Sentencia Penal 446/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 27, Rec. 868/2023 de 21 de junio del 2023

PRIMERO: Se formula recurso de apelación por la representación en autos de la Acusación Particular Dña. Gabriela y por la representación en autos del Acusado, D. Marco Antonio contra la sentencia de fecha 13 de enero de 2023 aclarada por auto de fecha 24 de enero de 2023, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares. Como motivo de recurso en el caso la Acusación Particular, se invoca la concurrencia de error en la valoración de la prueba. Por su parte, el Acusado, establece como motivos de recurso la concurrencia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, error en la valoración de la prueba, infracción legal por indebida inaplicación de la atenuante de reparación del daño como muy cualificada y de la atenuante de dilaciones indebidas, e infracción legal por exceso en el cálculo de la responsabilidad civil derivada del delito.

La representación procesal del Acusado, ha impugnado el recurso de la parte contraria interesando la confirmación de la sentencia. El Ministerio Fiscal ha presentado un escrito en el que, en relación a ambos recursos, al tiempo insta su estimación y su impugnación.

SEGUNDO: Para centrar los términos del debate, ha de señalarse que en la sentencia de instancia se acuerda condenar al acusado por un delito de lesiones agravadas del artículo 148.4 del Código Penal, con la correspondiente responsabilidad civil derivada de dicho delito, al tiempo que se le absuelve por un delito de lesiones del artículo 153.1 del Código Penal y un delito de daños del artículo 263.1 párrafo primero del Código Penal. Por tanto, la Acusación Particular pretende la condena por los dos delitos por los que el acusado ha sido absuelto y un aumento de la cuantía establecida en concepto de responsabilidad civil, mientras que la Defensa interesa la absolución del delito de lesiones agravadas del artículo 148.4 del Código Penal, la apreciación de atenuantes, bien no consideradas o bien que se consideren como muy cualificadas en vez de simples, y una rebaja de la cuantía fijada en concepto de responsabilidad civil.

Comenzaremos pro el análisis del recurso interpuesto por la representación procesal de la Acusación Particular.

En los presentes autos se formula recurso de apelación por la Representación en autos de la Acusación Particular, que ejerce Dña. Gabriela, la cual estima que en la sentencia dictada en fecha 13 de enero de 2023 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares, se ha incurrido por la Juzgadora en error en la valoración de la prueba al absolver al acusado por los delitos de lesiones en el ámbito familiar y daños por los que también se le acusaba, y que se ha omitido toda condena por daños mortales, entendiendo que procede.

Desde este punto de vista debe recordarse que la jurisprudencia constitucional señala que es contrario a un proceso con todas las garantías que el órgano judicial de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia o agrave su condena, como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial ( STC 167/2002, de 18 de septiembre; 272/2005, de 24 de octubre; 80/2006, de 13 de marzo; 207/2007, de 24 de septiembre; 64/2008, de 29 de mayo; y 108/2009, de 11 de mayo), puntualizando que no se vulnera el principio de inmediación cuando:

a) La alteración el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia no resulte del análisis de medios probatorios personales que exijan presenciar su práctica para su valoración, como la prueba documental ( STC 40/2004, de 22 de marzo; 59/2005, de 14 de marzo; y 75/2006, de 13 de marzo), entre la que se encuentra la pericial, cuando por escrito estén expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que el informe llegue, salvo que el perito haya prestado declaración en el acto del juicio con el fin de explicar, aclarar o ampliar su informe, en cuyo caso se convierte en un medio de prueba de carácter personal ( STC 10/2004, de 9 de febrero; 360/2006, de 18 de diciembre; y 21/2009, de 26 de enero); y sin que el visionado por parte del tribunal de apelación de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado ante el Juzgado pueda suplir la inmediación desde el prisma de la credibilidad de los declarantes ( STC 120/2009, 18 de mayo; y 2/2010, de 11 de enero).

b) La separación del pronunciamiento fáctico del juez de instancia sea por no compartir el proceso deductivo empleado, partiendo de los hechos base tenidos por acreditados en su sentencia y no alterados en la de apelación, en la que se obtiene otra conclusión distinta ( STC 64/2008, de 29 de mayo).

c) El órgano de apelación, sin modificar el relato histórico de la sentencia de instancia, alcance una conclusión jurídica diferente ( STC 170/2002, de 30 de septiembre; 170/2005, de 20 de junio; y 60/2008, de 26 de mayo).

