios. Por eso mismo, los Tribunales superiores no están facultados para imponer requisitos en el ejercicio de esa función, sino solamente -como tantas veces se ha dicho por esta Sala- proponer pautas meramente orientativas para el ejercicio de esa actividad valorativa de las pruebas personales. Esta es la razón por la que, en todo caso, la credibilidad que los Jueces o Tribunales sentenciadores otorgan a quienes deponen ante ellos no pueda ser objeto de revisión, con la única excepción de que la valoración de esos testimonios de los perjudicados o de otros comparecientes se revela manifiestamente absurda, ilógica o arbitraria, atendido el contenido objetivo de las mismas, o que se constaten datos de suficiente entidad no valorados por el Tribunal a quo que evidencien la mendacidad del testimonio de la víctima, o fundamenten una duda racional y razonable de la veracidad de aquélla (STAP Madrid, Sección 16, núm. 336/2017, de 8/06).

TERCERO .- El delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar del artículo 468 CP requiere, como tipo objetivo, la existencia de una resolución que acuerde una condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia, y que se ejecute una conducta que implique el incumplimiento de la misma; y como tipo subjetivo, el conocimiento de estos elementos, es decir, que el sujeto sepa que existía tal resolución, así como su contenido, y que sepa, igualmente, que con su forma de actuar está incumpliendo lo que la resolución le impone; el elemento subjetivo no consiste en la intención de incumplir la resolución, sino que basta con conocer que, con la conducta que se ejecuta, se incumple.

Igualmente, la jurisprudencia (STAP de Madrid, Sección 6º, núm. 134/2014, de 13/03) en relación al elemento subjetivo de este delito, también ha señalado que este ilícito penal es un acto doloso, excluyéndose las formas imprudentes, debiéndose entender por dolo "el conocimiento de la prohibición judicial de sus pormenores y de las consecuencias de su incumplimiento (elemento cognoscitivo), y a pesar de ello, la voluntad de incumplirla (elemento volitivo)" (STAP Madrid, Sección 27, de 15/10/2007), no siendo necesario, como ya se ha dicho, que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular, o manifestando una especial actitud interna (STAP Soria, Sección 1ª, de 19/02/2007). En consecuencia, el delito del art. 468.2 C.P., además de este dolo, no requiere de ningún otro elemento subjetivo del injusto ( STS 8/04/2008 y STAP Vizcaya 8/05/2006, y Jaén 21/03/2006, y Murcia 23/07/2007). En suma el delito quede quebrantamiento que nos ocupa , no requiera un dolo específico, sino el genérico consistente en la voluntad de burlar o hacer ineficaz la decisión judicial sustrayéndose al cumplimiento de la decisión judicial, y en la conciencia o representación de los elementos objetivos del tipo ( SAP, Guipúzcoa, 1ª, 115/2006, de 30 de marzoJurisprudencia citadaSAP, Guipúzcoa, Sección 1ª, 30-03-2006 (rec. 1021/2006) ).

CUARTO.- En congruencia con la jurisprudencia reseñada la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Getafe hizo en primer lugar referencia en la sentencia apelada al Auto de fecha 15/06/2021, dictado por el Juzgado de violencia sobre la mujer n° 1 de Parla, en el seno del procedimiento Diligencias Previas 0305/2021, el cual, notificado al acusado y vigente en la fecha de los hechos, imponía la prohibición a este ultimo de comunicarse por cualquier medio técnico y de aproximarse a menos de 500 metros a Doña Gabriela, a su domicilio y/o lugar de trabajo o estudios y a cualquier otro en que se encontrase o frecuentase .

A lo anterior añadió que " El acusado no negó los hechos que se le imputan ni tampoco los reconoció ya que se acogió a su derecho Constitucionalmente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española de 27 de diciembre de 1978 a no declarar en el acto del juicio, tal y como ya hiciera en fase de instrucción, privando así a esta magistrada de poder escuchar cualquier justificación que el mismo pudiera dar sobre los hechos denunciados, el carácter ilícito de su acción, su participación o autoría en los mismos".

