Sentencia Penal 456/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 27, Rec. 2658/2022 de 21 de junio del 2023

PRIMERO.- Por la representación de D. Eladio se fundamenta su recurso, según escrito 22/09/2022, discrepando de la sentencia condenatoria dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 34 de Madrid, ya antes reseñada, por vía de error en la valoración probatoria, y por cauce, al existir duda razonable respecto del comportamiento del acusado, de la infracción de la presunción de inocencia que ampara a su representado, y que está proclamado en el art. 24 CE.

Sucintamente, se expuso, tras aludir a los elementos constitutivos de este delito de quebrantamiento, que los saltos de alarma del dispositivo se produjeron cuando la víctima se hallaba en el barrio de su representado, lo que sucedía en las visitas al domicilio del padre y al colegio, dado que se encontraban dentro de la zona de seguridad de 500 metros respecto al domicilio de su patrocinado. Se mantuvo, además, que no había quedado acreditado, ni por la víctima, ni por otros testigos o incluso por Policías, que aquélla hubiese visto al acusado en las fechas determinadas en los respectivos escritos de acusación, y sin perjuicio del temor que pudiese sentir por los avisos recibidos por el Centro Cometa.

Se indicó que existía una duda razonable que esos incumplimientos se debiesen a una intención clara y manifiesta por parte de su representado de incumplir la orden de alejamiento, pudiendo ser debidos a causas técnicas, o de cercanía entre la víctima y el acusado, y ello, atendiendo a la edad de ?D. Eladio, la de 19 años, a la imposibilidad de cambiar de domicilio, y a su vez, que los continuos avisos también le creaban incertidumbre y molestias en su vida normal.

Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, se interesó la revocación de la sentencia impugnada, debiendo dictarse otra respecto al delito de quebrantamiento de condena por la que se absolviese a su representado.

Por el Ministerio Público, en su escrito de 24/10/2022, y por la representación de Dª. Carlota, en el suyo de 10/10/2022, se formuló impugnación al recurso interpuesto, entendiéndose que la resolución apelada era ajustada a derecho, y debía ser confirmada, por los motivos y causas que se alegaron al respecto, que se dan por reproducidas a fin de evitar innecesarias repeticiones.

Y por el Magistrado a quo, en su resolución de 6/09/2022, y en relación a la cuestión sometida a esta alzada, se hizo inicial mención de la doctrina atinente a la carga probatoria, así como a la jurisprudencia atinente a la presunción de inocencia. Se valoró, en los Antecedentes de Hecho, que el acusado D. Eladio, no había comparecido al acto del juicio oral, estando debidamente citado al efecto, y celebrándose el juicio en su ausencia, a los efectos del art. 786 LECRIM, petición ésta a la que no se opuso la Defensa, según consta del visionado del juicio oral (minutos 00,10 a 02,15 de la grabación).

Seguidamente se analizó y valoró las testificales de Dª. Carlota y de D. Indalecio, trabajador del Centro Cometa -cuyas manifestaciones responden al visionado del acto del plenario, según soporte digital obrante en autos-, y a la vista del referido acervo probatorio, se sostuvo que se " ha de afirmar la concurrencia de prueba de cargo de entidad suficiente a fin de enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado en relación con el delito de quebrantamiento de condena por el que se ha formulado acusación, pues la declaración de la víctima, en cuanto a la presencia del acusado dentro del radio de prohibición de aproximación, se halla corroborada por el informe del Centro Cometa unido a las actuaciones y las explicaciones dadas por el trabajador de dicho Centro".

Se incardinaron los hechos en el delito objeto de acusación, de quebrantamiento de condena, señalando al respecto que " en el presente supuesto resulta probado que el acusado vulneró la condena impuesta por el Juzgado de lo Penal nº 35 Madrid, que le fue notificada personalmente. Conforme a esta condena el acusado no podía acercarse a menos de 500 de la denunciante, prohibición que infringió con su conducta de manera continuada en las fechas referidas, proceder que integra el tipo objeto de acusación". Se impusieron las penas referenciadas, aludiendo igualmente que "la actuación de Eladio merece, de manera indudable, reproche penal, considerándose adecuada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 468 y 74 CP, la pena de UN AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, ello habida cuenta de que los hechos se cometieron en días sucesivos y al no haberse justificado por la defensa la concurrencia de circunstancia atenuante que justifique, desestimada la absolución solicitada, la imposición de la pena mínima dentro de la mitad superior de la pena que conlleva la continuidad delictiva".

