Sentencia Penal 117/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 6, Rec. 150/2022 de 22 de febrero del 2023

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos, en primer lugar, de a) un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto en el art. 368.1º del Código Penal. Tal tipo penal sanciona como delictivas las conductas de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de dichas sustancias o de posesión con los fines antes mencionados. Los requisitos que configuran dicha figura penal son:

a) Un elemento objetivo, consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. Basta un único acto de tráfico, en cualquiera de sus formas, para que surja el delito, que no exige en modo alguno la habitualidad o dedicación permanente, ni tampoco la concurrencia de un concepto estricto de comercialización o mercantilización ( SSTS de 23 de abril de 1997 y 11 de julio de 2001 ).

b) Un objeto material, constituido por las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico-penal, por lo que es preciso recurrir a las normas extrapenales, como los convenios internacionales que contienen las listas de dichas sustancias y han sido suscritos por España.

La cocaína es una sustancia que causa grave daño a la salud, comprendida en el art. 368 del Código Penal al estar incluida en la Lista I del Convenio de las Naciones Unidas (cuyo instrumento de ratificación fue publicado oficialmente en España el 22 de abril de 1966, siendo posteriormente adaptado a la legislación española por la Ley 17/1967, de 8 de abril), enmendado por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972 y por el Protocolo de Nueva York de 8 de agosto de 1975. Y la heroína se encuentra incluida en la lista I de la Convención Unica sobre estupefacientes de 30 Mar. 1961, que fue ratificada por España mediante instrumento de 3 Feb. 1966, Convención enmendada en el Protocolo de Ginebra de 25 Mar. 1972, entrando en vigor el 8 Ago. 1975, ratificado por España el 4 Ene. 1977, y plasmado en la Convención Unica de 1981, recogida en España en la Orden de 11 Mar. 1981, estableciéndose en el Art. 12 que se considerarán estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al Convenio Unico y los demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, con arreglo a dicho convenio, y en el nacional, por el procedimiento que reglamentariamente se establezca, añadiendo que también se reputarán estupefacientes las sustancias incluidas en la lista IV del anexo mencionado.

SEGUNDO .- Y llega este Tribunal a la conclusión de que los acusados Ana María, Roman, Mauricio e Eloisa , han cometido el mencionado delito, al haberse acreditado, tras las pruebas practicadas en el acto del juicio, que los citados habitaban el piso NUM007 A del número NUM008 de la CALLE000, de esta capital, y habían establecido en tal vivienda un punto de venta de cocaína, a la que acudían numerosos toxicómanos para su adquisición, lo que provocó, según relató el policía nacional con carnet profesional NUM018 , Instructor de la Diligencias, en el acto del juicio, las quejas vecinales y que se pusieran los hechos en conocimiento de la Policía, y motivó que se llevaran a cabo las vigilancias de tales viviendas, que acreditaron el constante trasiego de toxicómanos, y se levantaran diversas actas de incautación de papelinas de cocaína. En acreditación de tales hechos se cuenta, en primer lugar, con el testimonio prestado por el policía nacional con carnet profesional nº NUM019 quien relató que él efectuaba la vigilancia directa y observación de los consumidores que subían hasta el NUM013 piso, situándose él en la tercera planta, desde donde podía presenciar, sin ser visto, los actos de venta que se efectuaban, sin que pudiera concretar exactamente los días en los que las mismas tuvieron lugar, dado el tiempo transcurrido y la cantidad de las mismas, remitiéndose a las Actas de vigilancia y de incautación obrante en el Atestado policial incorporado a las actuaciones.

