Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
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N.I.G.: 28.005.00.1-2021/0019067
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 843/2023
Origen:Juzgado de lo Penal nº 01 de Alcalá de Henares
Procedimiento Abreviado 264/2022
SENTENCIA Nº 403/2023
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN SEXTA
Ilmos. Sres.
Magistrados
D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT
D. JULIÁN ABAD CRESPO (Ponente)
Dª. INMACULADA LÓPEZ CANDELA
En Madrid, a 21 de septiembre de 2023.
Vistas las presentes actuaciones en segunda instancia ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados consignados al margen, seguidas en dicho Tribunal como Rollo de Apelación nº 843/2023 por el trámite del Procedimiento Abreviado, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por DON Adolfo, DOÑA Gracia y DON Alfonso contra la sentencia de fecha 5 de junio de 2023, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares (Madrid) en el Procedimiento Abreviado nº 264/2022, siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. Julián Abad Crespo, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal antes citado se dictó sentencia en el Procedimiento Abreviado antes expresado, en la que se declararon como probados los siguientes hechos:
" El acusado Adolfo- nacido en República Dominicana el NUM000/2002, mayor de edad, con NIE- NUM001, -sin antecedentes penales, en situación administrativa regular en España, detenido por esta causa el día 16/09/21 y acordada su prisión provisional, comunicada y sin fianza, en virtud de Auto del Juzgado de Instrucción n° 6 de Alcalá de Henares de 17/09/21 - y puesto en libertad por este Juzgado mediante Auto de fecha 24-05-2023 (tras la vista), el día 09 de septiembre de 2021, sobre las 04:55 horas y con intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, se personó con otras dos personas muy jóvenes (no identificadas), portando mascarillas sanitarias (obligatoria en esa fecha), en el piso/local de alterne, dentro de su horario de apertura, sito en la NUM002 y NUM003 plantas de la CALLE000 nº NUM004 de la localidad de DIRECCION000, donde trabajaban y residían temporalmente Blanca, Agustina, Amanda, Asunción, Belen, Bernarda, Candelaria, Encarnacion, Carina y Carmela, y cuando la telefonista y encargada, Blanca, les dijo a dos de ellos que se bajasen la mascarilla y le mostrasen su documentación, ya que le parecieron que podrían ser menores de edad (y no podía proporcionarles servicios de prostitución), y como no se la mostraron intentó que no entrasen, momento en que uno de ellos le dijo "va a ser que no", le apuntó con una pistola (que no consta que fuera real o simulada, ni de qué material estaba hecha, pues no fue hallada) y accedieron al piso, colocándole el que le había hablado la citada pistola en la sien derecha, al tiempo que le dijo que se tirara al suelo, cosa que hizo, boca abajo, mientras le preguntaba dónde estaba el dinero, inmovilizándola contra el suelo, resultando que este individuo no se movió de su posición en momento alguno de los hechos, (es decir, no subió a la planta de arriba). Después de estos tres chicos entraron otros tres más, pero Blanca no los pudo ver bien, ya que el que la tenía inmovilizada le dijo que cerrara los ojos, y así lo hizo.
El piso/local de alterne consta de dos plantas, en la de abajo está la entrada, una cocina/oficina, el salón y dormitorios, accediéndose por unas escaleras de caracol metálicas al piso superior, donde se ubican las habitaciones de las residentes/trabajadoras, agrupadas en literas.
En el momento en que estos tres primeros individuos entran al piso, junto a la encargada, se encontraba otra trabajadora llamada Agustina, quien, al percatarse de lo que sucedía, corrió escaleras arriba gritando "nos roban, nos matan" o expresiones de similar alarma, alertando al resto de sus compañeras.
Salvo el hombre que se quedó abajo inmovilizando a la encargada, los otros subieron al piso superior portando, al menos, un cuchillo de cocina de grandes dimensiones (que fue incautado por la Policía a escasos metros del portal) y otra pistola (que no fue hallada, por lo que, asimismo, se desconoce si era real o simulada ni sus características ni material).