SEGUNDO.- Debe recordarse, ab initio, que el recurso de apelación constituye un mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control por el Tribunal ad quem sobre la determinación de los Hechos Probados, y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la doctrina que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( arts. 741 LECRIM, y art. 117.3 CE), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del art. 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación, el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio- el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas, siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC de 17/12/1985, de 23/06/1986, de 13/05/1987 y de 2/07/1990).

Consecuencia de lo expuesto, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia: a).- cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador; b).- cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; c).- cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/1993 y STC 1/03/1993). Labor de rectificación esta que, además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como también recuerda la doctrina ( STC 18/05/2009), el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara, como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

TERCERO.- Centrada así la cuestión, también es necesario afirmar que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el art. 24 CE, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, según recoge el art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y el art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS núm. 251/2004).

Procede, pues, analizar: A).- Que exista en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente) ( SSTC núm. 31/1981, núm. 124/1983 y núm. 17/1984); B).- Que dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y a cada medio de prueba (prueba lícita) ( SSTC núm. 150/1989, núm. 134/1991 y núm. 76/1993); y C).- Que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso, pueda considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente) ( SSTC núm. 31/1981, núm. 217/1989 y núm. 117/1991). Además, esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba, ha de resolverse conforme al principio "in dubio pro reo" a favor del acusado ( STS núm. 97/2012, de 24/02). Debe incidirse en que, no puede prescindirse de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente, para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución, sino que además es el "eje" alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS de 2/12/2003).

Señala también el Tribunal Constitucional (desde la STC núm. 137/1988 de 7/07) que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el Juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad.

Indicar, a la par, según subraya la jurisprudencia, que si el Juzgador, a la luz de su experiencia, cree que está ante una duda que no debe ser descartada y que no es la duda habitual, si tiene entidad suficiente, debe aplicar el citado principio "in dubio pro reo", que es expresamente alegado en la apelación interpuesta. En nuestro Ordenamiento Jurídico, a diferencia de otros sistemas, este principio no aparece recogido expresamente, pero puede ser incardinado, mediante una correcta interpretación, en el art. 741 LECRIM, cuando tal precepto establece que el Juez ha de apreciar "según su conciencia" las pruebas practicadas. Este principio, según la doctrina científica, es considerado un derecho fundamental, y debe ser inferido de la presunción de inocencia, y ello porque es una regla de carga probatoria, ya que si no hay certeza sobre la existencia del supuesto de hecho previsto legalmente, la inocencia permanece intangible, y sólo procede la absolución, y porque también la mencionada garantía impone no subsumir en la ley hechos dudosos, pues los mismos no pueden haber sido contemplados por una ley que habrá de ser, en virtud de dicho principio, taxativa. De todo ello, cabe inferir que dicho principio no constituye una regla de valoración probatoria, sino que se erige en un parámetro para ser aplicado en su caso, una vez que ha sido valorada la prueba, siendo, por tanto, una regla de decisión, que no de valoración, indicando al Juzgador no cómo debe valorar la prueba, sino qué debe hacer cuando ya la ha valorado, y a pesar de ello no ha alcanzado plenitud más allá de las dudas, no teniendo aplicación para las denominadas "cuestiones de derecho".

La doctrina también afirma que debe distinguirse el principio "in dubio pro reo", de la presunción de inocencia, ya que ésta supone el derecho constitucional subjetivo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra, y aquél es un criterio interpretativo, tanto de la norma como de la resultancia procesal, a aplicar en la función valorativa..., o lo que es lo mismo, si a pesar de toda actividad probatoria no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, se impone la absolución ( STS 28/06/2006 y 11/10/2006), siendo, asimismo, reiterada la doctrina que afirma que dicho principio no puede ser entendido como un derecho del acusado a que los Tribunales duden en ciertas circunstancias, derivándose de ello la consecuencia de que "la ausencia de una duda en la decisión del Tribunal de la causa no puede fundamentar una infracción de ley que habilite un recurso de casación" ( STS 21/06/2006), sino por el contrario que "sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda" ( STS 28/06/2006).

