Sentencia Penal 523/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 6, Rec. 1215/2023 de 22 de noviembre del 2023

PRIMERO. - La parte recurrente, fundamenta su impugnación alegando, en síntesis, que la sentencia recurrida incurre en error en la apreciación de la prueba, ya que, el Juez a quo llega a los hechos probados de la resolución en base a la declaración de los agentes de policía que depusieron en el acto del juicio, policías locales con número profesional NUM002 y NUM003, así como en la declaración de los testigos Millán, Mercedes y Milagrosa, cuando los agentes de policía nada pudieron aportar, no recordaban su intervención, aunque si recordaban que se intervino un cuchillo, lo que no acredita la comisión del delito de amenazas puesto que el cuchillo no se encontró en poder de ninguno de los acusados, se encontró en el domicilio, concretamente en la cocina, lo que no acredita que se utilizara para amenazar a nadie.

En cuanto a la declaración de los otros tres testigos, alega la parte recurrente que, no han sido coincidentes ni persistentes, poniendo de manifiesto las contradicciones en las que han incurrido.

En relación al delito leve de maltrato causado a Millán, entiende que nos encontramos ante un vació probatorio absoluto, al no existir dato objetivo alguno que permita acreditar la existencia de ese maltrato, no hay ningún informe médico, lo que extraña, ya que según el escrito de acusación los acusados le patearon, y le pillaron la mano con una puerta.

Añade la parte recurrente que el mismo vació probatorio hay en relación al supuesto delito de abuso sexual consistente, inicialmente y según el escrito de acusación, en tocamientos en los pechos a las testigos Milagrosa y Mercedes, aunque la sentencia lo delimita finalmente en la persona de Milagrosa. Mercedes manifestó en el Juzgado de Instrucción que no fue forzada en ningún momento (E 152), afirmando en el acto del juicio oral que no fue objeto de tocamiento alguno (folio 14 de la sentencia: "cuando se le pregunta si hubo algún tocamiento hacia ella, contesta inicialmente que "tocamiento no"). Sobre este punto afirma la sentencia en el folio 18 que: "... en el plenario ha querido dejar claro que no hubo ningún tocamiento no consentido hacia su persona, sin perjuicio de reconocer que estuvieron bailando con los acusados durante la fiesta y que en esos bailes se abrazaron".

Mercedes añadió que tampoco vio que a Milagrosa le tocaran los acusados, concretando, además, que ella estuvo en todo momento con su amiga y que no vio nada. El hecho de que estuvo en todo momento en compañía de su amiga Milagrosa lo recoge la propia sentencia en el folio 18 cuando dice, refiriéndose a la declaración de Mercedes, que: " Ha manifestado también que ella no vio que tocaran a Milagrosa, afirmando que estuvo todo el rato con ella". No obstante, la manifestación de la testigo cuando afirma que estuvo todo el rato en compañía de Milagrosa, la sentencia se aparta de ella.

En cuanto a lo manifestado por Milagrosa en el acto del plenario, primero afirmó que no hubo tocamientos, luego dijo que sí, que éstos habían sido encima de la ropa, para luego afirmar que el acusado que parecía mayor, se había puesto encima de ella. Sin embargo, si tenemos en cuenta que la otra testigo, Mercedes, afirmó que había estado en todo momento junto a Milagrosa y que no vio que ésta última fuera objeto de ningún tocamiento, no se puede concluir, como hace la sentencia, que Emiliano, realizó tocamientos no consentidos a Milagrosa.

Añade el recurrente que las contradicciones en las declaraciones de los testigos son más que evidentes, contradicciones que la propia sentencia recurrida reconoce.

Concluye solicitando la estimación del recurso, ser revoque la resolución recurrida y se absuelva a D. Emiliano.

El Ministerio Fiscal presento informe oponiéndose al recurso de apelación interpuesto interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- El recurso de apelación interpuesto impugna la sentencia, de fecha 17 de febrero de 2023, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid, se alza el recurrente contra la mencionada resolución al entender que incurre en error en la valoración de la prueba practicada, al no haber quedado acreditados los hechos que se imputan al acusado.

Sobre la cuestión planteada, error en la valoración de la prueba practicada en el plenario, debe indicarse que ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración.

En este sentido, la STS 705/2006 declara que " El juicio oral obliga a que la prueba se practique ante el Tribunal que ha de fallar, de manera directa, inmediata, sin intermediaciones de ningún género, y a la convicción del Tribunal contribuye decisivamente la llamada psicología del testimonio, ciencia que permite descubrir la mayor o menor credibilidad de las personas que declaran ante los Jueces y que no es reproducible en casación. Este Tribunal no ve, ni oye, ni percibe la reacción de quienes declaran, el tono de su voz, sus gestos, a veces tan expresivos, la forma misma de declarar, los titubeos, silencios, y por consiguiente, no puede reconstruir la fiabilidad del testimonio que ha llevado al Juzgador de instancia a aquella conclusión probatoria, sobre la realidad depende esencialmente de la inmediación de la que en casación carecemos, bien entendido como precisa la STS 10.12.2002 que en la valoración de la prueba directa (fundamentalmente en la apreciación de los testimonios), cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, como lo señalado con reiteración esta misma Sala."