La anterior doctrina jurisprudencial sobre la revocación de las sentencias absolutorias basadas en la apreciación de la prueba personal tiene también su reflejo en la STS nº 32/2012, de 25 de enero, entre otras muchas, donde (...) se subrayan los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la STC nº 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal, entre ellas las SSTC 118/2009, 120/2009, 184/2009, 2/2010, 127/2010, 45/2011, y 46/2011, etc. ).

En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el Juzgado o Tribunal de Apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

Como se expresa en la STS nº 22/2016, de 27 de enero ,"sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio".

Centrada así la cuestión, como señala la SAP Cantabria de 21 de diciembre de 2021, la Ley 41/2015 de 5 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha consagrado en dicha norma la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional español, ajustando la Ley a los parámetros establecidos por aquélla. Dicha jurisprudencia es la constituida por las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos, entre otros, Bazo contra España, Constantinescu contra Rumanía, García Hernández contra España, Jan Ake Andersson contra Suecia, Hoppe contra Alemania, Almenara contra España, Fedje contra Suecia, Valbuena Redondo contra España, Spinu contra Rumanía o Porciol Terribas y otros contra España, y por las Sentencias del Tribunal Constitucional que, arrancando en la STC Nº 167/2002 se ha ido consolidando en un numeroso cuerpo de doctrina entre las que son notables las SSTC Nº 1 y 2/2010 de 11 de enero, 30/2010 de 17 de mayo, 127/2010 de 29 de noviembre, 45 y 46/2011 de 11 de abril, 135/2011 de 12 de septiembre, 142/2011 de 26 de septiembre, 153 y 154/2011 de 17 de octubre, siendo las últimas las SSTC Nº 22/2013 de 31 de enero y 195/2013 de 2 de diciembre y 105/2014 de 23 de junio y 191/2014 de 17 de noviembre.

La doctrina contenida en todo ese cuerpo jurisprudencial ha sido acogida por el Legislador español, que en lo que aquí interesa, ha reformado los artículos 790 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante la Ley 41/2015, que modifica sustancialmente el régimen de los recursos contra sentencias absolutorias o de los recursos en los que se postula un agravamiento de las sentencias condenatorias.

La nueva regulación se aplica a partir del 6 de diciembre de 2015, fecha de entrada en vigor de la citada Ley y para los procesos incoados a partir de ésta.

El nuevo artículo 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal señala que " la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida".

Por su parte, el nuevo artículo 790.2, párrafo tercero, dice que " cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

Es decir, que contra las sentencias absolutorias - bien para obtener una sentencia condenatoria, o para agravar una sentencia ya condenatoria-, lo único que se podrá pedir será la anulación por motivos tasados. Y esos motivos tasados son los que se indican en el propio artículo 792.2 último párrafo, al disponer que Para que pueda declararse la nulidad de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria por error en la valoración de la prueba conforme a lo dispuesto en el artículo 790.2, párrafo tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es preciso que concurra alguna de las siguientes circunstancias:

1) que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica;

2) el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia;

3) la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

En el presente caso, la parte apelante cuestiona sin más la valoración de la prueba efectuada en la instancia, sin centrarse en ninguno de los tres motivos de nulidad que acabamos de indicar, indicando que estima que, al contrario de lo concluido pro la Juez de instancia, sí que se han practicado pruebas que justifican la condena del acusado por los dos delitos por los que ha sido absuelto y que igualmente, yerra la Juzgadora al no establecer condena alguna por supuestos daños morales.