CUARTO.- Ha de incidirse también que se encuentra muy asentado el criterio (por todas, la STS de 12/04/2016) que sostiene que la sentencia que fundamenta el fallo, y en concreto, la declaración de hechos probados, en pruebas de carácter personal, como son las declaraciones del propio acusado y de los testigos, no puede ser modificada por un Tribunal superior que no ha tenido ocasión de presenciar, con la insuperable ventaja de la inmediación, la práctica de esas pruebas y, por lo tanto, carece de la posibilidad de modificar la valoración que de esos elementos probatorios hizo el Juzgador sentenciador en el ejercicio de la soberana competencia que le atribuye el art. 741 LECRIM, para valorar en conciencia esas pruebas. Y del mismo modo, paralelamente, el pronunciamiento del Juzgador o Tribunal a quo sobre la credibilidad que le merezca la declaración de la víctima, o de otros que deponen ante él, es ajena al recurso por las mismas razones, pues dicho pronunciamiento depende muy especialmente de la percepción inmediata de las declaraciones de la que esta Sala carece (en el mismo sentido, STC núm. 46/2011, de 11/04, y STS de 26/01 y de 1/02/2012). De suerte que, en uno y otro caso, el resultado valorativo de esas pruebas personales al que llegó el Juzgador o Tribunal de instancia únicamente podría ser invocado en vía de recurso "cuando el contenido de las pruebas de cargo y de descargo evidencien fehacientemente unas conclusiones irracionales, absurdas, meramente voluntaristas o arbitrarias" ( STS de 16/12/2010).

Este mismo criterio se expresa en otras muchas resoluciones, como la STS de 1/02/2012, en la que, con meridiana claridad, se afirmó que ni el Tribunal Supremo ni ningún otro pueden legalmente exigir a los Jueces y Tribunales la forma y manera con que han de valorar las pruebas que se practican a su presencia, con inmediación, oralidad y contradicción, sobre todo cuando se trata de pruebas de carácter personal, porque en esa función el art. 741 LECRIM., consagra la absoluta y exclusiva soberanía del Juzgador de instancia y solo le requiere a que evalúe "en conciencia" esos elementos probatorios. Por eso mismo, los Tribunales superiores no están facultados para imponer requisitos en el ejercicio de esa función, sino solamente -como tantas veces se ha dicho por esta Sala- proponer pautas meramente orientativas para el ejercicio de esa actividad valorativa de las pruebas personales. Esta es la razón por la que, en todo caso, la credibilidad que los Jueces o Tribunales sentenciadores otorgan a quienes deponen ante ellos no pueda ser objeto de revisión, con la única excepción de que la valoración de esos testimonios de los perjudicados o de otros comparecientes se revela manifiestamente absurda, ilógica o arbitraria, atendido el contenido objetivo de las mismas, o que se constaten datos de suficiente entidad no valorados por el Tribunal a quo que evidencien la mendacidad del testimonio de la víctima, o fundamenten una duda racional y razonable de la veracidad de aquélla (STAP Madrid, Sección 16, núm. 336/2017, de 8/06).

QUINTO.- Ha de aludirse, igualmente -aunque pueda entenderse como redundante con el FJ QUINTO de la sentencia impugnada- que el delito de quebrantamiento tutela el bien jurídico consistente en el debido, por todos, acatamiento y respeto de las resoluciones judiciales, motivo por lo que estamos ante un delito contra la Administración de Justicia, regulado en el Capítulo VIII, del Título XX, del Libro II CP (STAP Tarragona, Sección 2ª, 7/03/2005 y Vizcaya, Sección 1ª, 15/07/2005).

