Sentencia Penal 257/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 4, Rec. 1209/2022 de 21 de julio del 2023

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son el resultado de una valoración crítica del conjunto de las pruebas practicadas en el plenario. Dichas pruebas fueron las siguientes: 1) Las declaraciones testificales de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía (CNP) con carnés profesionales números NUM002 y NUM003; 2) la declaración testifical de Constantino; 3) la ratificación contradictoria del informe de tasación obrante a los folios 111 y 112 de los autos por parte de la funcionaria del CNP con carné núm. NUM004; 4) los dos informes periciales del Instituto Nacional de Toxicología que obran a los folios 84 a 87 de los autos -informe analítico de la sustancia intervenida- y 103 a 105 de los autos -análisis del cabello del acusado-; 5) la documentación aportada por la defensa letrada del acusado, tanto el documento fechado el día 9 de marzo de 2022 de la sociedad Fraguar S.L. como los correos electrónicos correspondientes.

i) La principal prueba de cargo practicada en el plenario ha consistido en el testimonio del funcionario del CNP con carné profesional núm. NUM002, el cual intervino la noche de los hechos y practicó la detención del acusado. Dicho testigo declaró que se hallaba en tareas de vigilancia de una casa, conocida como "casa rosa", que constituía un punto de venta de drogas en la zona; que llevaba unos trece años trabajando como policía en ese distrito; que llegaron dos personas en un turismo, el coche se detuvo y salió el copiloto; que había farolas en la zona y la visibilidad era buena; que el copiloto entró en la casa y estuvo unos minutos, después salió y volvió al vehículo que se hallaba detenido esperándole; que el testigo y el otro policía que realizaba el servicio estaban próximos, a unos 4 o 5 metros de distancia del coche; que el copiloto se aproximó al coche y desde fuera entregó al piloto, que se hallaba dentro del vehículo, una bolsita pequeña, un "pollo" de cocaína, y el piloto le dio un billete doblado; que intervinieron entonces y el piloto, quien resultó ser Constantino, les entregó la bolsita y les dijo que se la acababa de comprar al que resultó ser el acusado, y a este le intervinieron las otras dos bolsitas incautadas; que incautaron al acusado mucho dinero en billetes, y uno de los billetes de 50 € que llevaba encima estaba separado del resto de los intervenidos; que no pidieron el registro de la "casa rosa", la cual ha sido objeto de numerosos registros, habiéndose desmantelado el negocio ilegal y vuelto a reabrir muchas veces; que considera que Constantino estaba realizando funciones de transporte del acusado, el cual no tiene permiso de conducir; que supone que esta sospecha de implicación hizo que no se le denunciara administrativamente por posesión de cocaína; que el vehículo policial lo dejaron a unos 300 metros del lugar de la detención el acusado.

Conviene resaltar, en primer término, que no consta ni se alegan motivos que puedan empañar la credibilidad subjetiva del referido funcionario del CNP con carné profesional núm. NUM002. El testigo manifestó que no conocía al acusado antes del día de los hechos, extremo que ni siquiera niega Abelardo, e, insistimos, no hay ninguna razón que permita hablar de motivaciones espurias en el citado funcionario policial. Tampoco la intervención profesional que protagonizó el testigo fue problemática, de modo tal que pudiera apreciarse objetivamente un interés en auto legitimar su desempeño ante la existencia de sospechas fundadas de una actuación policial abusiva, de maltrato a los afectados por la intervención.

En segundo lugar, el agente con carné NUM002 es muy claro respecto a dos circunstancias que condicionan la fiabilidad de su testimonio. Nos referimos a las condiciones de visibilidad en la zona cuando observó el intercambio entre el acusado y Constantino. Tales condiciones, según manifestó el testigo, consistían en una buena iluminación artificial, y en la corta distancia a la que vio el intercambio de la bolsita por el billete entre el acusado y el referido Constantino, concretamente a unos 4 o 5 metros.