Por su parte, el policía con carnet profesional NUM020 , que participó en la vigilancia de las dos viviendas a que afecta el procedimiento, sitas en la CALLE000, de Alcalá de Henares, en relación a la situada en el n NUM008, NUM007, confirmó en el acto del juicio la gran afluencia de personas que acudían a dicho domicilio y, aunque no recordaba las incautaciones concretas de droga en que intervino a la salida de dicha vivienda, se ratificó en las mismas que figuran en la causa, constando al folio 98 como el citado policía, en unión del que tiene carnet profesional NUM021 , intervinieron, el 25 de Enero de 2019, a Segismundo, en la Plaza de la Alegría las dos bolsitas de plástico blanco que había adquirido con anterioridad al acusado Mauricio en la puerta de la vivienda, que contenían 0,293 gramos de cocaína con una pureza del 80,7% (0,236 gramos de droga pura) y 0,262 gramos de cocaína con una pureza del 51% (0,134 gramos de droga pura). El policía con carnet profesional NUM022 recordó haber intervenido en las dos incautaciones de droga que se efectuaron a la salida de la vivienda referidas al día 25 de Enero de 2019. Así, consta al folio 102 como dicho policía, en unión del que tiene como carnet profesional el número NUM020 incautaron a Juan Antonio, en la Vía Complutense, las dos bolsitas de plástico blanco que previamente había adquirido a la acusada Ana María, que contenían 0,295 gramos de cocaína con una pureza del 79,8% (0,235 gramos de droga pura) y 0,273 gramos de cocaína con una pureza del 69,8% (0,190 gramos de droga pura) y, posteriormente, a las 18:45 horas del mismo día, consta al folio 103, que se incautó a Florinda la bolsita de plástico blanco que había adquirido antes a dicha acusada, que contenía 0,290 gramos de cocaína con una pureza del 73,8 % (0,214 gramos de droga pura). El policía con carnet profesional NUM023 ratificó haber intervenido en varias incautaciones, constando al folio 99, el Acta de incautación de droga efectuada a la salida de la vivienda indicada el 7 de Febrero de 2019, a Desiderio, junto a su compañero el policía con carnet profesional NUM024 que, tras entrevistarse en la puerta de la vivienda con la acusada Eloisa, recibió de ésta dos envoltorios de plástico, que contenían 0,209 gramos de cocaína con una pureza del 76,7% (0,180 gramos de droga pura) y 0,241 gramos de cocaína, con una pureza del 76,7% (0,185 gramos de droga pura).

TERCERO .- Debe tomarse igualmente en consideración, a efectos probatorios, las actas de intervención de envoltorios conteniendo cocaína, de las ventas efectuadas en el domicilio NUM007 del número NUM008 de la CALLE000, donde residían los referidos acusados, incautadas a los compradores, que figuran a los folios 98 y ss, ratificando las mismas los policías que intervinieron en tales aprehensiones, y si bien los compradores de dichas sustancias manifestaron que no habían adquirido la droga en dicha vivienda ni conocer a los acusados-lo que resulta usual en los compradores de droga al estar su testimonio presidido por una equívoca actitud de solidaridad para quien le suministra la droga que, como consumidores, pretenden obtener-lo cierto es que tales ventas tuvieron lugar en los domicilios de los acusados, en razón a las declaraciones testificales de los policías que incautaron las sustancias intervenidas . Por otro lado, la posesión por los acusados de la droga incautada ha quedado probada por el resultado de la diligencia de entrada y registro en la vivienda antes señalada, judicialmente autorizada, cuyo Acta, levantada por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia, como fedatario público, está incorporada a las actuaciones, al folio 124 y ss, y el informe elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses obrante al folio 215 y ss, interviniéndose en el salón del domicilio 2.153 euros en monedas y billetes fraccionados, sobre el que los moradores no han dado justificación, por lo que hay que inferir que proceden de la ilícita venta de sustancias estupefacientes a que se dedicaban; sobre la encimera de la cocina dos paquetes de alambre verde y en el tercer cajón de la misma una bolsa de plástico llena de recortes circulares; en la habitación ocupada por el acusado Mauricio 175 euros en efectivo; en la mesilla de la habitación de la acusada Eloisa una bolsa de plástico blanco que contenía sustancia en roca de color blanco que resultaron ser 569,670 gramos de cloruro de calcio, que se utiliza para el corte de la droga y en la habitación del acusado Roman 20 euros en efectivo, así como por las declaraciones testificales prestadas en el juicio oral por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que intervinieron en tal diligencia, que ratificaron tales extremos, señalando además el Instructor, que estuvo presente en el registro efectuado, como el acusado Roman arrojó al suelo, detrás de una silla, un envoltorio de plástico blanco que contenía 9,613 gramos de cocaína con una pureza del 71,9% (6,912 gramos de droga pura), lo que fue advertido directamente por el policia nacional con nº de carnet profesional NUM018.