Más recientemente la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 12/05/2020 y núm. 650/2019, de 20/12) precisa, en relación al bien jurídico del art. 468 CP, que "es el respeto y el sometimiento a las decisiones de los Órganos de la Justicia, que deben ser acatadas como base al principio de vigencia del Estado de Derecho, sin perjuicio de que puedan ser impugnadas por las vías legales establecidas. En tales términos, se ha declarado que no puede hablarse de un perjudicado particular ( ATS núm. 557/2015, de 9/04)". Esta resolución además señala que "el art. 468.2 CP tipifica un delito contra la Administración de Justicia, cuyo bien jurídico protegido de forma primordial es la efectividad de determinadas resoluciones de la Autoridad Judicial en materia de ejecución de penas, medidas de seguridad y medidas cautelares acordadas durante el proceso, cuyo cumplimiento y subsistencia no puede quedar a merced de la víctima (entre otras, las SSTS núm. 268/2010 de 26/02, núm. 39/2009 de 29/01 y núm. 803/2015 de 9/12). A su vez, la STS núm. 664/2018, de 17/12 (Pleno), subraya que nuestra evolución normativa revela un marcado espíritu tendente a procurar la máxima protección de las víctimas ampliamente reconocido, por otro lado, por diversos pronunciamientos de esta Sala (STS núm. 886/2010, de 20/10, núm. 511/2012, de 13/06 y núm. 799/2013, de 5/11), y que, en lo que ahora nos afecta, incide en una especial configuración de la modalidad que analizamos, la del art. 468.2 CP, que además de compartir con los quebrantamientos incluidos en el número 1 del artículo 468 CP, como bien jurídico objeto de protección, la efectividad de determinadas resoluciones de la autoridad judicial en materia de ejecución de penas, medidas de seguridad y medidas cautelares acordadas durante el proceso, persigue como finalidad última la de prevenir situaciones de peligro para las víctimas. En palabras de la STS núm. 846/2017 de 21/12 "se justifica en el aseguramiento de la concordia social y la evitación de futuros males adicionales" ( STS núm. 369/2004, de 11/03, núm. 803/2011 de 15/07, núm. 110/2010, de 12/06, y núm. 48/2007 de 25/01)".

Y sobre los elementos que caracterizan a este tipo delictivo, cabe también recordar que son los siguientes: a).- el elemento normativo consistente en la previa existencia de una condena, o imposición de una medida de seguridad previa, acordada judicialmente; b).- el elemento objetivo, o material, consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la condena; y c).- el elemento subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la condena que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular, o manifestando una especial actitud interna (STAP Madrid, Sección 1º, de 26/11/2009 y de 17/02/2011; Sección 23º, de 22/02/2012; y Sección 26º, de 7/02/2013, Madrid, Sección 1º, núm. 95/2011, de 10/03).

Igualmente, la jurisprudencia (STAP de Madrid, Sección 6º, núm. 134/2014, de 13/03) en relación al elemento subjetivo de este delito, también ha señalado que este ilícito penal es acto doloso, excluyéndose las formas imprudentes, debiéndose entender por dolo "el conocimiento de la prohibición judicial de sus pormenores y de las consecuencias de su incumplimiento (elemento cognoscitivo), y a pesar de ello, la voluntad de incumplirla (elemento volitivo)" (STAP Madrid, Sección 27, de 15/10/2007), no siendo necesario, como ya se ha dicho, que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular, o manifestando una especial actitud interna (STAP Soria, Sección 1ª, de 19/02/2007). En consecuencia, el delito del art. 468.2 C.P., además de este dolo, no requiere de ningún otro elemento subjetivo del injusto ( STS 8/04/2008 y STAP Vizcaya 8/05/2006, y Jaén 21/03/2006, y Murcia 23/07/2007). Y en este sentido, la doctrina entiende que puede ser excluido el dolo en aquellos supuestos de quebrantamientos fruto de encuentros agresor-víctima casuales o fortuitos (STAP Madrid, Sección 27ª, de 15/10/2007; Tarragona, Sección 2ª, 25/02/2008; y Alicante, Sección 1ª, 9/11/2009).