Establecido lo anterior, debe indicarse que es totalmente inviable que este Tribunal, pueda dictar una sentencia como la que nos pide la parte apelante, pues supondría condenar por dos delitos de los que el acusado ha sido absuelto en la instancia, actuaciones que como hemos expuesto previamente resultan legalmente vedadas tras la reforma operada en su día por la Ley 41/2015 en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La parte no alega supuestos vicios de nulidad en la sentencia a quo, sino que tan solo interesa del Tribunal una revalorización de las pruebas debidamente practicadas y que alcancemos otras conclusiones. Esta opción no es viable, y por ello debe rechazarse el recurso de la parte, no sin antes señalan que en cualquier caso, dado el resultado de las pruebas practicadas, estimamos que las decisiones de la Juez de instancia sobre la falta de prueba de los presuntos delitos de lesiones en el ámbito familiar y daños que según su tesis habrían ocurrido en fecha 6 de febrero de 2021, y la denegación de indemnización por daños morales habida cuenta que la testigo denunciante ni si quiera fue interrogada sobre ese particular en el plenario, son plenamente correctas, y ajustadas a derecho.

Por tanto, debe desestimarse el recurso de la Acusación Particular.

CUARTO: De otro lado, y en relación al recurso presentado por el Acusado, y comenzando por los motivos de recurso relativos a la concurrencia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba, la sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de enero de 2007 ha venido a establecer que "Desde la STC 31/1981, de 28 de julio (LA LEY 224/1981), FJ 3, este Tribunal tiene declarado que para poder desvirtuar la presunción de inocencia es preciso una mínima actividad probatoria, producida con las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo y de la que deducir, por tanto, la culpabilidad del procesado. En el mismo orden de consideraciones hay que recordar que también constituye doctrina constitucional reiterada la afirmación de que sólo pueden considerarse verdaderas pruebas aptas para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y fundar la declaración de culpabilidad las practicadas en el acto del juicio que se desarrolla ante el Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de modo oral, contradictorio y con inmediación, de suerte que la convicción del juzgador sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados por las partes ( SSTC 217/1989, de 21 de diciembre (LA LEY 3758/1989), FJ 2; 161/1990, de 19 de octubre (LA LEY 59214-JF/0000), FJ 2; 303/1993, de 25 de octubre (LA LEY 2390- TC/1993), FJ 3; 200/1996, de 3 de diciembre (LA LEY 316/1997), FJ 2; 40/1997, de 27 de febrero (LA LEY 4357/1997), FJ 2; 2/2002, de 14 de enero (LA LEY 2641/2002), FJ 6, y 12/2002, de 28 de enero (LA LEY 3032/2002), FJ 4)".

Abundando en lo expuesto, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2007 dice que "la presunción de inocencia "ha dejado de ser un principio general del derecho que ha informado la actividad judicial (in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos" ( STC 31/81, de 28 de julio). En reiterados precedentes hemos declarado que la presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es imputada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia. En términos generales, la jurisprudencia ha destacado la naturaleza reaccional del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por lo tanto no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles:

a) fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona.

b) normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener".

De igual manera, y en relación al supuesto error en la valoración de la prueba, debe recordarse, ab initio, que el recurso de apelación constituye un mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control por el Tribunal ad quem sobre la determinación de los Hechos Probados, y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la doctrina que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( arts. 741 LECRIM., y art. 117.3 C.E.), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del art. 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación, el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas, siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/1985, 23/06/1986, 13/05/1987 y 2/07/1990).

Consecuencia de lo expuesto, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia: a).- cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador; b).- cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; c).- cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/1993 y STC 1/03/1993). Labor de rectificación esta que, además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma.

Establecido lo anterior, vemos que el recurrente centra sus alegaciones en este punto, que recordemos son referidas a la condena sufrida en la instancia por un delito de lesiones agravadas del artículo 148.4 del Código Penal lo ocurrido presuntamente en fecha 21 de febrero de 2021, en que las declaración de la testigo denunciante, Dña. Gabriela han sido contradictorias en los diferentes momentos en los que ha narrado cómo tuvo lugar la agresión de ese día, que igualmente estima que ha resultado contradictorio lo manifestado por la testigo presencial Dña. Asunción en fase sumarial y luego en el plenario, y que por otro lado, son contradictorias entre sí las manifestaciones de las dos testigos.

