Sentencia Penal 120/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 23, Rec. 168/2023 de 22 de febrero del 2023

PRIMERO.- La sentencia del juzgado penal condena a Severiano como autor criminalmente responsable de un delito leve de lesiones del art. 147.2 del Código Penal a la pena de un mes multa a razón de una cuota diaria de cuatro euros.

Frente a dicha sentencia condenatoria se alza en apelación la representación procesal del acusado Severiano alegando, en primer lugar, la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificadas del art. 21.6 del Código Penal en relación con el art. 66.1. 2º del Código Penal. En segundo, la insuficiente motivación y justificación de la cuota diaria impuesta. En tercer lugar, incorrecta aplicación del art. 115 cp. Y por último, la indebida inaplicación del art. 147.1 del CP respecto de las lesiones causadas a su patrocinado por Jose Carlos.

SEGUNDO.- En apoyo del primer motivo del recurso, que interesa la apreciación de la atenuante de dilaciones indebida del art. 21.6 del CP, como muy cualificada con los efectos previstos en el art. 66 del Código Penal, se determina que la tramitación de las actuaciones ha sido la siguiente:

- Los hechos sucedieron el día 27 de abril de 2017 y su defendido Severiano obtuvo, después de su intervención quirúrgica, la declaración de sanidad en fecha 29 de enero de 2018.

- El Auto del Juzgado de Instrucción nº 19 acordando continuar por los trámites del Procedimiento Abreviado es de fecha 18 de noviembre de 2018.

- Auto de Apertura de Juicio Oral de 13 de mayo de 2019.

- Diligencia de Ordenación de 13 de diciembre de 2019 enviando las actuaciones a reparto penal.

- El Juzgado de lo Penal nº 11 dictó la Diligencia de Ordenación de 15 de septiembre de 2020 ordenando la devolución de las actuaciones al Juzgado de Instrucción por no constar el traslado de las actuaciones a las representaciones de los acusados.

- Diligencia de Ordenación del Juzgado de lo Penal de fecha 10 de febrero de 2021 para hacer constar que el 14 de enero de 2021 se reciben los autos de la instrucción cumplimentadas las diligencias y quedan pendientes de señalamiento.

- Diligencia de Ordenación de 21 de septiembre de 2021 señalando juicio oral para el 13 de enero de 2022.

- Diligencia de Ordenación de 11 de enero de 2022 suspendiendo el señalamiento de 13 de enero y señalando nueva vista para el 18 de mayo de 2022.

- Diligencia de Ordenación de 20 mayo de 2022 suspendiendo el juicio oral de 18 de mayo de 2022 y señalando para el 17 de octubre de 2022.

Todas estas incidencias, afirma el recurrente, convierten la atenuante de dilaciones indebidas en muy cualificada. El tiempo que ha estado parado el proceso no es achacable a su defendido, pues desde que tuvo la declaración de sanidad en fecha 29 de enero de 2018 ha acudido al Juzgado cada vez que ha sido citado. Desde que mi mandante obtuvo la declaración de sanidad hasta que se declaró la situación de pandemia con confinamiento el 14 de marzo de 2020 habían transcurrido más de 2 años, tiempo suficiente para haberse tramitado la causa, que no era de especial complejidad y luego han pasado más de 2 años desde que se levantó el confinamiento hasta la celebración del juicio oral.

El Ministerio Fiscal ha informado oponiéndose a este motivo, alegando que sin perjuicio de que pudiera llegarse a apreciar tan solo como atenuante básica la dilación indebida no afectaría a la extensión de la pena impuesta.