No habiéndose celebrado vista pública y fundándose la sentencia impugnada en la valoración de las pruebas personales practicadas durante el juicio, sin que se observen en la sentencia recurrida error en la apreciación de la prueba practicada en el plenario sobre los hechos probados, no resultando estos incompletos, incongruentes o contradictorios debe desestimarse el recurso, al no ser posible una nueva valoración de las pruebas.

Se combate la sentencia impugnada por el recurrente, sentencia que explica y razona la prueba practicada y la valoración de la misma, así como su encaje en los tipos penales por los que resulta condenado el acusado, así se valora el testimonio del acusado, de los perjudicados, y los agentes de Policía que acudieron al domicilio donde sucedieron los hechos.

Y tras exponer las manifestaciones vertidas por los acusados y los testigos, señala " Ello no impide valorar las declaraciones que han realizado todos los testigos en el plenario, donde matizan determinados aspectos manifestados en fase de instrucción, a fin de llegar a la verdad material de cómo sucedieron los hechos, plasmada en el relato de hechos probados, eso sí, teniendo en cuenta que todos los aspectos que ofrezcan duda, no pueden ser tenidos en cuenta en contra de los acusados.

En primer lugar, ambas testigos, Milagrosa y Mercedes, que han declarado en días distintos y desde lugares distintos, están de acuerdo en que la improvisada "fiesta" que se formó en el domicilio de los acusados duró un día entero y no unas horas, como mantiene Millán, ni tampoco tres días como pretenden los acusados, pues resulta creíble la declaración de ambas testigos al relatar que ese día acababan de llegar de Burgos, en lo que coinciden con lo relatado por el propio Millán. Por otra parte, también resulta creíble la declaración de Mercedes cuando en su declaración en el Juzgado instructor manifiesta que supuestamente habían llegado las dos a Madrid, aunque por separado, porque les habían ofrecido un trabajo y que luego resultaron "engalladas", porque no hubo tal trabajo o el ofrecimiento por Millán se quedó en nada. Fuera como fuere tanto Mercedes y Milagrosa, como Millán, coinciden al manifestar que la razón inmediata de acudir los tres al domicilio compartido por Emiliano y Justiniano fue la intención de Millán de vender una cachimba, dato que tenían más fresco las testigos en sus primeras declaraciones, y que luego se vieron todos embarcados en una "fiesta improvisada" en la que se consumió, al menos alcohol, si bien ambos acusados mantienen que también hubo consumo de cocaína, cosa que reconoció Millán en fase de instrucción. En todo caso, las versiones de acusados y testigos no difieren mucho hasta este punto. Es a partir de ahí cuando los acusados vienen a decir que fue Millán se enfadó cuando Emiliano le dijo que tenían que irse, en tanto que el referido Millán y las dos jóvenes mantienen que fue Emiliano quien inició su comportamiento agresivo hacia el mentado Millán. Es de observar, que el propio Emiliano reconoce que él echó de la casa a Millán; tan solo discrepa en los motivos y en la forma.

A partir de ese momento, las declaraciones de los testigos en el plenario discrepan en cuanto a los detalles y en la secuencia de los hechos. Por un lado, Mercedes, es evidente que intenta quitar hierro al asunto, quizás porque su vida ha cambiado en estos años y pretende olvidar el episodio. En todo caso, si bien en fase de instrucción habló de algún tocamiento en los glúteos, de una manera muy general, en el plenario ha querido dejar claro que no hubo ningún tocamiento no consentido hacia su persona, sin perjuicio de reconocer que estuvieron bailando con los acusados durante la fiesta y que en esos bailes se abrazaron. Ha manifestado también que ella no vio que tocaran a Milagrosa, afirmando que estuvo todo el rato con ella.

Pero es lo cierto que Milagrosa cuando declaró en instrucción manifestó que en un determinado momento al menos ella estaba en una habitación, en tanto que Mercedes permanecía en el salón, por lo que los tocamientos que refiere Milagrosa pudieron suceder en ese momento en que ambas están separadas, no pudiendo olvidar que, si bien la fiesta dura más tiempo, los hechos que nos ocupan se suceden con suma rapidez, según han manifestado todos los testigos.