Conviene precisar -dadas las alegaciones expuestas en el escrito de interposición- según doctrina sentada por el Tribunal Supremo ( STS, Sección 1ª, núm. 664/2018 de 17/12) que "actuar con dolo significa conocer y querer los elementos objetivos que se describen en el tipo penal. Sin embargo, ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en su modalidad eventual el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, pese a lo cual el autor lleva a cabo su ejecución, asumiendo o aceptando así el probable resultado que pretende evitar la norma penal. En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizando la conducta que somete al bien jurídico a riesgos sumamente relevantes que el agente no tiene seguridad alguna de poder controlar o neutralizar, sin que sea preciso que persiga directamente la causación del resultado, ya que es suficiente con que conozca que hay un elevado índice de probabilidad de que su comportamiento lo produzca. En consecuencia, para apreciar el dolo en el delito de quebrantamiento del artículo 468.2 CP, a falta de otra explícita mención en el tipo, bastará con acreditar el conocimiento de la vigencia de la medida o pena que pesa sobre el acusado y de que se produce su vulneración mediante cualquier comunicación con la víctima o el acercamiento a ella más allá de los límites espaciales fijados. Incluir las razones que determinan la actuación del sujeto como elemento subjetivo del tipo, exige que el precepto así lo consigne. Fuera de tales supuestos tal posibilidad queda descartada. La jurisprudencia ha deslindado los conceptos de dolo y móvil del delito. El primero se colma cuando el autor sabe lo que hace y quiere hacerlo, con independencia de cuales sean las motivaciones que le determinaron a actuar como lo hizo. Los móviles o la intencionalidad de su actuación no conforman aquél ( STS núm. 735/2013 de 10/10, núm. 260/2016, de 4/04 y núm. 376/2017 de 24/05). Recordaba la STS núm. 1010/2012 de 21/12, con cita de otros precedentes, que el dolo no debe confundirse con el móvil, pues en tanto que el primero es único e inmediato, el segundo es plural y mediato, de modo que mientras no se incorpore el móvil o ánimo especial al tipo de injusto, no tendrá ningún efecto destipificador, sin perjuicio de los efectos que produzca a través de las circunstancias modificativas que pudieran operar ( STS núm. 90/2016, de 17/02). En consecuencia, como indicaron las STS núm. 990/2012 de 18/10, núm. 688/2013 de 30/09, núm. 439/2014 de 10/07 y núm. 553/2015 de 6/10, los móviles que guían la conducta del autor son irrelevantes en la construcción dogmática del tipo subjetivo. Carece de relevancia si el autor realiza la acción con intención de hacer un favor, de complacencia, por afinidad personal o para cualquier causa, o por un fin altruista, o de odio, venganza o envidia e incluso por motivos socialmente valiosos como la solidaridad, la amistad o el amor".

En el presente caso la medida que se entiende vulnerada ha sido la pena de prohibición de acercamiento respecto de Dª. Carlota, siendo ésta la ex pareja sentimental del acusado al momento de los hechos, y, en consecuencia, persona determinada en el art. 173.2 CP.

Por otra parte, también debe traerse a colación, la doctrina sentada por el Tribunal Supremo (por todas, la STS, Sección 1ª, núm. 691/2018 de 21/12) que ha aclarado las distintas posiciones adoptadas por diversas Audiencias Provinciales, en relación a la medición de la distancia de seguridad establecida en este tipo de delitos. Así, se señala que "el delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar del artículo 468 CP requiere, como tipo objetivo, la existencia de una resolución que acuerde una condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia. Y que se ejecute una conducta que implique el incumplimiento de la misma. Como tipo subjetivo, el conocimiento de estos elementos, es decir, que el sujeto sepa que existía tal resolución, así como su contenido, y que sepa, igualmente, que con su forma de actuar está incumpliendo lo que la resolución le impone. Por lo tanto, el elemento subjetivo no consiste en la intención de incumplir la resolución, sino que basta con conocer que, con la conducta que se ejecuta, se incumple". Siguiendo diciendo esta resolución que "a pesar de ello, conviene satisfacer el interés casacional, en lo que se refiere al criterio correcto para determinar en cada caso si el sujeto se encuentra a una distancia inferior a la establecida en la prohibición de aproximación. Como hemos dicho, a través de esta prohibición se pretende evitar que el obligado por ella se acerque a la víctima o a las personas determinadas en la resolución, en cualquier lugar donde se encuentren, a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos. La finalidad de la medida es garantizar la seguridad y la tranquilidad de esas personas, evitando la coincidencia física con el autor de los hechos que dan lugar a su adopción. Se trata de preservar a la víctima de los hechos de los daños que la presencia del autor puede ocasionar a su dignidad, al libre desarrollo de su personalidad y a su seguridad ( STS núm. 840/2014, de 11/12). Dadas las innumerables posibilidades que presenta la realidad, las características concretas de la medida podrán depender de las peculiaridades de cada caso, de forma que el Juez o Tribunal que la acuerde deberá, en lo posible, determinar las condiciones en las que la misma deberá cumplirse, de modo que se obtenga la seguridad de la víctima, sin desconocer las exigencias de proporcionalidad de la reacción penal frente a unos determinados hechos. Con la adopción de la prohibición se configura un espacio físico en el que se pretende garantizar que la víctima pueda circular y moverse con libertad sin la posibilidad de encontrarse físicamente con el autor de los hechos; un espacio donde, evitando la presencia de aquel, se garantice la seguridad de la víctima y su tranquilidad, al objeto de desarrollar una actividad vital normalizada. Desde esta perspectiva, la medida en línea recta se presenta como más segura, y no solo para la víctima, que puede establecer con facilidad los lugares a los que puede acudir sin aquel riesgo sin necesidad de calcular la distancia a la que se encuentran los distintos puntos de diversos recorridos posibles. Sino incluso para el autor de los hechos, que podrá establecer con la misma facilidad, sobre plano, los lugares a los que no podrá dirigirse al quedar afectados por la prohibición. Lo cual le permite incluso someter a la consideración del Juez o Tribunal que ha acordado la prohibición la existencia de detalles que pudieran hacer desproporcionada la prohibición en algunos aspectos, haciendo aconsejables algunas precisiones. También ha de tenerse en cuenta que los avances de la técnica permiten en la actualidad que el control acerca del cumplimiento de la medida se efectúe mediante aparatos telemáticos que miden en línea recta la distancia entre dos puntos. Es cierto que se trata de un aspecto más bien práctico, pero no es irrelevante en cuanto a la garantía de obtener la seguridad que se pretende con la prohibición. En este sentido, resulta más seguro acudir al criterio de la medición en línea recta. La corrección de los supuestos límite, será posible, en general, acudiendo a dos vías. En primer lugar, mediante el análisis de la concurrencia del elemento subjetivo. Y, en segundo lugar, incluso del objetivo, especialmente en los casos en los que, aunque la distancia prohibida haya sido rebasada, las características del lugar excluyen de forma absoluta la posibilidad de que la presencia en el mismo del sujeto obligado pueda perturbar de forma alguna la seguridad o la tranquilidad actuales o futuras de la víctima. En consecuencia, esta Sala entiende que la distancia establecida en la prohibición de aproximación debe medirse en la forma en que determine la resolución que acuerda la medida y, en su defecto, en línea recta".