CUARTO .- Los acusados, además de negar su intervención en los hechos que se les imputa, han ofrecido dispares versiones para justificar el hallazgo de las cantidades de droga encontrada en sus domicilios. Y así, Ana María negó haber vendido droga en su domicilio y que fueran suyos los efectos que se intervinieron en el mismo. Su hija Eloisa negó también haber vendido droga, y que la que se ocupó era para su consumo, así como que se encuentra en tratamiento psiquiátrico. Su hijo Mauricio admitió vivir en el domicilio, negando vender droga en el mismo y que la droga incautada era de su hermana Eloisa, ya que es drogadicta, y su hijo Roman negó también vender droga, si bien es consumidor, negando haber tirado al suelo ninguna bolsa con droga durante el registro de la vivienda. Sin embargo, las vigilancias policiales, las actas de intervención de droga a los compradores de la misma y el registro domiciliario practicado acreditan que los acusados poseían la droga en su domicilio para su venta a terceros, sin perjuicio de que algunos de ellos, como Eloisa Roman o Mauricio declararan que también eran consumidores de las sustancias que se ocuparon en el domicilio en el que Vivian, ofreciendo a este Tribunal plena credibilidad los testimonios prestado por los policías nacionales que intervinieron en los hechos, bien en funciones de vigilancia, bien interceptando a los toxicómanos que acudían a las viviendas de los acusados para adquirir la droga, o bien interviniendo en el registro domiciliario llevado a cabo, debiendo recordarse que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente pare enervar la presunción de inocencia ( SSTS. 284/96 de Abril y 11 de Abril de 2011), resultando, por el contrario, meramente exculpatoria la versión ofrecida por los acusados negando realizar ningún acto de venta de droga, por lo que hay que concluir afirmando la existencia de suficiente prueba de cargo en el caso para incriminar a los acusados Ana María, Roman, Mauricio e Eloisa del delito contra la salud pública que se les imputaba.

QUINTO .- No se estima, sin embargo, suficientemente acreditada la intervención en el delito referido del acusado Luis Enrique . La imputación que se hacía sobre el mismo en el escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal se fundamenta en que el citado vivía con su madre Ana María y sus hermanos Roman, Mauricio e Eloisa en el domicilio sito en el piso NUM007 del número NUM008 de la CALLE000, de esta capital, y que se encontraban previamente concertados para la distribución de sustancias estupefacientes. Sin embargo, a diferencia de los demás acusados, no consta fehacientemente que el citado, aunque acudía a dicho domicilio, residiera en el mismo, lo que, además, ha sido negado por los demás acusados, sin que conste tampoco ninguna referencia, en el escrito de acusación, a que en el registro efectuado en dicho domicilio el citado ocupara una habitación en la misma ni tampoco que fuera sorprendido por los agentes policiales que intervinieron en la vigilancia del domicilio durante el mes y medio que duró, realizando acto de venta alguna de sustancia estupefaciente, por lo que, ante tal insuficiencia probatoria, procede decretar su libre absolución.