Tras ello justificó la Juez a quo el dictado de una sentencia condenatoria de la siguiente forma: " De la declaración judicial del propio acusado y del resto de las pruebas de cargo practicadas en el acto del juicio quedó desvirtuada la presunción de inocencia del acusado del art 24 CE de 27-12-78, en concreto, con la declaración del agente actuante de la policía nacional con carne profesional NUM003 queda acreditado como veremos que el acusado efectivamente se presentó en la localidad de Parla infringiendo una orden de alejamiento y comunicación vigente y de la que tenía perfecto conocimiento en los términos expuestos. Así, el agente NUM003 señaló que cuando se encontraba en la estación de Parla identificando a gente, observaron que el acusado realizaba un movimiento extraño con intención de huir, acelerando el paso y cambiando de dirección por lo que procedieron a su detención, verificando que el mismo tenía la medida cautelar vigente, lo que le reconoció el propio acusado, quien era conocedor de que vulneraba la medida cautelar que les reconoció tener y que le impedía a estar en dicha localidad.

De la declaración del testigo objetivo e imparcial cabe objetiva y racionalmente deducir que el acusado se encontraba en la localidad de Parla a pesar de no guardar la distancia de seguridad con la perjudicada ordenada por la orden de prohibición y de comunicación con la perjudicada.

En consecuencia, debo condenar al acusado del ilícito del que había sido acusado por el ministerio fiscal, al amparo de lo establecido en el artículo 24 del texto constitucional de 27 de diciembre de 1978, toda vez que las pruebas de cargo practicadas en las presentes actuaciones han destruido la presunción de inocencia que amparaba al acusado, al concurrir el elemento intencional subjetivo de la conducta punible denunciada y estar ante un encuentro no ocasional ni fortuito sino provocado por el propio acusado conocedor de la medida cautelar vigente adoptada y por tanto intencionado y merecedor de una sanción penal ya que de la declaración tanto del acusado como del agente de la autoridad quedó acreditado en autos que el mismo se personó en la localidad de Parla".

QUINTO.- Centrado así el objeto del debate y entrando en el análisis del primer motivo del recurso dirigido a privar de eficacia a la documental consistente en un "pantallazo" de Google, que contendría la medición de la distancia existente en línea recta entre el lugar de detención del acusado y el domicilio de la favorecida por la medida cautelar, señalar que aun cuando es cierto que no se puede apreciar en la referida documental las direcciones exactas sobre las que se hace la medición y que el agente NUM003 que depuso en el plenario no intervino en su confección, desconociendo quien pudiera haberlo realizado, la Juzgadora no se basó en tal documental para sostener la justificación de la condena, sino en la testifical del agente de policía con numero profesional NUM003, a cuyo testimonio otorgó plena credibilidad.

En este sentido olvida el recurrente que dicho agente a preguntas del Ministerio Fiscal, y con independencia de la documental impugnada en cuya elaboración no intervino y que debió de realizarse a posteriori de su intervención, dado que se incorporó a la causa después de presentarse el atestado en el Juzgado, sostuvo que ellos (los agentes intrevinientes) comprobaron que el acusado se encontraba en línea recta a 270 metros del domicilio de la favorecida por la medida cautelar. Es más, añadió que también comprobar que la peluquería a la que el acusado dijo dirigirse tampoco estaba fuera de los metros (500) de la orden.

En consecuencia, no se aprecian razones para modificar la valoración de la prueba personal practicada en la Instancia, máxime si se tiene en cuenta que no hay motivo alguno, ni alegado ni probado, que comprometa la credibilidad del agente de policía que dio cuenta en el plenario de lo actuado en el ejercicio de sus funciones, y que ninguna vinculación previa tenía con el acusado al que solo conocía de los hechos objeto de la causa.

Desde esta perspectiva, y en la línea expuesta en la resolución apelada, considera la Sala que la testifical del Policía, válidamente introducida en el plenario, respetando el canon de legalidad ordinaria, es prueba de cargo suficiente como para enervar el derecho a la presunción de Inocencia que asiste al acusado.

En cuanto al resto de las alegaciones impugnatorias cabe señalar que, pese a lo indicado en el recurso, la Juzgadora no efectuó una interpretación en contra del acusado del ejercicio de su derecho a no declarar. Basta para excluir tal afirmacion la lectura de la sentencia, en concreto de la referencia que hay en la misma a este extremo, donde lo único que se afirma es que el ejercicio del derecho a no declarar del acusado privó a la Juzgadora de escuchar cualquier justificación que el mismo pudiera dar sobre los hechos denunciados , y aunque en el párrafo siguiente de la sentencia, referido a la valoración probatoria, se menciona "la declaración del propio acusado", es evidente, ante la ausencia de la misma, que tal afirmación no es sino consecuencia de un error de trascripción .