Por otra parte, Millán manifestó en fase de instrucción que le dijeron a Milagrosa "o follas a las buenas o follas a las malas", habiendo reiterado en el plenario una expresión similar, si bien atribuyéndola exclusivamente a Emiliano, manteniendo que iba dirigida a Milagrosa, tratándose de una expresión de claro sentido sexual. Asimismo, Millán ha mantenido que vio a Emiliano forcejear con Milagrosa e incluso que la tenía agarrada, mientras tenía el cuchillo con el que le amenazaba a él, en la mano, siendo la clara intención de Emiliano evitar que la chica se fuera a la calle y que permaneciera en la casa, sin la presencia del testigo.

Y es la propia Milagrosa la que ha referido en el plenario los tocamientos en el pecho y por encima de la ropa de los que fue objeto, por parte de uno solo de los acusados. Y, si bien dice no recordar el nombre, le describe como el más mayor, más delgado, ligeramente más alto y más calvo, descripción que coincide con la de Emiliano, en comparación al otro acusado, ya que, si bien es cierto que ambos acusados tienen la misma edad, Emiliano aparenta ser varios años mayor.

Por otra parte, es a Emiliano a quien señala Mercedes como la persona que llevaba el cuchillo. Y es a Emiliano al que se ha referido en el plenario en todo momento Millán corno la persona que le amenazó y también la persona que forcejeó con Milagrosa y quien la tenía sujeta para evitar que saliera de la casa.

En relación a los vídeos aportados por la defensa a cuya reproducción renunció en el acto del Juicio, nada aportan a la causa, puesto que las dos testigos han reconocido que estuvieron durante muchas horas de fiesta, consumiendo al menos alcohol y bailando, siendo en determinado momento cuando cambia la actitud de uno de los acusados. Es posible incluso que las testigos estuvieran bailando en la fiesta de cara al futuro trabajo que Millán les había prometido, pero nunca han dicho las testigos que no estuvieran en la casa voluntariamente hasta dicho momento, Es en el momento en que Emiliano se dirige a Milagrosa diciéndole que "va a follar, por las buenas o por las malas" cuando todo "se va de las manos" y Millán decide abandonar la vivienda con las dos chicas al ver el cariz que tomaban los acontecimientos, oponiéndose el acusado Emiliano. Y a partir de ahí, en un corto espacio de tiempo, es cuando Emiliano amenaza con el cuchillo a Millán y le empuja para que salga de la casa, empujón que el propio Emiliano ha llegado a reconocer en el plenario, amenazas que se reanudan en el exterior de la vivienda, pues así lo mantiene Millán y es en ese corto espacio de tiempo cuando Emiliano realiza los tocamientos en el pecho a Milagrosa y le insta a que se desnude, lo que Milagrosa percibe como un "intento de violación". Es cierto que no existen datos objetivos de que Milagrosa haya sufrido un trastorno psíquico como consecuencia de los hechos (tampoco se acusa por lesiones psíquicas), sino que solo contamos con su propia declaración, pero los síntomas que narra en el plenario (insomnio, sueños recurrentes y fobia a volver a la ciudad donde sucedieron los hechos) resultan compatibles con un síndrome de estrés postraumático, que se produce de manera muy generalizada en relación a los ataques contra la libertad sexual, si bien en este caso, afortunadamente, remitió en pocos meses, siendo la corta duración del mismo compatible también con un trastorno adaptativo relacionado con un suceso traumático.

Por otro lado, queda descartado cualquier tipo de ánimo espurio en ninguno de los testigos, pues Milagrosa y Mercedes no conocían a los acusados con anterioridad a los hechos, habiendo minimizado la segunda los hechos y habiendo manifestado la primera no tener nada que reclamar, salvo una orden de alejamiento si procede. En cuanto a Millán, ha manifestado igualmente no tener nada que reclamar y, si bien parece reprochar a su amigo Si Justiniano que no le defendiera, también ha dejado claro que este último permaneció pasivo y no intervino activamente en los hechos"

De la valoración de la prueba practicada, quedan acreditados los hechos declarados probados, y que estos son constitutivos de los delitos del que viene acusado el ahora recurrente, y no pueden estimarse las alegaciones del recurrente, ya que el hecho de que el Juez a quo haya otorgado valor a unos testimonios frente a otros, es debido a la función propia de juzgar que consiste precisamente en valorar las diversas declaraciones que se prestan en el acto del juicio y otorgar mayor o menor credibilidad a una de ellas, función de valoración en la que juega un papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este Tribunal, como se ha indicado. Y no puede pretenderse sustituir la valoración de la prueba realizada por el Juez a quo, por la subjetiva, siempre legítima del acusado.

TERCERO. - Habiendo quedado acreditado, tras la valoración de la prueba practicada en el plenario, que el acusado es responsable de los hechos que se le imputan, y por tanto de los delitos de los que viene acusado, y deduciéndose de todo lo expuesto la procedencia de desestimar el recurso de apelación interpuesto, declarando de oficio las costas de esta alzada, al no haber méritos para su imposición a la parte apelante.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.