Sentencia Penal 455/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 27, Rec. 3108/2022 de 21 de junio del 2023

PRIMERO.- Se fundamenta el recurso el recurso de apelación contra la sentencia condenatoria por un delito de amenazas en los siguientes motivos:

1) Indebida aplicación del art. 171.4 y 5 del CP y error en la valoración de la prueba por cuanto :

a) En la sentencia se valora la prueba de forma parcial, sin tomar en consideración elementos de prueba que deberían llevar a una conclusión distinta a la de condena, pues lo cierto es que los hechos se desarrollan en el ámbito de una discusión reconocida por ambos implicados, sin que las presuntas amenazas objeto de condena, se hayan acreditado con el grado de certeza necesaria para fundamentar la condena sin vulnerar el derecho a la presunción de inocencia.

Así, los hechos suceden en el interior de la vivienda, en la que se encontraban las partes y la hija menor del matrimonio. Las versiones sobre las expresiones proferidas son contradictorias, sin poder conocer con certeza lo que sucedió entre ambos, pues nadie lo ha visto ni ha oído, negando el acusado los hechos y sin que la hija menor de las partes declarase en sede judicial. Además esta última manifestó a los policías y guardias civiles que se entrevistaron con ella en el momento de los hechos que se encontraba bien, sin que apreciaran indicio alguno de temor o malestar en la menor.

b) La única valoración efectuada por la Juzgadora recae sobre los WhatsApp aportados por la denunciante y que al parecer visionó el agente de la Guardia Civil NUM003 mientras ella estaba interponiendo la denuncia en el puesto de la Guardia Civil. Mensajes que han sido impugnados por la defensa y no han sido contrastados con la versión de la hija, quien tuvo ocasión de acudir al Juzgado y declarar, y que no han sido objeto de cotejo alguno, por lo que se desconoce el contexto de los mismos y los motivos que llevaron, en su caso, a la menor a escribirlos. En todo caso, el hecho de que la menor manifestara a su madre que avisara rápido a la policía porque estaba su padre en casa, tenía miedo y había cogido un cuchillo escondiéndolo, no implica que el acusado manifestara que iba a matar a la denunciante si le denunciaba como recogen los hechos probados.

c) En puridad, de las supuestas expresiones amenazantes proferidas por el acusado y por las que ha sido condenado no hay prueba alguna que las corrobore a excepción del testimonio interesado de la perjudicada, quien reconoce que las discusiones se producen por la cuestión de la vivienda, que ella no la puede dejar porque no tiene adonde ir y que, cuando discuten sobre ello, es cierto que amenaza a su ex pareja con acudir a la Guardia Civil.

d) El testimonio de los agentes (meros testimonios de referencia) nada puede añadir pues ninguno presenció los hechos.

e) En suma el testimonio de la recurrente no reúne los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para darle mayor credibilidad que a la versión mantenida por el acusado, pues su testimonio no resulta corroborado por datos objetivos y no se da la ausencia de incredibilidad subjetiva, toda vez ambos reconocen haber discutido por el tema de la vivienda.

f) Lo que se valora en la sentencia es el temor desencadenado en la menor no durante la discusión de sus padres sino cuando regresó el acusado al domicilio y se percata de que la ex mujer ha acudido a la Guardia Civil. Es de suponer que su reacción fue de enfado ante tal situación y que la niña se asustara por ello. Pero esto no prueba que el señor Luis Enrique profiriera amenazas contra doña Adriana.

2) Infracción de ley por indebida aplicación de la atenuante analógica de embriaguez del art. 21.7 en relación con el art. 21 y 20.2 del CP. La sentencia no aprecia ninguna atenuante (en concreto la de embriaguez) por no haberla solicitado ninguna de las partes, cuando es doctrina jurisprudencial reiterada que ésta pueden apreciarse de oficio por el órgano judicial, siempre que se ofrezcan elementos probatorios en la causa para poder apreciarla y los hechos que le sirvan de sustrato fáctico se hayan introducido en el plenario y hayan podido ser objeto de debate.