SEXTO .- Los hechos declarados probados en el apartado b) son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daños a la salud, previsto y penado en el art. 368.1 del CP, al reunirse en el caso los requisitos que configuran tal figura delictiva, ya que dicha norma incluye, como sujetos activos del tipo, entre otros, a los que ejecuten actos de tráfico, con referencia, como objeto del mismo, a drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siendo la venta ilegítima el acto de tráfico más caracterizado, cualquiera que sea su modalidad y aunque no haya trascendido del mero estadio de su perfección, que, en el presente caso, ha quedado plenamente acreditada, siendo el hachís una sustancias estupefacientes que no causa grave daño a la salud , pero sometida igualmente a control internacional, incluida en las listas I y IV de la Convención única de 30 de marzo de 1961, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977; y finalmente plasmado en la Convención única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981.

SEPTIMO.- L os acusados Blanca y Calixto son responsables de dicho delito en razón a las pruebas practicadas en el acto del juicio, que estima este Tribunal son bastantes para su incriminación. Pese a la negativa de ambos de haber efectuado ninguna venta de droga, lo cierto es que el Instructor de las Diligencias, el policía nacional con número de carnet profesional NUM018 ratificó igualmente en el acto del juicio el seguimiento y vigilancia que se efectuó a los citados, en razón a las quejas vecinales de que los citados efectuaban la venta de droga en la calle, junto a la vivienda sita en el NUM014 del nº NUM015 de la CALLE000, que utilizaban para tal fin. Por su parte, el policía nacional con número de carnet profesional NUM019 ratificó en el plenario que ambos acusados vendían hachís en la calle, para lo cual accedían al domicilio antes indicado, destacando que Calixto era el que efectuaba la venta de la droga a los consumidores y Blanca era intermediaria y habitualmente era la que accedía a la vivienda para bajar la droga, indicando a sus compañeros las características físicas de los compradores para que, posteriormente, procedieran a su identificación y a la incautación de la droga. El policía con carnet profesional NUM020 declaró en el juicio que también intervino en la vigilancia del lugar ya indicado y corroboró como las ventas de droga se efectuaban en la calle y los acusados subían al domicilio para bajar la droga, figurando su intervención, al folio 100, en el Acta de incautación levantado el 20 de Febrero de 2019, en la que se intervino a Zaira, en la Plaza de San Francisco, una bolsita de plástico que había adquirido previamente al acusado Calixto, que le había facilitado Blanca tras subir al domicilio, que contenía 1,948 gramos de resina de cannabis, con un THC superior al 0,2 %. El policía con carnet profesional NUM021 declaró haber procedido a realizar algunas Actas de incautación de la droga, ratificando las efectuadas, constando a los folios 104 y 105, la realizada por dicho policía, en unión del policía con carnet NUM023, el día 31 de Enero de 2019, identificando a Hugo y Jesús que, según les había informado el policia que estaba en funciones de vigilancia directa, habían recibido, por separado, del acusado Calixto, varios envoltorios de plástico a cambio de dinero, abandonando acto seguido el lugar, siendo interceptados en la CALLE000, habiéndoles intervenido a Hugo, las dos bolsitas de plástico trasparente que había adquirido previamente, que contenían 2,069 gramos de resina de cannabis con un THC superior al 0,2%, y 3,294 gramos de cannabis con un THC superior al 0,2%, y a Jesús, una bolsita de plástico transparente, que contenía 0,780 gramos de cannabis con un THC superior al 0,2 ° y un trozo de sustancia vegetal que resultó ser 0,286 gramos de resina de cannabis, con un THC superior al 0,2%. Por su parte, el policía con carnet profesional NUM023 ratificó también haber efectuado incautaciones en el lugar en el que operaban los acusados, junto al policía anteriormente mencionado. El policía con carnet profesional NUM024 , ratificó también haber intervenido en algunas incautaciones de droga relacionadas con los acusados Calixto y Blanca, constando al folio 101 de la causa, Acta de intervención en la que se incauta a Dimas, en la Plaza de San Francisco de Asís, la bolsita de plástico transparente que previamente había adquirido al acusado Calixto, que contenía 3,036 gramos de cannabis con un THC superior al 0,2%. El policía con carnet profesional nº NUM022 tuvo intervención en otras incautaciones, según declaró en el acto del juicio, constando también la suya al folio 101, en la anteriormente reseñada.