En una de las habitaciones de la planta superior (que llamaremos habitación NUM005) se encontraban las siguientes mujeres identificadas: Bernarda, Amanda, Asunción, Encarnacion e Belen; si bien ésta última, salió de la habitación NUM005 y corrió a encerrase en el cuarto de baño (también del piso superior), para llamar a la policía.
En otra de las habitaciones (que llamaremos habitación NUM006), y que era la última de la planta superior, se encontraban las identificadas: Carmela, Carina, Raimunda (fallecida) y Agustina (que llegó corriendo del piso inferior).
Los individuos, que ya estaban en la NUM003 planta (recordemos, con el cuchillo de grandes dimensiones y la pistola antes citados), con gran violencia y con la intención de buscar dinero o efectos que llevarse, golpearon la puerta de una habitación, y al ver que estaba vacía, fueron a por la siguiente, la habitación NUM005, en la que uno de ellos logró introducir el brazo con el cuchillo entre el marco y la puerta, teniendo que retirarlo ante la fuerza que realizaban las mujeres desde dentro para cerrarla, lo que consiguieron; ante ello, los sujetos rompieron violentamente la parte inferior de la puerta, que era de cristal, introduciendo el acusado su cabeza, sin mascarilla, por dicho agujero, exhibiendo la pistola y apretando el gatillo en dos ocasiones, sin llegar a detonar.
A continuación el acusado echó abajo la puerta del baño donde estaba Belen llamando desde su móvil a la policía, momento en que la apuntó con la pistola, le dio un manotazo en la mano para quitarle el móvil, que apareció roto en el pasillo, pudiendo Belen verle a cara descubierta, sin mascarilla, durante unos instantes, bajando posteriormente la vista ante el temor de que pudiera hacerle algo.
Como quiera que los individuos se apercibieron de que habían llamado a la policía, procedieron a abandonar el piso/local apresuradamente, durando su actuación unos cuatro minutos en total.
Los asaltantes no llegaron a entrar en la habitación NUM006, ni siquiera lo intentaron, desconociendo, por tanto, quién se hallaba dentro o, incluso, si había alguien en su interior; entre tanto, sus ocupantes, alertadas por Agustina, y escuchando los ruidos de los golpes en el mobiliario, ante el temor de que les fueran sustraídas sus pertenencias, entre las que estaba el dinero que habían logrado acumular con su trabajo, valoraron escapar por la única salida de la que disponían, la ventana, que tenía alféizar y un aparato de aire acondicionado, bien fijado y anclado a la pared; de hecho, la primera en salir a la parte exterior de la ventana fue una chica no identificada, luego Carmela tiró su maleta (que tenía preparada porque abandonaba el piso al día siguiente), saliendo a continuación ella misma y Raimunda (" Duquesa"), cuando Agustina les dijo que entraran, que no saltaran, accediendo al interior de nuevo la primera, posteriormente Carmela (a quien le tendió la mano Agustina) y, cuando iba a entrar Duquesa, estando ya girado su cuerpo hacia el interior de la habitación para meterse en ella, se le fue un pie, perdió el equilibrio y se precipitó al vacío, quedando gravemente lesionada, siendo asistida por los facultativos de guardia, falleciendo el día 10-09-2021 a las 11:45 horas por traumatismo craneal severo por precipitación/caída de etiología médico legal accidental (informe forense de autopsia a los folios 473 y 474). La distancia entre la ventana y el suelo era de 7,875 metros; el suelo pertenecía a la guardería " DIRECCION001", propiedad de Bárbara, y estaba cubierto por césped artificial.
No consta acreditado en qué momento concreto el acusado, y sus acompañantes, abandonaron el establecimiento, si antes, simultáneamente o después de que " Duquesa" se precipitara al vacío, pero sí ha quedado probado que lo abandonaron sin llevarse nada del piso/local.
Los progenitores de la fallecida son Alfonso y Gracia. El progenitor había sufrido un infarto cardíaco con anterioridad al fallecimiento de su hija y sufrió otro en diciembre de 2021; asimismo, padece depresión. Los progenitores fueron informados por la policía y dos facultativos de que su hija se había caído. Alfonso y Gracia reclaman.