SEXTO .- Desestimada la pretensión absolutoria, el segundo motivo de impugnación afecta a la extensión de la pena establecida en la sentencia apelada, por entender el recurrente que en la determinación de la misma se han valorado los antecedentes penales del acusado, cuando éstos no guardan relación con los hechos, además de que debería haberse tenido en cuenta el hecho punible y sus circunstancias, incluyendo en estas últimas aquellas que favorecen al acusado.

Recordar en este punto que la competencia para individualizar la pena la ostenta el Tribunal sentenciador de origen, y es conocida la doctrina jurisprudencial y del Tribunal Constitucional de que el deber de motivar las sentencias impuesto por el artículo 120.3 de la Constitución, viene concretando en el derecho penal, entre otros aspectos, en la necesidad de razonar la cuantía concreta de la sanción o sanciones que se imponen (individualización), considerando únicamente no necesaria tal motivación cuando las penas se fijan en el mínimo legal permitido o cuando se quedan próximas a dicho mínimo legal. Pero cuando se alejan de modo significado de ese mínimo es obligado expresar en el propio texto de la sentencia las razones por las cuales se acuerda la cuantía o duración concreta de la penalidad ordenada por la ley.

Ahora bien como señala la STS 250/2017, de 5 de abril y STS 241/2017,de 5 de abril " (...) la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado no es totalmente discrecional sino que está jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente ( art 66.1º Código Penal 1995)".

En el caso de autos la imposición de la pena en una extensión superior a la mínima se justifica en el fundamento de derecho tercero de la resolución impugnada de la siguiente forma: " Habiéndose acreditado en autos mediante las pruebas practicadas con las debidas garantías la responsabilidad penal del acusado y el animus doloso empleado en la realización del delito cometido, esto es, el conocimiento del carácter ilícito de la acción y la voluntad de realizarlo, debo establecer la condena del acusado, quien posee antecedentes penales, no siendo esta la primera vez que delinque y, por tanto, no siendo delincuente primario, aumentando el desvalor jurídico que a su vez evidenciara una actitud totalmente obstructiva y no colaboradora con los agentes de la autoridad, lo que justifica que deba condenar al acusado como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de MEDIDA CAUTELAR, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena".

A la luz de dicha argumentación debe indicarse que aunque en los hechos probados de la sentencia se hace referencia a que el acusado posee antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, nada se menciona, ni en los referidos hechos probado ni en el resto de la resolución, acerca de la naturaleza o el número de condenas que generan los antecedentes penales en los que se basó la Juzgadora para deducir la presencia de una actitud obstructiva y no colaboradora del acusado con los agentes de la autoridad . Por ende, tampoco se indicó la relación que tales antecedentes penales tendrían con el delito objeto de condena para justificar, si quiera desde este punto de vista, la imposición de una pena superior a la mínima.

Por ello entiende la Sala que no puede afirmarse que existan datos en la resolución apelada que justifique la elevación de las penas, pues estos no pueden inferirse ni de los hechos probados ni de la argumentación sostenida por la Juzgadora.

A mayor abundamiento y en una labor impropia de esta alzada, deben hacerse dos puntualizaciones. Por un lado que al acusado únicamente le consta una condena por sentencia de 11/09/201, firme el 22 de noviembre de 2019, como autor de un delito leve de atentado cometido el 11 de marzo de 2019 a la pena de 1 mes de multa con una cuota diaria de 4 euros. Y por otro que del resto de los hechos declarados probados o de la argumentación de la sentencia no se deducen la concurrencia de circunstancias que, conforme al art 66.1 6º del CP, evidencien una mayor gravedad del hecho que justifique la imposición de la pena casi en su mitad superior, pues no consta siquiera que el acusado hubiera llegado a contactar con la favorecida por la medida cautelar.

En suma y ante la ausencia constatable de proporcionalidad en la individualización de la pena por las razones anteriormente expuestas, no procede sino estimar el recurso acordándose la imposición al acusado de la pena mínima de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito objeto de condena en la Instancia.

SEPTIMO.- No apreciándose temeridad o mala fe en esta instancia, han de declararse de oficio las devengadas en esta instancia

Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación al caso,