Por ello, en caso de mantenerse la condena, puede estimarse de la prueba practicada que en la realización de los hechos es apreciable la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante analógica de embriaguez, del artículo 21.7.º, en relación con el artículo 21 y 20.2.ª del Código Penal, al poderse considerar acreditado que el acusado había consumido bebidas alcohólicas, habiéndolo reconocido la perjudicada y habiendolo apreciado el agente de policía local que intervino en la detención de aquél, de lo que cabe inferir que actuó bajo la influencia de la previa ingesta de alcohol en cantidad suficiente para tener mínima y moderadamente mermadas sus capacidades intelectivas, cognoscitivas y volitivas, lo que debe conllevar la correspondiente minoración de la responsabilidad penal.

El Ministerio Fiscal se opone a la estimación del recurso por cuanto no hay error en la valoración de la prueba ya que la declaración de la víctima fue corroborada por las manifestaciones de los agentes de la Guardia Civil y la policía local, así como por los mensajes de WhatsApp enviados por la hija de la víctima que obran en el procedimiento y que fueron cotejados por la LAJ. Además el agente con TIP NUM003 escuchó cómo la menor le dijo a su Madre que el acusado había cogido un cuchillo y lo había escondido.

Por otro lado el acusado pese a negar los hechos, reconoció que se encontraba en el lugar y tiempo de los hechos y que mantuvo una discusión con la víctima. A pesar de que la defensa trató de hacer valer que la víctima tenía motivos espurios en relación con la vivienda familiar, lo cierto es que, como señala la juzgadora, la víctima residía en la vivienda familiar en virtud de un acuerdo suscrito entre las partes aprobado judicialmente, por lo que ningún beneficio tenía con la denuncia el acusado.

Respecto a la indebida aplicación de la atenuante analógica de embriaguez considera el Ministerio Fiscal que el recurso no puede prosperar pues para que se estime la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, el hecho que lo constituye ha de estar tan acreditado como el hecho punible enjuiciado, y en el caso de autos ninguna prueba se ha practicado que permita si quiera entrar a valorar la concurrencia de los extremos fácticos constitutivos de la atenuante de embriaguez. Además, la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal ha de ser formulada adecuadamente en el acto del juicio oral para que el Juez a quo pueda entrar a valorar la misma.

La Acusación particular impugnó el recurso por entender que la sentencia recurrida resultaba conforme a Derecho y ajustada a la legalidad, no existiendo error en la apreciación de la prueba por cuanto claramente quedó acreditado en el plenario el delito cometido.

En declaración de la víctima concurrieron todos los requisitos que establece la jurisprudencia para ser considerada prueba de cargo suficiente. Además tal declaración resultó acreditada con los mensajes de la hija de ambos y las manifestaciones de los agentes, tanto de la Guardia Civil como de la Policía Local, que fueron testigos del temor que sufría la menor y del miedo que tenía al condenado. Los mensajes de la menor fueron a su vez cotejados debidamente por lo que constituyen una prueba de cargo más para justificar la condena del denunciado.

Por otro lado sostiene la parte que la atenuante de embriaguez no ha sido probada por lo que también debe ser desestimado dicho motivo del recurso.

SEGUNDO .- Según tiene establecido el Tribunal Supremo, STS 431/2020, con remisión a la sentencia núm. 275/2020, de 3 de junio, y a la sentencia núm. 162/2019, de 26 de marzo, mientras que en el recurso de casación la revisión del juicio fáctico de la sentencia de instancia se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º), el ámbito del recurso de apelación es más amplio. En apelación, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta.

En principio y con determinadas limitaciones, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez 'a quo' para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º).

Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de las que destacamos por su claridad la sentencia 157/1995, de 6 de noviembre, afirmando sobre el recurso de apelación que "existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium" ( SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93)".

Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2; y 136/2006, de 8 de mayo, FJ 3).

En la misma línea señala la STC 17/2000, de 31 de enero) que (...) Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste "

TERCERO .- La STS nº 62/2013, de 29 de enero, con cita textual de la STS nº 13/2012, de 17 de octubre, en lo relativo a la valoración de las pruebas personales, hace referencia a la reiterada doctrina jurisprudencial de que "en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos".