Tales declaraciones, las actas de intervención antes referidas, que constan en las comparecencias efectuadas por los agentes policiales que realizaron las mismas, y el informe elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses obrante al folio 215 y ss, acreditan suficientemente, a juicio de esta Sala, la intervención de ambos acusados en el delito examinado, pues, pese a su negativa, los testimonios indicados son revelativos de su intervención en el delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud que se les imputaba.

OCTAVO.- Las Defensas de ambos acusados solicitaron, de manera alternativa, en su informe, la aplicación al caso del subtipo atenuado del art. 368.2 del Código Penal, en razón a la escasa entidad del hecho. Dicha pretensión ha sido extemporáneamente solicitada por cuanto, como señala la STS 842/2003de 11 de Junio, el momento procesal para ello es el de las conclusiones definitivas para la exposición de sus pretensiones, y así lo explicita señalando que: " Las cuestiones planteadas al Tribunal se cierran definitivamente en el trámite de conclusiones definitivas, sin que pueda introducirse verbalmente ninguna otra durante el informe oral... Desde el punto de vista legal el art. 737 de la L.E.Cr establece expresamente que los informes de los defensores de las partes se acomodaran a las conclusiones que definitivamente hayan formulado, por lo que cualquier pretensión nueva debe tenerse por procesalmente inexistente, según expresión consolidada jurisprudencialmente y desde el punto de vista constitucional el informe oral no es el momento oportuno para introducir modificaciones o nuevas pretensiones de las partes, pues se originaría indefensión a las acusaciones, la representación del Ministerio Público o de la víctima, por ejemplo, que estarían privadas de rebatir las propuestas de las defensas. De admitirse esta pretensión se impediría el debate sobre la misma, con la consiguiente vulneración del principio fundamental del juicio que es el de contradicción y audiencia de partes.", si bien es evidente que, en el caso, no concurriría tal subtipo atenuado ya que los acusados habían hecho, de la venta de droga, su medio de vida, estando concertados para tal fin, habiendo establecido sendos puntos de venta de la misma bien en la vivienda en la que residían o bien, en el delito descrito en el apartado b), en un punto en la calle cercana a su vivienda, a las que acudían numerosos toxicómanos para adquirir la droga, lo que motivó las consiguientes quejas vecinales, que motivaron una actuación policial, por lo que no se está en presencia de un acto episódico de venta, sino de una actividad regular de los acusados, todo lo cual impide que puede considerarse el hecho enjuiciado como de escasa entidad.

Y por las mismas razones formales debería desestimarse también la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas solicitada por la Defensa de los acusados Luis Enrique y Calixto y Blanca, en el trámite de informe. Ahora bien, como se pone de manifiesto en la STS 500/2018, de 24 de Octubre, si bien la jurisprudencia consolidada de la Sala Segunda de forma constante ( SS 29-6-2018, nº 320/2018; 12-4-2018, nº 176/2018; 13-5-2010, nº 445/2010; 18-3-2005, nº 344/2005 y nº 707/2002, 26-4-2002) ha afirmado que el recurso de casación por infracción de ley se circunscribe a los errores legales que pudo haber cometido el juzgador al enjuiciar los temas sometidos a su consideración por las partes, lo que implica que no puedan formularse, ex novo y per saltum alegaciones relativas a otros no suscitados con anterioridad, que obligarían al Tribunal de casación a abordar asuntos no sometidos a contradicción en el juicio oral, y a decidir sobre ellos por primera vez y no en vía de recurso de casación. Es decir, como si actuase en instancia, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas, no obstante ello, la doctrina jurisprudencial admite dos clases de excepciones a este criterio. Cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos, cuya subsanación beneficie al reo y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la Defensa. Y si se trata de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión, considerando que la cuestión planteada en el recurso, infracción de precepto constitucional del derecho a un proceso público y sin dilaciones indebidas, tiene encaje en las excepciones mencionadas, por lo que acuerda proceder al análisis de la cuestión planteada. Y el examen de las actuaciones constata que se ha producido una paralización en las mismas desde el Auto de fecha 28 de Febrero de 2019, en que se acuerda la libertad de los acusados, hasta la diligencia de ordenación de 11 de Septiembre de 2020, en que se recibe el dictamen del Instituto Nacional de Toxicología, que tardó en emitirse un año y tres meses, ya que las muestras de la droga incautada tuvieron entrada en dicho organismo en fecha 17 de Abril de 2019 y no se emitió el dictamen hasta el 21 de Julio de 2020, por que resulta procedente estimar la concurrencia de la referida atenuante como simple, en razón al criterio mantenido por esta Sala respecto a tal plazo de paralización, entre otras en Sentencia 769/2017 de 5 Dic. 2017, y en sentencia 167/2016 de 17 Mar. 2016.