La comparación entre lo declarado por el testigo en el plenario y los términos del atestado policial que figura a los folios 3 y 4 de los autos, permite concluir que estamos ante exposiciones sustancialmente homogéneas y que las diferencias apreciables no son significativas si tenemos en cuenta que han transcurrido un año y seis meses desde el día de los hechos hasta la celebración del plenario, e igualmente que las descripciones consignadas en los atestados suelen acotar los hechos relevantes y no incorporan todos los detalles de la intervención policial.

La descripción de los hechos que alberga el atestado empieza con la salida del acusado de la casa sita en la CALLE000 NUM005, la casa conocida como lugar de venta de droga. Tras ello, el que luego resultó ser Abelardo se aproximó al vehículo que pilotaba Constantino y entró en su interior, sentándose en el asiento del copiloto.

En el atestado no se dice que el turismo llegó al lugar siendo el único ocupante su conductor, y que el acusado accedió al coche sin haberlo ocupado antes de que el vehículo se detuviese en el lugar.

El agente del CNP con carné núm. NUM002 relata esta secuencia en el plenario de un modo más completo y detallado, y que objetivamente, como decimos, no contradice sustancialmente la descripción que consta en dicho atestado. En el plenario el testigo manifiesta que realizaba funciones de vigilancia en la conocida como casita rosa cuando llegó un vehículo en el que viajaban dos personas, las que luego resultaron ser Abelardo y Constantino; que el copiloto - Abelardo- salió del coche y se dirigió y accedió a la casa rosa mientras el conductor del vehículo - Constantino- le esperaba a bordo del vehículo; que 5 o 6 minutos después salió el acusado y se dirigió al coche.

Tampoco es apreciable una modificación sustancial de lo declarado por el referido testigo en el plenario respecto a lo que consta en el atestado sobre las circunstancias del intercambio de la bolsita por el billete de 50 €. En efecto, la descripción del atestado en este punto permite interpretar que el intercambio se produjo cuando el acusado ya estaba dentro del vehículo. Ello es así porque se relata el intercambio después de afirmarse que el acusado se adentró en el asiento del copiloto. No obstante, la redacción de la secuencia no afirma inequívocamente que el acusado ya estuviese sentado en el asiento del copiloto cuando se produjo el intercambio.

En el plenario el agente con carné NUM002 asegura con plena convicción que el acusado se encontraba fuera del coche cuando le entregó la bolsita a Constantino, y que este se hallaba sentado en el asiento del conductor.

La redacción del atestado sobre esta cuestión, como decimos, no permite afirmar que estemos ante una contradicción significativa, sintomática o sugerente de un relato inveraz, manipulado, capaz de poner seriamente en cuestión la fiabilidad de dicho testimonio.

ii) Sobre las tres bolsitas intervenidas, la naturaleza de la sustancia que albergaban, el peso neto sumado de las tres y su alto porcentaje de riqueza, tal como se consigna en el párrafo segundo del punto 1 del relato de hechos probados, estos extremos fácticos se han verificado a través del testimonio del referido funcionario del CNP con carné núm. NUM002 y por el informe del Instituto Nacional de Toxicología obrante a los folios 84 a 87 de los autos.

Que en el curso de la intervención policial se incautaron tres bolsitas con sustancia en polvo de color blanco no solo se desprende del referido testimonio sino que es expresamente reconocido por el acusado, el cual declara en el plenario que llevaba las tres bolsitas de cocaína que se intervinieron y que eran para su consumo. Sobre el aspecto exterior de las bolsitas, la naturaleza de la sustancia que albergaban -cocaína-, el peso neto sumado de las tres y el porcentaje de riqueza, estos extremos los extraemos del mencionado informe pericial, informe que no ha sido impugnado por la defensa letrada del acusado y que se ha incorporado al acervo probatorio sin necesidad de ratificación contradictoria. Es oportuno resaltar la fotografía obrante en la página 4 del indicado informe, en la que se ven las tres bolsitas tal como se recibieron en el Instituto. En dicha fotografía se aprecia que se trata de tres bolsitas prácticamente iguales. También revela el informe que se realizó un pesaje global de las mismas, no individualizado.

iii) En lo que se refiere al dinero intervenido la noche de los hechos en poder del acusado -2.760 € en billetes-, tal como se declara probado en el párrafo tercero del punto 1, este extremo fáctico resulta acreditado no solo por el testimonio del funcionario del CNP con carné núm. NUM002, sino por el propio reconocimiento de Abelardo.