La STS 744/ 2022 del 21 de julio de 2022 (ROJ: STS 3233/2022 nos indica: "Respecto de la atenuante del artículo 21.6 del Código Penal, se reconoce para supuestos en los que se aprecie una " dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

Nuestra jurisprudencia destaca que la circunstancia atenuante puede y debe estimarse como cualificada cuando los elementos que configuran la razón atenuatoria concurran de manera relevante e intensa en la hipótesis concernida, esto es, superando en mucho lo que sería la normal exigencia para que la atenuación se considere estimable con carácter genérico ( STS 668/2008, de 22 de octubre). Y dado que la atenuante ordinaria precisa que las dilaciones sean extraordinarias o "fuera de toda normalidad", la atenuación cualificada exige una desmesura que se identifique como fuera de lo corriente, bien proyectada en una duración que es radicalmente inasumible por los justiciables en todo caso, bien haciendo referencia a paralizaciones que no se aciertan a entender, resultan excepcionales o -como hemos indicado gráficamente en alguna ocasión- superextraordinarias ( STS 251/2012, de 20 de marzo). Como recordábamos en nuestra Sentencia 388/2016, de 6 de mayo, nuestra Jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración. ." A titulo ejemplificativo se mencionan después periodos de total paralización de entre cuatro o cinco años para poder hablar de atenuante cualificada,

Que el procedimiento se ha prologando más de lo debido es algo indudable, habiéndose tardado casi cuatro años en enjuiciar una pelea sin mayor dificultad pese a las especialidades que concurren en los supuestos de acusaciones reciprocas. Pero, aun partiendo de esa premisa, no se aprecian periodos de paralización del procedimiento superiores a los dos años, ni el tiempo invertido en total, teniendo en cuenta la situación de pandemia y confinamiento sufridos, con paralización de todo tipo de actividad durante algunos periodos, puede ser calificado de absolutamente excepcional y prolongado en relación con otros procedimientos. Ello imposibilita apreciar la atenuante muy cualificada que se interesa. Llegados a este punto, teniendo en cuenta que en la determinación de la pena en los delitos leves descansa sobre el arbitrio judicial y no por el estricto juego de las reglas del art. 66 CP, y que además ya se ha impuesto la pena en su mínima expresión la posible apreciación de la atenuante simple de dilaciones indebidas no podría tener incidencia alguna en la dosificación de la pena impuestas.

TERCERO.- Se queja el recurso en segundo lugar en la aplicación indebida del artículo 50.5 del Código Penal. En el establecimiento de dicha cuantía no ha habido un razonamiento por el juzgador a quo de porqué la considera más adecuada que otra, no cumpliendo la sentencia con el requisito de individualización de la pena. Individualización que debe quedar siempre vinculada a los principios de proporcionalidad y tipicidad, ambos vinculados al principio de legalidad del art. 25 de la Constitución.

El artículo 50.5 CP exige que se efectúe motivadamente la determinación del número de días, así como el importe de la cuota, lo que no se hace en la sentencia recurrida. Para determinar el importe de la cuota establece el nº 5 del art. 50 CP que se tendrá en cuenta exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo.

En este punto el Ministerio Fiscal opone lo siguientes argumentos. Se señala que el juzgador ha aplicado defectuosamente el art. 50.5 CP. Entiende el Fiscal que la multa se impuso casi al mínimo legal, de modo que la graduación que el juzgador realizó en sentencia de la pena definitivamente impuesta no infringe precepto alguno, y en el FD 5º se hace sucinta motivación a efectos de cuantificación de la pena nominativa, considerando el Fiscal suficiente el razonamiento si lo ponemos en relación con la enjundia jurídica del objeto del proceso y el importe tanto de la multa impuesta como de la indemnización que deberá abonar el condenado, que también se discute como motivo de apelación, pretendiendo aplicar sin más las cantidades previstas en los baremos sobre lesiones de tráfico, obviando que tales cantidades podrán solo servir de guía pero que es relevante el hecho de que estamos ante una infracción dolosa y no culposa, lo que repercutirá a la alza en la valoración del día impeditivo/ no impeditivo/ de hospitalización, etc.

El recurso, una vez más parece meramente retórico y alejado de la realidad del caso analizado. Sin duda la determinación de la pena debe ser motivada, pero, tratándose de delitos leves e imponiéndose la pena en su mínima extensión no parece que sea necesario explicar nada más.