La propietaria de la escuela infantil, Bárbara, reclama por la reposición del césped que se manchó de sangre (unos 400 €, dijo en sala), por la reposición de la cerradura principal de la escuela que la Policía Nacional rompió para auxiliar a la precipitada (por unos 200 € manifestó en el juicio), por la cerradura del aula que daba al patio, que también hubo de ser repuesta al ser fracturada para acceder a través del aula al patio (por unos 30 € indicó en la vista) y por el vinilo decorativo colocado en el cristal del aula, que también hubo de romperse para entrar al patio (y que valoró en el plenario en unos 170 €).
Ninguna de las restantes mujeres que trabajaban en el piso/local resultaron con lesiones ni requirieron asistencia sanitaria. Encarnacion, Carina, Blanca, Agustina, Asunción, Belen y Amanda, reclaman por los perjuicios morales causados. Belen reclama, además, por su teléfono móvil, que no ha sido tasado. Carmela renunció en Sala a ser indemnizada por daño alguno. Candelaria no se hallaba en el piso en el momento de los hechos, ya que se encontraba fuera realizando un servicio.
En el momento de los hechos (09-09-2021) el uso de la mascarilla sanitaria era obligatorio, dejando de ser imperativo por el R.D. 286/2022, de 19 de abril (BOE de 20-04-2022, fecha de entrada en vigor), de modificación del R.D. 115/2022, de 8 de febrero, que a su vez modificaba la Ley 2/2021, de 29 de marzo.
Los agentes de la Policía científica recogieron muestras de ADN del cuchillo incautado en las inmediaciones del portal de autos y de dos colillas que hallaron en la escalera del piso/local, solitando mandamiento a la Autoridad Judicial para la extracción de muestras indubitadas de ADN del acusado detenido (que se había negado en Comisaría-folio 116-), a lo que se accedió por Auto de fecha 17-09-2021 (folios 9 a 12), arrojando como resultado que el perfil genético obtenido de la muestra indubitada del acusado no coincide con el obtenido de las muestras biológicas dubitadas (folios 744 a 752). Asimismo, tomaron huellas lofoscópicas no coincidentes con las del acusado (folios 28, 57 a 60 y 623). Estos informes fueron ratificados en el plenario por los peritos agentes de la Policía Nacional números NUM007 y NUM008, que explicaron que los vestigios de ADN dubitados recogidos in situ resultaron insuficientes para verificar el cotejo con las muestras de ADN indubitadas del acusado.
El acusado, junto con otros dos chicos más, Miguel y Moises, fueron identificados por la Policía Nacional en la CALLE001 de DIRECCION000, que dista del lugar de los hechos unos 800 metros, a las 05:30 horas del mismo día 09-09-2021, quienes respondían al perfil latino, morenos de piel y pelo rizado, así como a la indumentaria que habían facilitado las trabajadoras del piso/local; ninguno de los tres portaba documentación, por lo que fueron invitados a ir a Comisaría para ser filiados. Asimismo, ninguno de ellos portaba móvil, dando todos respuestas incompletas y evasivas a los agentes acerca de qué hacían allí, de dónde venían o cuál era su domicilio (folios 18 a 20). En el momento de ser identificados, los jóvenes no estaban fumando sustancias tóxicas, ni se hallaban sentados en un banco, sino andando. Miguel vestía chándal negro, camiseta negra con la inscripción 1985 en blanco de la marca Puma y zapatillas negras. Moises vestía chándal negro sudadera Adidas azul oscuro, camiseta corta negra y zapatillas blancas. El acusado, Adolfo, vestía chándal negro, camiseta naranja y zapatillas blancas (folios 35 a 37).
SEGUNDO.- No ha quedado acreditado que el acusado, en el momento de los hechos, tuviese su capacidad intelectiva y volitiva mermadas.
TERCERO.- El acusado reside de forma regular en España. No consta probado que haya trabajado o estudiado en España ni tenga familia a su cargo en nuestro país."