iv) Sobre el precio en el mercado ilegal de la cocaína intervenida -punto 2 de la declaración de hechos probados-, el mismo resulta del informe de tasación que obra a los folios 111 y 112 de los autos, ratificado contradictoriamente en el plenario por la funcionaria del CNP con carné profesional núm. NUM004. Es destacable la alta riqueza de la sustancia intervenida si se la compara con los porcentajes de pureza que se incluyen en los precios medios calculados por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes. Así, el precio de un gramo de cocaína con una riqueza media del 47% asciende a 60,36 €. Por lo tanto, si la riqueza alcanza el 82% estaríamos hablando aproximadamente de 104 € el gramo.

Hablamos de precios medios, no del cálculo de los beneficios de dicha droga en la venta al por menor o bien en la venta por dosis, que es a lo que se refiere fundamentalmente la funcionaria del CNP con carné núm. NUM004 en su ratificación.

Por lo tanto, si el precio medio de un gramo de la sustancia intervenida, con una riqueza del 82%, asciende a 104 € aproximadamente, el precio de medio gramo sería de unos 50 €. Este precio coincide con la valor del billete que según el testimonio del funcionario del CNP con carné profesional núm. NUM004 entregó Constantino al causado, a cambio de una de las bolsitas de cocaína. El peso neto de la sustancia contenida en las tres bolsitas intervenidas era de 1,501 gramos. Las tres bolsitas eran prácticamente iguales, tal como ya hemos expuesto anteriormente, lo que permite afirmar que contenían cada una medio gramo, luego el precio medio de la sustancia contenida en cada una de las tres bolsitas era de unos 50 €.

v) Que el acusado es consumidor habitual del cocaína no solo es una afirmación del mismo sino que se desprende del informe de análisis del cabello que figura a los folios 103 a 105 de los autos. De dicho informe se extrae un consumo repetido de cocaína durante el periodo comprendido entre los meses de agosto de 2021 y febrero de 2022. Sin embargo, tal consumo habitual no implica necesariamente que estemos ante un adicto, y menos que una eventual adicción haya sido el motivo que determinó la venta. No hay informes médicos y psicológicos que avalen la existencia de tal adicción.

vi) Los hechos descritos en el punto 4 de los que se declaran probados se extraen de la hoja de antecedentes penales que figura a los folios 25 a 31 de los autos.

vii) El acusado declara en el plenario que la noche de los hechos llevaba tres envoltorios de cocaína, concretamente gramo y medio de dicha sustancia estupefaciente; que también llevaba 2.760 € en billetes, dinero que había ganado en un salón de juegos ese mismo día; que estuvo en el salón de juegos de 15 a 17,30 h; que había quedado con Constantino, al cual acudió al lugar de la cita en su coche y lo aparcó; que entró en el coche de Constantino y se dieron la mano, saludándose; que no es cierto que le entregase una bolsita con cocaína; que luego se desplazaron en el coche y más o menos al cabo de un minuto aparecieron los policías, que venían en dirección contraria; que no salió de la casa donde dicen los policías, y que él vive cerca de allí; que quedó con Constantino a través de un mensaje de texto; que es consumidor habitual de cocaína, y consume un gramo y medio o dos gramos al día; que el precio de un gramo de cocaína es de 60 €; que él había comprado las tres bolsitas con cocaína que llevaba en Carabanchel; que no llevaba ningún billete separado, que todos estaban juntos; que acudía entonces y también ahora al Centro de Atención a Drogodependientes de la Latina.