Algo parecido cabe afirmar respecto de la cuota diaria que se impone en tan solo cuatro euros días, muy próxima al mínimo legal solo pensado para supuestos de absoluta indigencia e imposibilidad, siendo conocido que desde hace años la jurisprudencia del TS permite establecer penas en el último de los escalones del tramo legal sin necesidad de verificar una indagación de la capacidad económica. Desde poco después de la aprobación del código, hace ya casi 30 años, legitimó la imposición de la cuota día de 6 euros sin necesidad de averiguación patrimonial específica siempre que no constara una absoluta situación de necesidad, cantidad que en pronunciamientos recientes eleva hasta los 10€ cuantías que sigue estando en el último de los cuarenta tramos en que cabria dividir la horquilla que va desde los 2 hasta los 400 euros diarios de que habla el precepto.

CUARTO.- El tercer motivo del recurso se queja de la inaplicación del artículo 115 del Código Penal.

El artículo 115 CP establece "los Jueces y Tribunales, al declarar la existencia de responsabilidad civil, establecerán razonadamente en sus resoluciones las bases en que se fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones, pudiendo fijarla en la propia resolución o en el momento de su ejecución".

En la sentencia recurrida se fija la cuantía de la indemnización en la cantidad de 100 €, a razón de 50 € por punto, porque el perjudicado invirtió en su curación 2 días, de los cuales ninguno fue impeditivo; sin embargo, en ningún punto de la sentencia recurrida la juzgadora a quo establece las bases en que fundamenta esta indemnización, se desconoce si se ha basado en los Baremos de accidentes de tráfico del año 2017, que es la fecha en que se estabilizaron las lesiones y obtuvo el alta médica por los 2 días no impeditivos o se ha basado en Real Decreto Legislativo 8/2014, de 29 de octubre modificado por la Ley 35/2015 de 22 de septiembre de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

Por el Baremo del año 2017 el perjuicio personal básico está establecido en 30,08 € por día no impeditivo, lo que supondría un total de 60,16 € por los dos días no impeditivos. Aplicándole el interés legal del dinero que todo este tiempo ha sido del 3% resultaría a pagar un total de 69,19 €, en ningún caso la cantidad de 100 € de indemnización que no se fundamenta cómo llega hasta ella la juzgadora a quo.

La Ley 35/2015 de 22 de septiembre de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación que modifica parcialmente el R.D. Legislativo 8/2014 de 29 de octubre recoge en la Tabla 3.A que el quantum indemnizatorio para un perjuicio personal básico será de 30 € por día, de manera que el resultado del quantum de la indemnización tampoco llegará nunca a 100 €.

Tampoco este motivo merece favorable acogida. Es perfectamente conocido que en la determinación de las cuantías indemnizatorias por delito doloso el juez no queda en ningún caso vinculado por el baremo de tráfico, por más que pueda utilizarse a titulo puramente orientativo en la cuantificación de secuelas complejas, siendo por otro lado perfectamente conocido que la fijación de las cuantías de 50-60 €/por día no impeditivo y el doble, es decir, 100-120€ por día impeditivo son las usuales y habituales en la práctica diaria de los juzgados de instrucción y de lo penal.

QUINTO. Infracción de ley por no aplicación del artículo 147.1 del Código Penal porque los hechos probados con la redacción que tienen en la sentencia recurrida permiten la subsunción en el tipo penal enjuiciado.

Como bien informe el Ministerio Fiscal en su informe oponinedose a la estimación del recurso, insiste el recurrente en que debería haberse condenado también a la víctima, de forma que se cuestionando la valoración de la prueba realizada en sentencia, en un sutil intento de sustituir y modular, en lo que le es favorable, la valoración de la prueba efectuada por el juez de lo penal sentencia, pretendiendo con ello una calificación de los hechos protagonizados por la víctima como delito de lesiones, lo que entiende el Ministerio Fiscal no es procedente por cuanto como ya se informara en la instrucción de la causa penal nunca se objetivaron datos de lo que inferir que la conducta de la víctima fuera punible. Como se razona en la sentencia, la víctima, vigilante de seguridad del mercado y frente a la agresión probada y no discutida del penado, en una legítima y proporcionada defensa se limitó a sujetar abrazando al agresor, con el infortunio de que al no cesar en sus movimientos llegaron a caer al suelo, y fue entonces cuando el agresor sufrió sus lesiones. Entendemos que de ahí no cabe inferir una eficiente y jurídicamente relevante relación de causalidad entre la acción defensiva de la víctima y el resultado lesivo que se recoge en el informe médico-forense del acusado, ni a título doloso ni imprudente.