SEXTO.- Sentada la anterior doctrina jurisprudencial, y del visionado del soporte digital que obra en las actuaciones, las testificales de Dª. Carlota (minutos 02,33 a 07,30) y de D. Indalecio, del Centro Cometa (por sistema de videoconferencia, minutos 16,46 a 29,09), junto a la prueba documental y documentada anexa a las actuaciones, en modo alguno, puede justificarse ni el pretendido error valorativo, ni la aludida infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia que se dice vulnerado, dado que ha existido suficiente prueba de cargo, respecto a los elementos típicos del delito objeto de condena por los incumplimientos reflejados en el "factum" de la sentencia.

No se discute en el escrito de interposición el elemento normativo de este ilícito, la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 35 de Madrid, la núm. 197/2020 de 29/04/2020, en el Procedimiento Abreviado núm. 165/2020 (folios 101 a 118), donde se condenó al acusado, hoy Recurrente, por los delitos leve de daños y de lesiones en el ámbito de la Violencia de Género, entre otras, a las penas de prohibición de aproximación a la perjudicada, Dª. Carlota, por términos de seis meses y de dos años, respectivamente, y ello con la fijación de una distancia de seguridad de 500 metros, de la propia perjudicada, de su domicilio, de lugar de trabajo o cualquier lugar donde se encuentre o cualquier otro que frecuente, decretándose, además, la puesta en libertad del acusado, pero manteniendo las medidas cautelares establecidas, incluido el restablecimiento del dispositivo de control temático, que había sido previamente fijado por auto de 27/12/2019, librando al efecto oficio al Centro Cometa, además, de obrar en autos la oportuna diligencia de requerimiento de 27/11/2020 (folios 121 y 122), junto a las oportunas liquidaciones de condena (folio 123), donde se fijó la vigencia de estas penas accesorias entre los días 27/11/2020 al 19/01/2022.