El Tribunal ha procedido al visionado de la grabación del plenario, y de entrada debemos de decir que la narración de la testigo perjudicada acerca de cómo se produjo la agresión del día 21 de febrero fue bien clara y precisa, contextualizando los hechos, señalando dónde estaba ella, y qué ocurrió desde el mismo momento en que bajo a la calle Pilar Bardem, con la única finalidad de fumarse un cigarrillo con el acusado como este le había pedido, y dejar ya definitivamente zanjada la relación entre ambos. Explicó que el acusado empezó a chillarle, y que le exigía que ella se metiera en el coche de él, negándose ella, y que al ver que ella retrocedía para volverse al inmueble, él se aproximó y empezó a darle patadas y puñetazos por todo el cuerpo causándole las lesiones que obran descritas en los autos. No hemos observado que la Letrada de la Defensa formulara pregunta alguna o menor dicho, aflorara supuestas contradicciones entre ese relato y en el ofrecido por la misma testigo en fase sumarial, y ello al amparo del artículo 714 LEcrim. Por ello, todas las manifestaciones que ahora se contienen en el cuerpo del recurso han de ser rechazadas, pues no es posible que este Tribunal entre a valorar supuestas contradicciones cuando ni si quiera se le ha dado a la testigo la oportunidad de dar una explicación sobre las mismas, caso de existir, como ordena la Ley procesal.

De otro lado y en relación a la declaración testifical de Dña. Asunción, la misma explicó también con la debida claridad que oyó gritos provenientes de la calle estando en su casa y que por eso se asomó, viendo al acusado y a la denunciante discutir y viendo cómo el acusado propinaba una especie de patada o rodillazo a la mujer en una parte alta del cuerpo, entre la cabeza y el pecho dijo y la hacía caer al suelo. Indicó que tras eso se metió al interior de la vivienda para llamar a la Policía, y que cuando se volvió a asomar, ya vio al acusado marcharse en un Seat León de color oscuro, no pudiendo llegar a ver si la mujer estaba dentro o no. Dice la parte recurrente que esa declaración entra en contradicción con lo declarado por la testigo perjudicada lo cual a juicio del Tribunal no se corresponde con la realidad. La testigo que es ajena a las partes no vio la totalidad del incidente, toda vez que como ha señalado, al ver el primer acto violento, se introdujo en su piso para llamar a la Policía. Y, por otro lado, no apreciamos que la referida testigo Sra. Asunción incurriera en ninguna clase de relevante contradicción con lo declarado por ella misma en fase sumarial. En primer lugar, porque no se planteó en el plenario correctamente tal supuesta contradicción con arreglo al artículo 714 Lecrim por la Letrada de la Defensa mediante lectura de la cuestión contradictoria o mediante la petición de reproducción audiovisual de tal momento de su declaración sumarial. Y en segundo lugar porque aunque fuera cierto lo que la Letrada manifestó, en el sentido de que la testigo no habría dicho en fase sumarial haber visto a la perjudicada caer al suelo, ello no tiene particular relevancia, pues lo esencial es que fue testigo de un patente y palmario acto de agresión, que es lo que motiva su llamada urgente a la Policía y que por otro lado, se corrobora periféricamente de forma objetiva por el conjunto de lesiones que con inmediatez le fueron objetivadas a la perjudicada.

Por tanto, ni puede afirmarse que la condena del acusado se haya producido en contexto de ausencia de pruebas incriminatorias, debidamente practicadas con arreglo a los principios de publicidad oralidad, inmediación y contradicción que es lo único que permitiría estimar una vulneración del principio de presunción de inocencia, ni consideraos que la valoración de la prueba de la Juez a quo sea ilógica, irracional o arbitraria sino todo lo contrario, debiendo por ello desestimarse este motivo de recurso.

QUINTO: Se analizará seguidamente el motivo de recurso referido a las circunstancias atenuantes. De un lado, se alza la Defensa contra la consideración de la atenuante de reparación del daño como simple en vez de como muy cualificada.