Esta estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en apelación, no aceptando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 901/2009, de 24-9; 960/2009, de 16-10; y 398/2010, de 19 de abril, entre otras) ; aunque, como se matiza en la referida STS nº 62/2013, de 29 de enero, cabe "revisar la racionalidad con la que el Tribunal de instancia ha reconocido credibilidad a quien ha prestado declaración a su presencia", pudiendo, por tanto, el Tribunal que efectúa la revisión "excluir de lo probado aquellos hechos respecto de los que considere que la prueba personal, tal como ha sido valorado su resultado, se muestra inconsistente", ya que el juez que dicta la sentencia objeto de la apelación "debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo ocurrido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta" ( SSTS 1579/2003, de 21-11; y 677/2009, de 16-6). Y en la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial contra el control cognitivo por parte del Tribunal superior (STS 716/2009, de 2-7; 398/2010, de 19.4; y 411/2011, de 10-5)."

En lo afectante a la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en los delitos relacionados con la violencia de género entre quienes mantienen o han mantenido una relación de afectividad, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en el domicilio común o cuando ambos se encuentran solos o en presencia de menores de edad, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, y para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

1º El primer parámetro de valoración es la credibilidad subjetiva del testimonio. La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan, o de la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

2º El segundo parámetro de valoración de la víctima consiste en el análisis de credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio, y según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en él suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa).

3º El tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones" ( STS de 18 de junio de 1998, entre otras).

b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Ausencia de contradicciones entre las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

CUARTO.- A la luz de tales consideraciones jurisprudenciales y en aplicación de las mismas, se sostiene en la Instancia que la declaración de DOÑA Adriana es apta y suficiente para demostrar la comisión del delito de amenazas objeto de enjuiciamiento, por cuanto no se apreciaron en su testimonio rasgos de incredibilidad subjetiva, ofreciendo un relato coherente, sincero y sin contradicciones del que tampoco se pueden inferirse motivos espurios o de venganza.

A lo anterior añadió la Juzgadora lo siguiente : " La defensa trató de hacer valer que la víctima y el acusado tenían versiones contradictorias y que la víctima podría tener motivos espurios relacionados con la vivienda objeto de discordia, pero lo cierto es que no pueden ser acogida por cuanto en diciembre de 2.021 las partes acordaron que las menores quedaran bajo la guarda y custodia de la madre y el uso y disfrute del domicilio familiar se concedió a las menores y a la madre en cuya compañía quedaron, de donde fácilmente se colige que ella no tiene ningún motivo espurio o de venganza en relación a la vivienda por cuanto ella reside allí en virtud de un acuerdo suscrito por las partes recientemente y aprobado judicialmente.

Asimismo, la declaración de la Sra. Adriana se ha mantenido esencialmente constante a lo largo de toda la tramitación de la causa pues mantuvo la misma versión de los hechos tanto en comisaría, como en instrucción (folio 58 y 59 y soporte audiovisual), como en el acto de juicio oral.

En último término, su relato de hechos resulta verosímil. Esto es así por cuanto ha venido corroborado periféricamente tanto por la documental y por el testimonio de los Agentes de Guardia Civil y Policía Local, de cuya imparcialidad no albergo dudas en tanto que se trata de funcionarios que ejercen sus funciones con objetividad y que no tienen interés alguno en el asunto. Todos los Agentes manifestaron que recibieron aviso por unas amenazas en un domicilio y que a su llegada, la víctima estaba asustada, les dijo que el acusado la había amenazado y se había ido, recomendándole que fuera a denunciar, siendo así que ya en comisaría, Adriana recibió una llamada de su hija, que pudo ser escuchada por el Agente NUM003 en la que la menor le pedía que fuera a casa porque su padre había escondido un cuchillo, siendo así que igualmente recibió mensajes que fueron vistos por el mismo agente en los que la menor le suplicaba a su madre que fuera a casa porque estaba su padre y tenía miedo.

La defensa trató de impugnar los mensajes obrantes en autos, pero lo cierto es que los mismos fueron incorporados al procedimiento tras haber sido cotejados por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia siendo así que a mayor abundamiento tales mensajes fueron recibidos cuando la víctima se encontraba en Comisaría, en presencia de un funcionario público, que pudo ver tales mensajes y que escuchó la voz de la menor reproduciendo de manera similar lo que había expuesto en los mensajes escritos.

A todo lo anterior cabe añadir que el acusado se limitó a negar las amenazas, mostrándose contradictorio en su testimonio, pues si bien en un primer momento negó que hubieran discutido, lo cierto es que en el derecho a la última palabra sí lo reconoció, evidenciándose así que sus palabras obedecían a una mera estrategia defensiva.