Y sobre el elemento objetivo de este tipo penal, indicar que, aunque D. Eladio en sede de instrucción (folios 131 y 132), pero sin obviar su comportamiento ausente al plenario, pretendió justificar las entradas en esa zona de exclusión, bien fija, bien móvil, por residir el mismo en ese barrio, sin embargo, y conforme se hace constar de forma expresa en los Hechos Probados de la sentencia, en base a la prueba documental consistente en los informes del Centro Cometa obrantes en autos (folios 41 a 88), que fueron expresamente ratificados por el testigo. Sr. Indalecio, excluyendo que tales avisos o alarmas se pudiesen deber, como así indicó la instancia, a supuestas deficiencias técnicas, ha de atenderse que, por el volumen de esas mismas incidencias, las habidas durante nueve días prácticamente consecutivos, reiterándose algunas en la misma data hasta en cuatro ocasiones, y sin obviar tampoco el periodo de duración temporal de alguna de ellas, más de diez horas, a pesar de los oportunos avisos del Centro a D. Eladio, e incluso a la Policía, determinan que tal elemento objetivo haya quedado fehacientemente acreditado, debiendo residenciar en el legítimo ejercicio del derecho a la defensa, las causas a este respecto alegadas, y entendiéndose que el Juzgador a quo, de forma lógica, racional, además de motivada, otorgó mayor certeza y verosimilitud a las indicadas testificales, habiendo sido objetivamente acreditadas esas incidencias, a través de la expresada documental, la del Centro Cometa, junto a las referenciadas testificales, aunque no fuese probada la presencia física del acusado. Y sin obviar, dadas las características técnicas del dispositivo de control telemático, expresamente aludidas por el Sr. Indalecio, precisamente, a preguntas del Sr. Letrado de la Defensa, según es de apreciar de ese mismo visionado.

Y respecto al elemento subjetivo, es decir, que la presencia del acusado en el ámbito del radio de seguridad establecido de 500 metros, bien en las zonas de cobertura fija o móvil, ha de partirse que el acusado en sede de instrucción afirmó conocer estas sanciones, y sin volver a incidir que el hoy Recurrente no acudió al juicio oral, según se constata del visionado del plenario, celebrándose en su ausencia por vía del art. 786.1 in fine LECRIM, a instancia del Ministerio Fiscal, Acusación Particular, y sin oposición del Sr. Letrado de la Defensa, como antes hemos expuesto.

Pues bien, del expresado acervo probatorio, debe necesariamente inferirse que este comportamiento del hoy Recurrente, según se refleja igualmente en la sentencia impugnada, pese a ser D. Eladio conocedor del elemento normativo del tipo penal, actuó con intención de vulnerar esa pena de prohibición de acercamiento, transgrediéndola, de forma consciente y reiterada, dado que, aun a pesar de conocer la proximidad incluso entre su domicilio, y el de la persona protegida, o del colegio, o la vivienda de su padres o padrastros, no adoptó un comportamiento activo a fin de no vulnerar tal sanción de prohibición, es decir, su obligación de no aproximarse a Dª. Carlota, conforme así dispone la doctrina antes aludida. Todo ello denota y demuestra necesariamente una voluntad renuente en su ilícito actuar que satisface el citado elemento subjetivo de este ilícito penal, lo que inevitablemente determina la confirmación del delito por el que resultó condenado.

Ha de recordarse, a la par, que la doctrina al valorar el elemento subjetivo del injusto, señala que ha de concurrir suficiente prueba de cargo de la que pueda deducirse que ha quedado plenamente desvirtuado el derecho de presunción de inocencia de la persona acusada. Y como también se indica por la jurisprudencia ( STS núm. 1348/2011, de 14/12) ante la ausencia de criterios objetivos en la determinación de este extremo, ello obliga a acudir a la valoración de la voluntad de la persona involucrada en este tipo de ilícitos penales que, como todo elemento o dato subjetivo, ha de acreditarse acudiendo a elementos y circunstancias externas, que han de ser tratadas como indicios. Su pluralidad, lógica concomitancia y univocidad en la inferencia que se obtenga es lo que permitirá, a la postre, considerar acreditada o no la concurrencia de este elemento subjetivo. Esta Sala de Apelación comparte con el Juzgador de Instancia, según inferencia de los propios actos objeto de enjuiciamiento, ya antes reflejados, que debe entenderse que el acusado era plenamente conocedor de hallarse quebrantando esa pena de prohibición, y por ende, que en el mismo acusado existía un ánimo de vulnerar los elementos, cognoscitivo y volitivo, de este tipo penal.

Ha de afirmarse, en consecuencia, fuera de toda duda racional, según las pruebas practicadas en el juicio oral, con plena observancia de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y efectiva contradicción, que el acusado conocía, de forma fehaciente, las prohibiciones que sobre el mismo pesaban, y que, a pesar de ello, por su comportamiento activo, las vulneró, sabedor de la existencia de esas mismas penas.