Siendo su fallo del tenor literal siguiente:
" 1- Que debo condenar y condeno a Adolfo como autor criminalmente responsable criminalmente ( arts. 27 y 28 del Código Penal ), de:
A.- Un delito intentado de robo con violencia e intimidación en casa habitada y local abierto al público en horas de apertura con instrumento peligroso de los arts. 237 , 241 , 242.1.2 y 3 del Código Penal , en relación con los arts. 16 y 62 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 2 años y 45 días de prisión, accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo del art. 56. 1.2ª del Código Penal , a la prohibición de aproximación al establecimiento sito en CALLE000 nº NUM004 de la localidad de DIRECCION000 por tiempo de 3 años y 45 días, que habrá de cumplirse de forma simultánea con la pena de prisión. De conformidad con el artículo 89.1 y 5 del Código Penal , se acuerda que la ejecución de los dos tercios de la pena de prisión impuesta se lleve a efecto en Centro Penitenciario en España, procediéndose posteriormente a su expulsión del territorio nacional y, en todo caso, una vez acceda al tercer grado penitenciario o se le conceda la libertad condicional, sin que pueda regresar a España en un plazo de cinco años computados desde la efectiva expulsión.
2.- En concepto de responsabilidad civil derivada del delito de robo con violencia e intimidación, Adolfo deberá inmdemnizar en la suma de 500 €, por los daños morales infringidos, a cada una de las siguientes personas: Encarnacion, Carina, Blanca, Agustina, Asunción, Belen y Amanda, con los intereses legales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y asimismo, a Belen en la cantidad en la que se tasen pericialmente los desperfectos de su teléfono móvil, previa aportación de factura de compra, lo que se verificará en la ejecución de sentencia, y ello más los intereses legales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil una vez tasados y requerido de pago el condenado.
3.- Se impone a Adolfo la obligación de abonar un cuarto de las costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares.
4.- Que debo absolver y absuelvo al acusado Adolfo de los delitos de homicidio por imprudencia grave del art. 142.1 del Código Penal , del delito de omisión del deber de socorro del art. 195.3º del Código Penal , del delito de pertenencia o integración en grupo organizado del art. 570.ter.1.b) en relación con el art. 570.ter.2.b) del Código Penal , y del de amenazas del art. 169.1º, y subsidiariamente del art. 169.2º del Código Penal (retirado en las conclusiones definitivas), declarando las costas de oficio por estos delitos."
La indicada sentencia ha sido rectificada por auto de 7 de junio de 2023 en el sentido de añadir el punto 5 en su parte dispositiva con el siguiente contenido: "5.- Se mantienen las medidas acordadas en el auto de libertad de fecha 24/05/2023 consistentes en la obligación de comparecer ante este Juzgado los días 1 y 15 de cada mes, así como cuantas veces fuera llamado, y con la prohibición de abandonar el territorio nacional, hasta que la sentencia adquiera firmeza."
SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de apelación por la Procuradora doña Isabel López Gálvez, en representación de DON Adolfo, por la Procuradora doña Cristina Encarnación García Palomino, en representación de DOÑA Gracia, y por la Procuradora doña María Jesús Martínez Rojo, en representación de DON Alfonso; impugnándose los recursos por el MINISTERIO FISCAL; e impugnando la Procuradora doña Cristina Encarnación García Palomino, en representación de DOÑA Gracia los recursos interpuestos por las representación de DON Adolfo; remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial para la resolución de los recursos.
TERCERO.- Recibidas el día 18 de julio de 2023 las actuaciones de la primera instancia en esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, se formó el presente rollo de apelación, designándose Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado don Julián Abad Crespo, señalándose para la deliberación del recurso el día 20 de septiembre de 2023.
CUARTO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes.
Fundamentos
PRIMERO.- En el recurso interpuesto por la representación de don Alfonso se viene a alegar que la sentencia recurrida es nula por la falta de competencia del Juzgado de lo Penal para el enjuiciamiento pues dicha competencia correspondería al Tribunal del Jurado. Debiéndose desestimar dicha pretensión por las razones que se expresan seguidamente.
A lo largo del procedimiento, la indicada representación no ha interpuesto ningún recurso contra ninguna de las resoluciones que se han ido dictando y que suponían la tramitación como diligencias previas primero, siguiendo por la fase intermedia del procedimiento abreviado después, para acabar con el enjuiciamiento por los trámites de dicho procedimiento abreviado por el Juzgado de lo Penal. Siendo a destacar la falta de recurso contra el auto por el que se acordó la continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado. Ni siquiera se alega en el recurso que al inicio del juicio oral en el Juzgado de lo Penal se interesara por la parte ahora recurrente la transformación del procedimiento en el procedimiento propio del Tribunal del Jurado ni hiciera constar protesta alguna por la celebración del juicio oral en el Juzgado de lo Penal. No siendo de recibo que una vez conocida la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, se pretenda la nulidad de las actuaciones para que la tramitación se acomode al procedimiento del Tribunal del Jurado.