Como ya se ha indicado la lectura del anterior razonamiento evidencia que la única prueba de cargo que ha servido de base para el dictado de la sentencia condenatoria es la declaración de la denunciante, pues el acusado en el plenario negó haber amenazado a la misma, y los testigos que depusieron en el juicio oral no presenciaron los hechos objeto de acusación, sin que tampoco compareciera al plenario la hija de las partes, única testigo presencial de las amenazas según relató su madre, quien además durante la Instrucción se acogió a la dispensa del art 416 de la LECRIM para no declarar en contra de su padre.

Aunque dicha menor envió a su madre los mensajes de WhatsApp cotejados al folio 66 de las actuaciones, en los que le decía que tenía miedo, que su padre estaba en casa y que volviera a casa con la policía, siendo además dichos mensajes leídos por el Agente con numero profesional NUM003, quien también escuchó una llamada entre la hija y la madre, cuando esta última puso "el manos libres", durante la cual la menor le dijo a la denunciante que el acusado había cogido un cuchillo y lo había escondido, ello no puede considerarse como un elemento corroborador de unos hechos distintos que habrían ocurrido con anterioridad, y a los que no se refirió la menor ni en los mensajes ni en la llamada telefónica, pues ninguna mención consta que efectuara respecto a las amenazas que presuntamente había recibido su madre antes de que la misma abandonase el domicilio para ir a formular la denuncia. Máxime cuando se desconoce, porque ninguna prueba se ha practicado al efecto, si el miedo de la menor tenía origen en un posible comportamiento amenazante o violento de su padre hacia ella o si guardaba relación con su madre que no estaba ya en la casa.

A mayor abundamiento debe tenerse en cuenta que aunque la denunciante sostuvo que su hija le dijo por teléfono que su padre tenía un cuchillo para clavárselo a ella, eso no fue lo que escuchó el agente con número NUM003, que textualmente en el plenario dijo que lo que oyó decir a la menor fue que "su padre había cogido un cuchillo y lo había escondido", a lo que añadió que la víctima se puso muy nerviosa y asustada cuando recibió los mensajes de su hija.

En relación a este último extremo, y en contra de lo afirmado en la Instancia, ninguno de los agentes que se entrevistaron con la denunciante cuando comparecieron en su domicilio después de haber recibido las amenazas, mencionaron que la misma se encontraba asustada.

En suma y atención a lo expuesto no puede considerarse que los extremos que la Juzgadora entendió que corroboraban el testimonio incriminatorio de la denunciante tengan tal carácter, dado que o bien su existencia no resultan de las declaraciones de los agentes de la autoridad intervinientes, o no tienen ninguna vinculación acreditada, ni directa ni indirecta, con las amenazas de muerte objeto de acusación, al encontrase referidos a un hecho distinto al que se enjuicia, y, como señala la STS172/22 24 de febrero de 2022, la corroboración del testimonio de la víctima ha de estar referido al hecho mismo que se cuestiona, aquel en donde gira la duda que supone todo el proceso, no a otros avatares, extraños a lo que se trata de evidenciar con las pruebas sostenidas ante el Tribunal sentenciador.

En consecuencia no cabe sino declarar como no probados los hechos en los que se sustenta la condena por el delito de amenazas, procediendo, con estimación del recurso, a la absolución del acusado por dicha infracción penal, pues como se expone en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2010 el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria, y el supuesto argumento de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase prueba no se sostiene; nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto a la presunción de inocencia como regla de juicio, y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos.

Que la declaración de la víctima sea verosímil, no esté viciada de incredibilidad subjetiva y sea persistente en su incriminación, no son más que requisitos jurisprudenciales para poder tenerla en cuenta como medio de prueba, rechazando aquellas que no superen ese triple filtro, pero no para erigir el mismo como elemento de prueba por sí solo válidamente inculpatorio si no está confirmado por otros elementos, lo cual, como ya se ha indicado no sucede en este caso.

Igualmente y como consecuencia de la estimación del recurso se revoca la condena en costas por mitad establecida en la resolución apelada.

QUINTO .- Se dejan sin efecto las medidas cautelares de protección acordadas de conformidad con lo dispuesto en el art 69 de la LO 1/2004.

SEXTO.- No apreciándose temeridad o mala fe han de declararse de oficio las devengadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación al caso,