En su declaración testifical en la segunda sesión el juicio, Constantino manifestó que conocía al acusado del barrio y que no eran amigos íntimos. En síntesis, dicho testigo declaró lo siguiente: Que esa noche quedó con Abelardo a través de un mensaje de texto y fue a buscarle a su casa a bordo del vehículo de su propiedad -de Constantino-, turismo con matrícula ....DDR; que Abelardo vive en la calle donde le recogió y salió de la puerta de su casa; que Abelardo acababa de llegar, se saludaron dentro del coche dándose la mano y aparecieron los policías a bordo de un vehículo patrulla que colocaron delante del suyo; que les cachearon a los dos; que a él no le intervinieron cocaína, y no intercambió dinero por cocaína con el acusado; que no dijo a los policías que le había comprado cocaína a Abelardo; que fue a recoger a Abelardo porque le mandó un mensaje de texto diciéndole que había estado en un salón de juegos y había obtenido un premio, y quería que le acompañase a un club; que había farolas en la zona pero no se veía bien; que cree que Abelardo era consumidor de cocaína.

viii) Un examen crítico de las declaraciones del acusado y del citado Constantino conduce a la conclusión de que no pueden suscitar una duda razonable sobre la hipótesis acusatoria que postula el Ministerio Fiscal y que descansa en las pruebas de cargo ya analizadas. No solo eso, sino que también conduce a concluir que Constantino ha faltado deliberadamente a la verdad en su declaración en el plenario.

En primer lugar, el domicilio del acusado aparece reiteradamente en el atestado policial y es el mismo que Constantino señaló en el Juzgado de Instrucción -folio 34 de los autos-. También el mismo que señaló en la comparecencia que dicho acusado efectuó en la secretaría de esta Sección 4ª el día 27 de octubre de 2022, tal como revela el examen del rollo de Sala. Se trata del PASEO000 núm. NUM006 de Madrid.

El domicilio de Constantino que figura en el atestado policial está en Punta Umbría (Huelva), y dicho testigo declaró en el juicio por videoconferencia debido a que actualmente reside en Dos Hermanas (Sevilla).

Una simple consulta de un mapa de Madrid evidencia que la distancia entre el domicilio del acusado - PASEO000 núm. NUM006-, y la CALLE000 es de más de un kilómetro y medio. Este dato desmiente radicalmente lo declarado por el testigo de que quedó con el acusado en su casa y fue a buscarle allí. También desmiente lo declarado por Abelardo de que quedó con Constantino en ese lugar porque él vive cerca, no teniendo ningún sentido elegir la CALLE000 como lugar de cita cuando está a más de un kilómetro y medio del domicilio del acusado, cuando la razón de la cita era ir juntos a un establecimiento y cuando Constantino acudía con su vehículo a buscar a Abelardo.

En segundo lugar, la droga intervenida en el curso de la actuación policial no podía tener el precio que Abelardo dice haber pagado cuando la compró en Carabanchel. El acusado dijo que pagó 60 € por gramo de cocaína. Sin embargo, el precio en el mercado ilícito de medio gramo de cocaína con el nivel de pureza que tenía la droga incautada es de 50 €, tal como razonamos antes. El acusado no pudo pagar 90 € por el gramo y medio de cocaína que se intervino, ya que el precio tuvo que ser de unos 150 €. Se trata de una diferencia muy notable. Por otra parte, el precio de 50 € por medio gramo de cocaína, con la riqueza indicada, se corresponde precisamente con el intercambio observado por el funcionario del CNP con carné núm. NUM004. Esta significativa coincidencia corrobora inequívocamente dicho testimonio de cargo, sin que sea ocioso resaltar que dicho funcionario ignoraba cuando se produjo la intervención policial el porcentaje de riqueza de la cocaína que se incautó, porcentaje que solo ulteriormente fue determinado mediante el informe analítico emitido por el Instituto Nacional de Toxicología.

Tal coincidencia en el precio, unida a la radical refutación de la versión ofrecida por el acusado y por Constantino sobre porqué estaban juntos precisamente en la CALLE000, en las proximidades de un conocido lugar de venta ilegal de drogas, corroboran el testimonio incriminatorio del citado funcionario policial.

ix) No declaramos probado que el dinero intervenido a Abelardo proviniese de la distribución de drogas, a excepción de los 50 € que le pagó Constantino por la bolsita de cocaína que le vendió. La documentación aportada de la mercantil Fraguar S.L. avala al menos en parte lo declarado por Abelardo sobre su estancia el día de los hechos en el salón de juegos ubicado en el Paseo de Extremadura núm. 3 de Madrid, así como que el mismo obtuvo una serie de premios económicos. Por otra parte, su carácter de consumidor habitual de cocaína en la época de los hechos encaja lógicamente con la idea de que las otras dos bolsitas pudieran ser para su consumo.