De conformidad con el art. 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la nulidad de los actos judiciales tiene lugar cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión. Y en el escrito de recurso lo único que se expresa es la inadecuación del procedimiento, pero no se expresa y menos se justifica que dicha parte haya sufrido alguna indefensión por el enjuiciamiento por el procedimiento abreviado en vez de por el Procedimiento del Tribunal del Jurado.
Y por último, la pretensión de nulidad de los actos judiciales no puede ser planteada válidamente cuando las partes procesales tengan por conveniente formularla. De conformidad con el art. 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la nulidad de los actos judiciales se hará valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate. Debiéndose reiterar aquí lo dicho anteriormente en relación con la no interposición de recurso contra el auto por el que el Juzgado de Instrucción acordó la continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado. Y de conformidad con el art. 242 de la indicada Ley Orgánica el incidente para pedir la nulidad de los actos judiciales deberá promoverse en el plazo de 20 días, a contar desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de indefensión. Plazo absolutamente transcurrido desde que la parte ahora recurrente tuvo conocimiento de que las diligencias previas se seguían como procedimiento abreviado y no como procedimiento del tribunal del jurado.
SEGUNDO.- En el recurso formulado por la representación de don Adolfo se alega en primer lugar que en la sentencia recurrida se incurre en error en la valoración de las pruebas por cuanto que la indicada parte recurrente viene a mantener que las pruebas practicadas no acreditan que Adolfo hubiera participado en los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida y por los que viene condenado en dicha sentencia.
En la motivación contenida en la sentencia recurrida sobre las pruebas que acreditarían la participación de Adolfo en los hechos enjuiciados se concretan en los reconocimientos efectuados por las testigos Amanda e Belen, que se consideran complementados por los reconocimientos llevados a cabo en el atestado policial y en el Juzgado de Instrucción por la testigo Agustina.
En cuanto al reconocimiento del acusado realizado por Amanda, consta el reconocimiento sin dudas del mismo a través de fotografías en sede policial, así como que también reconoció al acusado en la rueda de reconocimiento practicada en el Juzgado de Instrucción. Ahora bien, en el juicio oral matizó la seguridad del reconocimiento pues señaló que el reconocimiento del acusado no sería al cien por cien, sino al 70 por ciento con un 30 por ciento de duda. Por lo que el reconocimiento realizado en el procedimiento por Amanda del acusado no puede ser valorado como una prueba de carácter indubitado.
Y en cuanto al reconocimiento del acusado llevado a cabo por Belen, consta que lo reconoció por fotografías en sede policial, pero no lo reconoció en la rueda de reconocimiento practicada en el Juzgado. Siendo a tener en cuenta respecto a dicha rueda de reconocimiento, que se hizo constar que no reconoció al acusado, manifestando la testigo dudas acerca de otros dos componentes de la rueda. Por ello, el reconocimiento del acusado por Belen tampoco puede ser valorado como prueba indubitada de la participación del acusado en los hechos pues no reconoció de forma absoluta al acusado, señalando incluso la posibilidad de que hubiera sido el autor del delito otros dos componentes de la rueda. Incluso en la propia sentencia recurrida se reconoce que dicho reconocimiento no basta por sí solo para identificar al acusado. No compartiéndose por este Tribunal el criterio de la Magistrada-Juez de lo Penal en el que viene a otorgar valor probatorio al reconocimiento al ponerlo en reconocimiento con el llevado a cabo por Amanda, pues ninguno de los dos reconocimientos tiene el carácter de seguro e indubitado.