Partiremos de indicar que el Código establece que es una circunstancia atenuante el haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

Al respecto de dicha atenuante señala la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2000 que "Tal como ha quedado redactada en el Código de 1.995 la atenuante 5ª del artículo 21, considera como circunstancia atenuante, la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral. Como puede verse existe un elemento cronológico, que elimina las posibilidades de aplicación de la atenuante cuando la reparación se lleva a cabo después de que ha comenzado la celebración del juicio oral. "Continúa diciendo esta resolución que " El legislador emplea el término reparación en un sentido amplio más allá de la estricta significación que se deriva del artículo 110 del Código Penal como una modalidad de la responsabilidad civil que tiene un innegable matiz jurídico-civilista. Cualquier forma de reparación del daño o de la disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución o de la indemnización de perjuicios, puede integrar las previsiones de la atenuante. Se trata con ello de procurar la ayuda a las víctimas, de incentivar la reparación, desde el punto de vista de una política criminal orientada a potenciar los nuevos criterios derivados de las modernas corrientes victimológicas. Como se ha señalado, es conveniente primar a quien se comporta de manera que satisface un interés general, que afecta a toda la comunidad como es la protección de los intereses de las víctimas.

También se ha dicho por la doctrina, que la colaboración voluntaria del autor puede ser valorada como un indicio de su predisposición a una regeneración que disminuya su peligrosidad.".

Para su apreciación "se prescinde de toda exigencia subjetiva siendo suficiente con que la reparación o disminución del daño se produzca de manera efectiva y de acuerdo con las posibilidades y capacidad económica del autor de los hechos. La atenuante es un tanto selectiva y discriminatoria, en cuanto que deja fuera de sus posibilidades a las personas que carecen de recursos económicos, pero también sería injusto prescindir de ella en los casos en que el autor desarrolla una conducta activa de reparación o disminución del daño. Cierto es que no es necesaria exclusivamente una actuación indemnizatoria de carácter económico ya que la atenuante pudiera tener entrada en los supuestos en que se produce la restitución de los bienes o cuando el culpable trata de reparar los efectos del delito por otras vías alternativas, como la petición de perdón o cualquier otro género (donación de sangre) de satisfacción que, sin entrar directamente en el tipo podrían tener un cauce por el camino de la analogía".

Abundando en lo expuesto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2003 ha venido a señalar que: "Como ha recordado la sentencia de esta Sala núm. 285/2003, de 28 de febrero, la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se contemplaba en el Código Penal anterior en el ámbito de la atenuante de arrepentimiento espontáneo. Sin embargo, en el Código Penal de 1995 se configura como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la configuración de la atenuante anterior.

Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del Legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito".

Continúa diciendo la sentencia que: "Como consecuencia de este carácter objetivo, su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial.

El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable, sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del Legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica ( STS 4 de febrero de 2000).

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal, pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante.

Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, de la reparación moral o incluso de la reparación simbólica ( Sentencias núm. 216/2001, de 19 de febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril, entre otras), puede integrar las previsiones de la atenuante.".

Y que " Como se ha expresado por la jurisprudencia de esta Sala (Sentencia núm. 285/2003, de 28 de febrero, entre otras), lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad.

Al mismo tiempo la colaboración voluntaria del autor a la reparación del daño ocasionado por su acción puede ser valorada como un inicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de pena. Por ello la indemnización de perjuicios, que incluye el daño moral, permite aplicar esta atenuante incluso en delitos en los que no han existido daños de carácter material, como son los delitos contra la libertad sexual ( Sentencia núm. 1029/1999, de 25 de junio)".

Además "La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuante a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( Sentencias núm. 1990/2001, de 24 de octubre, 1474/1999 de 18 de octubre, 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 21 de julio).

No puede exigirse que la reparación del daño sea necesariamente total, despreciando aquellos supuestos en el que el autor hace un esfuerzo de reparación significativo, aunque sea parcial, pues el Legislador ha incluido también en la atenuación la disminución de los efectos del delito, y es indudable que una reparación parcial significativa contribuye a disminuir dichos efectos".