El recurso no puede ser estimado. Ni se aprecia error alguno en la valoración de la prueba, ni cabe dictar en vía de apelación condena modificando el previo pronunciamiento absolutorio cuando ello comporta nueva valoración de la prurba personal.

Recordemos, a estos efectos, que en materia del recurso de apelación con respecto a las sentencias absolutorias dictadas por los juzgados de lo penal ante las Audiencias Provinciales, la reforma de la LECRIM por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales solo permite la anulación de la sentencia no la revocación y condena, ya que señala el art. 790.2.3 LECRIM que "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

Además, el art. 792.2 LECRIM añade que "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la

En efecto, conviene subrayar, en primer lugar, los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal. En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

Y en lo que respecta al derecho de defensa, en los últimos tiempos el Tribunal Constitucional ha dictado dos sentencias en las que impone, ajustándose a la jurisprudencia del TEDH, en los casos en que se cambia en la segunda instancia la convicción probatoria sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo penal, que sean escuchados los acusados sobre quienes pueda recaer una condena ex novo en la sentencia a dictar por el tribunal ad quem.

La conocida y ya muy afianzada doctrina del TEDH, TC y de esta misma Sala anatematizando cualquier variación fáctica contra reo a través de un recurso devolutivo, (menos si es de carácter extraordinario y no permite conferir audiencia a los afectados), se erige en obstáculo insalvable para el éxito del recurso. Lo corrobora, entre otras, la STS 146/2014, de 14 de febrero, de la que tomamos prestadas algunas de las consideraciones que siguen y que recogen la evolución de tal doctrina y su recepción por esta Sala Segunda (vid. también, entre muchas otras, STS 363/2017, de 19 de mayo).

La doctrina constitucional limitando las posibilidades de revisión de sentencias absolutorias por vía de recurso arrancó en la STC 167/2002, de 18 de septiembre. Se ha reiterado en numerosos pronunciamientos posteriores (junto a muchas otras, SSTC 21/2009, de 26 de enero, o 24/2009, de 26 de enero, hasta las 80/2013, 120/2013 ó 191/2014, de 17 de noviembre: una cifra muy superior a la centena en la actualidad). El eje de la argumentación, vertida habitualmente al hilo de sentencias que en apelación dictaban una condena ex novo, gira alrededor del respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, integrados en el contenido esencial del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE). Una condena, si se quiere guardar fidelidad plena a esos principios, debe fundarse en una actividad probatoria, examinada directa y personalmente por el Tribunal que la dicta en un debate público en el que se dé oportunidad para la contradicción referida a la totalidad del acervo probatorio. Por tanto, cuando en un recurso devolutivo se suscitan cuestiones de hecho relacionadas directa o indirectamente con la valoración de pruebas de las que depende la condena ex novo, resulta imprescindible la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. Los principios de publicidad, inmediación y contradicción exigen que el Tribunal ad quem oiga personalmente a testigos, peritos y acusados, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y quedar habilitado para corregir la efectuada por el órgano de instancia. El Tribunal de apelación no puede modificar los hechos probados en aras de una condena que revierta la absolución o de una agravación de la condena recaída, si tal variación no viene precedida del examen directo y personal de acusados y testigos en un debate público con posibilidad de contradicción. Confluye también en apoyo de tal conclusión el derecho de defensa que aconseja conferir al acusado la posibilidad de dirigirse personal y directamente al Tribunal.

Como ya anticipábamos la aplicación de la anterior doctrina al supuesto de autos, impide también la estimación de este cuarto motivo del recurso.

SEXTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deberán declararse de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.