Por último, el reconocimiento de Agustina tampoco puede acreditar de forma indubitada la participación del acusado en los hechos enjuiciados. A tales efectos debe tenerse en cuenta que, según se hace constar en la sentencia recurrida, reconoció al acusado como la persona que encañonó a la encargada en el piso inferior, lo que resulta contradictorio con los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, ya que dicha resolución se viene a considerar probado que tal concreta conducta la llevó a cabo una persona distinta al acusado. Contradiciéndose la testigo en la declaración prestada en el Juzgado, donde señaló que la persona la que reconoció no fue la que encañonó a la encargada, sino el que llevaba el cuchillo e intentó abrir la puerta de la cocina/oficina. Contradicciones en algo tan esencial que debe llevar a no atribuir a dicho reconocimiento un valor de prueba indubitada. Incluso en la propia sentencia se afirma que los reconocimientos llevados a cabo por Agustina no tendrían por sí mismos valor incriminatorio suficiente, pero sí operan como complemento probatorio de los reconocimientos de los otros testigos. Criterio que tampoco es compartido por este Tribunal de apelación por cuanto que, como ya se ha dicho, los reconocimientos llevados a cabo por las testigos Amanda e Belen no ofrecen garantías suficientes de acierto.
En conclusión, las pruebas que se valoran en la sentencia recurrida para considerar probado que el acusado participó en los hechos enjuiciados no acreditan de forma indubitada tal participación. Por ello, en la valoración de tales pruebas debe observarse el principio " in dubio pro reo", que es un principio informador del sistema probatorio, que obliga al Juzgador a atemperar la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria, de forma que la consistencia de la actividad probatoria de signo incriminador ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado; es decir, el principio "i n dubio pro reo" es una norma de interpretación de las pruebas que establece que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria, las pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, en cuyo caso el juzgador debe inclinarse a favor de la tesis que beneficie al acusado cf. STS 23-2-2012).
Por todo ello, este Tribunal de apelación considera que las pruebas practicadas en la presente causa, tenidas en cuenta a tales efectos en la sentencia recurrida, no acreditan de forma indubitada la participación del acusado en los hechos por los que viene condenado en la sentencia recurrida, por lo que procede la estimación del motivo de recurso que ahora nos ocupa, revocándose dicha sentencia para dejar sin efecto la condena del acusado y en su lugar acordar su absolución por el delito de robo por el que viene condenado en la sentencia recurrida. Lo que conlleva que no se declare responsabilidad civil alguna a cargo del acusado que pudiera derivarse del delito por el que es absuelto, así como debiéndose declarar de oficio todas las costas de la primera instancia al absolverse al acusado de todos los delitos enjuiciados en dicha sentencia al resultar así del art. art. 123 del Código Penal, interpretado en sentido contrario, y art. 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Y al estimarse el primer motivo del recurso, con la consecuencia de la absolución del recurso, no procede la valoración de los demás motivos del recurso que se refieren al error en la apreciación de la concurrencia de la agravante específica del delito de robo por el uso de arma o instrumento peligroso, a la improcedencia de la expulsión del acusado del territorio nacional español y la improcedencia de algunas de las indemnizaciones.
TERCERO.- Al absolverse al acusado del delito por el que viene condenado por entenderse por este Tribunal de apelación que no ha resultado probada de forma indubitada la participación del mismo en los hechos enjuiciados, carecen ya de objeto los motivos alegados en los recursos interpuestos por las representaciones de doña Gracia y don Alfonso, por cuanto que en el recurso de doña Gracia se alega que en la sentencia recurrida se habría incurrido en error en la valoración de las pruebas en relación con la concurrencia de la agravante de disfraz por el uso de mascarilla en la comisión del delito, en cuanto a la valoración de las pruebas referidas al delito de homicidio imprudente al entender la parte recurrente que la prueba practicada no permite llegar a la conclusión expresada en la sentencia recurrida referida a que se rompe la relación de causalidad entre la conducta del acusado y la caída y posterior fallecimiento de Gracia. Y en el recurso interpuesto por la representación de don Alfonso, además de la pretensión de nulidad de actuaciones de la que se trata en el fundamento de derecho primero de esta sentencia de apelación, se viene a mantener que en la sentencia recurrida se habría incurrido en error en la valoración de las pruebas sobre las causas de la caída de Raimunda.