Dicho lo anterior, es cierto que el acusado, como se expone en la sentencia, con carácter previo a la celebración del plenario, abonó la suma de 3.340,56 euros, cantidad que no alcanza la total indemnizatorio establecido en la sentencia, y que si bien cubre la suma que inicialmente solicitaba le Ministerio Fiscal se encuentra alejada de la que peticionaba en su escrito de acusación la Acusación Particular. Es patente que ha habido un esfuerzo para reparar el daño causado por el delito, pero no considera el Tribunal y desde luego no se aportó información y prueba en tal sentido pro la parte, de que tal pago haya sido particularmente relevante o que haya supuesto en muy destacable esfuerzo por parte del acusado en su consignación. Por tanto, consideramos que la apreciación de la circunstancia atenuante como simple ya refleja suficientemente la reparación o intento de reparación realizado por el acusado.

De otro lado y en relación a la no estimación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal, señalaremos que como expone, entre otras muchas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre del 2004 (RJ 2005\64), el "derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas "paralizaciones" del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos.

La "dilación indebida" es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable.

Se suelen citar, como elementos a tener en cuenta para formar el juicio sobre la superación del plazo razonable para concluir el procedimiento, entre otros muchos y variados: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente la complejidad de los hechos y diligencias a practicar o la pluralidad de imputados o acusados, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen para los litigantes; y e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y la consideración de los medios disponibles.

En el presente caso, no existe justificación alguna para su apreciación, Deberá de señalarse que no toda causa que no presente una tramitación modélica en cuanto a sus plazos sea una causa en la que automáticamente habría de apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas. Existen retrasos normalmente en las causas judiciales, retrasos debidos a múltiples factores, que en cada caso han de dar lugar a un análisis de si representan o no una clara desproporción y un exceso intolerable, pues solo en tales casos se justifica la atenuante. Y en este caso concreto, ni la duración de la instrucción puede ni lejanamente calificarse de excesiva, ni tampoco el tiempo de espera desde la llegada de los autos al Juzgado de lo Penal hasta su enjuiciamiento, no siendo admisible el mecanismo que utiliza la parte, consistente en ir sumando periodos breves de tiempo transcurridos entre un trámite y el siguiente. Se rechaza por tanto esta petición.

SEXTO: Y en último lugar, se alza la parte apelante contra la manera en la que se ha realizado el cálculo de la responsabilidad civil. En concreto, se alza contra dos cuestiones. Por un lado, estima que no procede indemnizar una secuela, en este caso una alteración de la respiración nasal valorada en un punto, cuando al tiempo se está también cuantificando una intervención quirúrgica que tendría por objeto corregir la citada secuela. Y, por otro lado, dice que, en realidad, la suma de 2.700 euros establecida en la sentencia lo fue por una operación de estética, no siendo por tanto indemnizable con arreglo a lo establecido en la propia sentencia.

Al respecto, es cierto que se ha cuantificado una secuela producida por alteración de la respiración nasal en los términos del informe de sanidad forense obrante al folio 254de las actuaciones. Y es evidente, que con arreglo a los documentos obrantes a los folios 371, 372 y 373 de la causa, se acredita que la perjudicada pagó 2.700 euros en total por una intervención consistente en rinoplastia funcional, no estética, que entendemos en los términos expresados por la propia perjudicada, que tuvo por objeto la subsanación de la desviación del tabique nasal y la alteración de su respiración. Por tanto, es correcto lo solicitado por el recurrente y debe suprimirse la valoración de la secuela mencionada, pues la misma ha quedado solucionada con la intervención quirúrgica cuyo importe se ha incluido en la responsabilidad civil. Por ello, al suprimirse el punto de secuela que tiene un valor en el baremo de 2021 de 878,75 euros más su correspondiente incremento del 20% que menciona la Juzgadora, la cifra total objeto de responsabilidad civil queda fijada en 3.787,32 euros en total.

SEPTIMO: En relación a las costas procesales de esta alzada, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 240.1 Lecrim y al no apreciarse mala fe ni temeridad en el recurso de la parte, se declaran de oficio las de esta alzada.

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,