Referir, como también reseñó la instancia, que la doctrina (por todas, las STS 9/10/1999 y núm. 1424/2005 de 5/12) respecto de la actividad probatoria que incumbe a cada parte procesal sostiene que "cada una de ellas está obligada a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, como sobre la acusación recae el "onus" de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida, o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado, y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de exención de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas, ya que la prueba de su existencia recae sobre el acusado, de acuerdo con los principios procesales "onus probandi incumbit qui decit non qui negat" y "afirmati non neganti incumbit probatio, negativa non sinut probanda" ( STS 18/11/1987 y 29/02/1988 y más recientemente la STS núm. 51/2017 de 3/02)". Y sin poder obviar que, por tal comportamiento ausente del acusado al acto del plenario, D. Eladio, no proporcionó una mínima explicación plausible a las incidencias objeto de enjuiciamiento.

Y entendiéndose, a su vez, que por parte el Magistrado de Instancia, a través del principio de inmediación -del que esta Sala de Apelación carece- atribuyó credibilidad y objetividad a las expresadas testificales, por lo que esta Sala de Apelación, necesariamente, ha de ratificar la valoración propia de la instancia.

SÉPTIMO.- Pues bien, de tal elemento probatorio, debe también necesariamente inferirse que este comportamiento del hoy Recurrente, según se refleja igualmente en la sentencia recurrida, pese a ser D. Eladio, conocedor de los elementos, normativo y por ende, subjetivo, de este tipo penal, actuó con intención de vulnerar esa pena accesoria de prohibición de aproximación, al situarse dentro de la distancia de seguridad fijada, de forma reiterada, y ello permite afirmar, como hemos anticipado, fuera de toda duda racional, que tal ilícita conducta satisface los elementos de este ilícito penal, lo que inevitablemente determina la confirmación del ilícito penal por el que resultó condenado, y con carácter continuado.

Destacar, por otra parte, que la aludida prueba practicada -las expresadas testificales- a quienes la instancia, de forma racional y motivada, les atribuyó la necesaria virtualidad probatoria, en los términos ya aludidos, junto con la prueba documentada y documental, antes expresada, se integran en las de naturaleza personal, en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de las mismas por el Juzgador a quo quien, en virtud de la inmediación, se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio, salvo que se aprecien falta de lógica, incoherencias o lagunas.

Al respecto es preciso también recordar, como señala la doctrina ( STS núm. 251/2004 de 26/02) que "la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del Juzgador de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida".

Circunstancias las alegadas, que han de entenderse como inoperantes o irrelevantes al caso que nos ocupa, y sin que existan otros elementos objetivos que permitan a esta Sección de Apelación, seguir un criterio distinto al mantenido por el Magistrado a quo que, desde su inmediación, conforme determina el art. 741 LECRIM, ha llegado a tal convencimiento condenatorio. Se ha contado, en consecuencia, con una prueba de cargo de contenido inequívocamente incriminatorio, suficiente y lícita para enervar su presunción de inocencia, lo que ha permitido a la instancia llegar a un juicio de certeza, sin duda alguna, sobre la realidad de los hechos que declara probados. De todo ello, solo cabe afirmar que la valoración probatoria desarrollada por el Órgano Jurisdiccional no pone de manifiesto la concurrencia de errores, o de razonamientos absurdos, ilógicos, irracionales o arbitrarios que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

En base a lo expuesto, cabe afirmar que el recurso formulado por la representación de D. Eladio no puede prosperar, al no concurrir, y al no apreciarse, ni vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ni error en el proceso valorativo, y por ende, en la aplicación de este tipo penal, y es por ello que su análisis ha de ser respetado por las razones anteriormente expuestas, en orden a desvirtuar la presunción de inocencia del hoy Recurrente, debiendo considerar, en consecuencia, que la sentencia dictada es conforme a Derecho.

Y entendiendo, a su vez, que la Parte Recurrente ha obtenido una respuesta jurisdiccional, racional y motivada, que cumple el canon exigido en el art. 120.3 CE, obteniendo así la satisfacción a la tutela judicial efectiva, derecho, en todo caso, que no queda conculcado por una respuesta adversa al pedimento absolutorio pretendido, que insistimos, ha sido racional y motivado por la instancia, conociendo perfectamente la Parte Recurrente la "ratio decidendi" de tal pronunciamiento ( SSTC núm. 68/2002, de 21/03, núm. 128/2002, de 3/06, núm. 128/2002, de 3/06, núm. 8/2001, de 15/01, y STS núm. 97/2002, de 29/01, de 14/01/2004, y núm. 1282/2001, de 29/08).

OCTAVO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, a la/s Parte/s Recurrente/s las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 LECRIM.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.