En todo caso y a mayor abundamiento, las diversas declaraciones prestadas en el juicio oral no pueden ser valoradas por este Tribunal de apelación para, en su caso, considerar probada la concurrencia de una agravante no apreciada en la sentencia, ni los hechos constitutivos de un delito por el que se absuelve en la sentencia recurrida por falta de pruebas del mismo. Tales pruebas fueron practicadas con la inmediación de la Magistrada-Juez de lo Penal que dictó la sentencia recurrida, y no han sido practicadas a presencia de este Tribunal, y si por éste se llegara a una valoración de dichas pruebas, de forma que se considerara acreditada la concurrencia de la agravante o del delito, supondría por parte de este Tribunal de apelación una vulneración de la constante y reiterada Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, iniciada en su sentencia nº 167/2002, doctrina de la que resulta que las facultades del tribunal de apelación no son idénticas a las del juez de la primera instancia que dictó la sentencia recurrida, pues el respeto al principio de inmediación en la práctica de las pruebas de carácter personal impide la modificación de la sentencia absolutoria para, en virtud del recurso, condenar al acusado o agravar la condena con base en una nueva valoración en la segunda instancia de las pruebas cuya práctica exige la inmediación judicial, esto es, de las pruebas personales, pues en caso de que así se hiciera por el tribunal de apelación, se vulneraría el derecho constitucional del acusado a un proceso con todas las garantías. Por lo tanto, este Tribunal de apelación no puede proceder ahora a valorar nuevamente las indicadas pruebas personales, vertidas en el juicio oral celebrado en presencia del Juez de la primera instancia, para, en su caso, fundar su convicción acerca de la concurrencia de la agravante de disfraz o de la comisión del delito de homicidio imprudente.
No pudiéndose tampoco fundar la revocación de la sentencia absolutoria dictada en la primera instancia por la hipotética existencia de pruebas documentales de cargo, por las razones señaladas en la Sentencia nº 154/2011 del Tribunal Constitucional, que viene a reiterar la Jurisprudencia establecida por el mismo en sus sentencias nº 153/2011 y 142/2011, en la que se expresa lo siguiente:
" Resta ahora por examinar la queja de los recurrentes en amparo, conectada con la anterior, por la que consideran exigible el interrogatorio de los demandantes por el Tribunal de apelación, para poder modificar el relato de hechos probados en los términos expuestos. Así planteada la cuestión, y pese a que en la demanda venga también encuadrada en el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), su examen debe contextualizarse, más precisamente, en el marco del derecho de defensa ( art. 24.2 CE )...
Así delimitada la cuestión, conveniente recordar, siquiera sintéticamente, algunos aspectos básicos de la doctrina que han de sustentar la resolución del presente recurso de amparo.
En las SSTC 120/2009, de 18 de mayo , FJ 3, 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 3 y 45/2011, de 11 de abril , FJ 3, afirmábamos que "la exigencia de la garantía de la audiencia del acusado en fase de recurso depende de las características del proceso en su conjunto. Más concretamente, en la STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , § 53, se destaca que cuando se celebra una audiencia pública en la primera instancia, la omisión del debate en apelación puede estar justificada por las particularidades del procedimiento, teniendo en cuenta la naturaleza del sistema de apelación, la índole de las cuestiones que han de resolverse, el alcance que la decisión del recurso puede tener y la medida en que los intereses del afectado han sido realmente satisfechos y protegidos. En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado también que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , §§ 58 y 59)."
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos precisa también que "tras celebrarse una vista pública en primera instancia, la ausencia de debate público en apelación puede justificarse por las particularidades del procedimiento considerado, teniendo en cuenta la naturaleza del sistema de apelación interno, el alcance de los poderes del órgano de apelación, la manera en que los intereses del demandante han sido realmente expuestos y protegidos ante éste, y principalmente la índole de las cuestiones que éste tiene que juzgar ... Así, ante un Tribunal de apelación que goza de plenitud de jurisdicción, el artículo 6 no garantiza necesariamente el derecho a una vista pública ni, si dicha vista ha tenido lugar, el de comparecer personalmente en los debates" (entre otras STEDH de 16 noviembre 2010, caso García Hernández c. España § 24; 16 diciembre 2008, caso Bazo González c. España § 30).