x) El testimonio del tantas veces citado agente del CNP con carné NUM002, corroborado por el precio de 50 € correspondiente al medio gramo de cocaína que contenía cada una de las tres bolsitas incautadas, así como la refutación de lo declarado por Constantino y por el acusado sobre el motivo de la presencia de ambos en el lugar donde se produjo la detención y la incautación de la droga, determinan que declaremos probada la transacción en los términos descritos en el párrafo primero del punto 1 del relato de hechos probados.

IV.- FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal. Concurren en el caso enjuiciado todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo de injusto del citado artículo 368. La venta del medio gramo de cocaína constituye un acto de tráfico, calificable como acto de favorecimiento de su consumo ilegal. La cocaína se halla incluida en las listas anexas al Convenio Único de Ginebra de 1961, ratificado por España en 1966, y según incesante jurisprudencia se trata de una sustancia que causa grave daño a la salud - SSTS de 15 de junio de 1999 y de 24 de Julio de 2000, entre otras muchas-. La conciencia y la voluntad de vender la droga, tal como hemos declarado robado, rellena con evidencia el tipo subjetivo.

Consideramos aplicable el subtipo atenuado del párrafo segundo del referido artículo 368 del Código Penal, teniendo en cuenta que el acto de tráfico se ciñe a medio gramo de cocaína que se vende a un adulto, y que el otro gramo de cocaína intervenido podía ser para el propio consumo del acusado. Es cierto que el Abelardo tiene antecedentes penales por un delito de la misma naturaleza, pero el comportamiento que declaramos probado puede haber sido un hecho aislado, anecdótico, y no revelador de una actividad estable de distribución de drogas. Cabe hablar entonces de la escasa entidad del hecho, desde la óptica de la lesión al bien jurídico protegido, es decir, de una menor antijuridicidad.

SEGUNDO.- Del referido delito contra la salud pública resulta responsable en concepto de autor el acusado, Abelardo, y ello de conformidad con lo previsto en los artículos 28 y 368 del Código Penal.

TERCERO.- Concurre la agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8ª del Código Penal, y ello dados los hechos declarados probados en el punto 4.

No concurre la atenuante alegada por la defensa letrada del acusado y prevista en el artículo 21.2ª del Código Penal, remitiéndonos en este punto a la motivación probatoria consignada en el apartado v).

CUARTO.- La pena prevista en el artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal, es de un año y seis meses a tres años de prisión, y multa hasta el valor de la droga. Dicho valor alcanza los 50 €. El concurso de una circunstancia agravante - artículo 66.1.3ª del Código Penal- nos sitúa en la franja de 27 meses a 36 meses. Fijamos la extensión de dos años y cinco meses. Respecto a la multa, la fijamos en 50 €, con un día de privación de libertad en caso de impago.

Imponemos igualmente a Abelardo la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, en atención a lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Código Penal, toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan. A su vez, el artículo 374 del Código Penal ordena el decomiso de las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas intervenidas, así como de los bienes, medios, instrumentos y ganancias, en la forma señalada en dicho precepto. Por lo expuesto, procede decretar el decomiso de las sustancias y del precio de la transacción (50 euros), a los que se dará el destino legalmente previsto.

SEXTO.- Como ya hemos señalado, este Tribunal entiende que la declaración de Constantino no merece credibilidad alguna y que dicho testigo ha faltado deliberadamente a la verdad en la declaración que ha prestado en el plenario, por lo que su conducta sería constitutiva de un delito de falso testimonio en causa criminal previsto en el artículo 458 del Código Penal, lo que ha de dar lugar a que una vez que sea firme la presente resolución se proceda conforme a lo previsto en los artículos 259 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deduciéndose testimonio del atestado, de la grabación digital de las dos sesiones del plenario y de esta sentencia, para su remisión al Juzgado Decano de Instrucción de Madrid.

SEPTIMO.- Procede condenar al acusado al pago de las costas procesales - artículo 123 del Código Penal-.

En función de lo expuesto,