En similares términos se ha pronunciado recientemente la STEDH de 5 de julio de 2011, caso Moreira c. Portugal , § 29 y 31 -con cita de SSTEDH 19 febrero 1996, caso Botten contra Noruega, § 39- al afirmar que "conviene tener en cuenta el conjunto del proceso doméstico ... la forma en la que se exponen y protegen realmente los intereses del demandante ante ella ... el papel desempeñado por el Tribunal de apelación y la naturaleza de las cuestiones sobre las que debía pronunciarse". En tal sentido, la condena del demandante en apelación tras un cambio en la valoración de las declaraciones en litigio y de otros elementos, exige para que se respete el derecho a un proceso equitativo "que el demandante tuviera ocasión de ser oído personalmente y rebatirlas mediante un examen contradictorio en una vista pública".
Siendo un presupuesto configurador del proceso de apelación la existencia de una audiencia pública cuando el Tribunal de apelación "no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas" ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36).
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A ello debe añadirse, como ya hicimos en la STC 45/2011, de 11 de abril , FJ 3, que:
"la presencia del acusado en el juicio de apelación, cuando en el mismo se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, es una concreción del derecho de defensa que tiene por objeto posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Es precisamente el carácter personalísimo de dicha manifestación lo que impone su citación para ser oído.".
Conforme a tal Jurisprudencia, para que el Tribunal de apelación pueda realizar una valoración de cualquier tipo de las pruebas practicadas en la primera instancia, incluyéndose a las pruebas documentales, y que dicha nueva valoración suponga considerar acreditados hechos penalmente típicos que no se habían considerado probados en la sentencia de primera instancia, el derecho de defensa exige que el acusado sea oído personalmente por el Tribunal de apelación. Debiéndose tener en cuenta el art. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el que se establece imperativamente que " No se impondrá pena alguna por consecuencia de actos punibles... sino de conformidad con las disposiciones del presente Código o de Leyes especiales...". Y en los arts. 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los que se regula la tramitación del recurso de apelación contra la sentencia dictada en la primera instancia del procedimiento abreviado, no se prevé trámite alguno que permita la audiencia personal del acusado. Siendo a destacar que en el art. 790.3 de dicha Ley se concretan las pruebas que pueden celebrarse en la apelación, refiriéndose únicamente a las pruebas que no se pudieron proponer en la primera instancia, a las propuestas e indebidamente denegadas y a las admitidas pero no practicadas por causa que no fuera imputable a la parte que las propuso. Por lo tanto, el Tribunal de apelación tiene legalmente vedada la posibilidad de oír personalmente en la segunda instancia al acusado para cumplir con el requisito constitucional derivado del derecho de defensa para la eventualidad de considerar probados en virtud de prueba documental hechos penalmente típicos que no se consideraron probados en la primera instancia.
CUARTO.- Las costas de los recursos se deben declarar de oficio al estimarse uno de los recursos y no apreciarse temeridad ni mala fe en las demás partes recurrentes.
Por todo lo cual, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución,
Fallo
Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Adolfo y desestimando los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de DOÑA Gracia y DON Alfonso contra la sentencia de fecha 5 de junio de 2023, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares (Madrid) en el Procedimiento Abreviado nº 264/2022, debemos revocar y revocamos parcialmente el fallo de la sentencia recurrida en el sentido de absolver, como absolvemos, a Adolfo del delito intentado de robo con violencia e intimidación en casa habitada y local abierto al público en horas de apertura con instrumento peligroso por el que venía condenado en la sentencia recurrida, sin declaración a su cargo de responsabilidad civil alguna, declarándose de oficio todas las costas de la primera instancia, confirmando y manteniendo los demás pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida, declarando de oficio las costas de los recursos.
Contra la presente sentencia cabe recurso de casación por infracción de ley cuando, dados los hechos que se declaren probados en la misma, se hubiere infringido un precepto penal sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal; debiéndose preparar el recurso por escrito presentado en esta misma Audiencia dentro de los cinco días hábiles siguientes al de la última notificación de la sentencia.
Una vez firme esta sentencia, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y efectos.
Así por esta sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al rollo de apelación, se pronuncia, manda y firma.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