Tal atenuante debe extenderse también a los demás acusados que no invocaron la misma, en razón a lo establecido a lo establecido en el art. 903 de la LECr.

NOVENO .- Concurre en el acusado Mauricio la circunstancia agravante de reincidencia, del art. 22.8 del CP, constando en su hoja histórica penal obrante al folio 144 y ss haber sido ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 28 de septiembre de 2010 de la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, firme el 9 de mayo de 2011, por la comisión de un delito de tráfico de drogas, a la pena de prisión de tres años, que dejó cumplida el 16 de abril de 2016, y multa de 133.460,18 euros, que fue transformada en responsabilidad personal subsidiaria y definitivamente cumplida el 16 de abril de 2019; y por sentencia de fecha 13 de octubre de 2010, del Juzgado de lo Penal número 2 de Alcalá de Henares, firme el 3 de marzo de 2011, por la comisión de un delito de tráfico de drogas, a la pena de prisión de un año, que dejó cumplida el 16 de abril de 2016, al no haber transcurrido el plazo legalmente establecido para ello en el art. 136 del CP.

DECIMO .- Concurre en el acusado Calixto , la circunstancia agravante de multirreincidencia, del art. 22.8 del CP. Consta en su hoja histórico penal, obrante al folio 148 y ss, que ha sido ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 28 de septiembre de 2.010 de la Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, que devino firme el 9 de mayo de 2.011, por la comisión de un delito de tráfico de drogas a la pena de prisión de tres años y multa de 133460,18 euros, que resultó impagada, habiéndose declarado la responsabilidad personal subsidiaria, dejando definitivamente cumplidas ambas en fecha 24 de octubre de 2,016; por sentencia de fecha 13 de octubre de 2.010 del Juzgado de lo Penal número 2 de Alcalá de Henares, que devino firme el 3 de marzo de 2.011 por la comisión de un delito de tráfico de drogas, a la pena de prisión de un año y multa de 1211 euros, que resultó impagada, habiéndose declarado la responsabilidad personal subsidiaria, dejando definitivamente cumplidas ambas en fecha 24 de octubre de 2.016; por sentencia de fecha 30 de mayo de 2.013 del Juzgado de lo Penal número 5 de Alcalá de Henares, que devino firme el 19 de diciembre de 2.013, por la comisión de un delito de tráfico de drogas a la pena de prisión de un año, que dejó cumplida el 24 de octubre de 2.016, y multa de 26,5 euros, que abonó el 15 de enero de 2.014; por sentencia de fecha 18 de mayo de 2.015 del Juzgado de lo Penal número 6 de Alcalá de Henares, que devino firme el 17 de septiembre de 2.016, por la comisión de un delito de tráfico de drogas, a la pena de prisión de seis meses, cuyo cumplimiento no consta, y multa de 24,97 euros, que abonó el 18 de enero de 2.016 y por sentencia de fecha 26 de junio de 2.017 de esta Audiencia Provincial de Madrid, firme el 24 de noviembre de 2017, por la comisión de un delito de tráfico de drogas, a la pena de prisión de seis años y días, cuyo cumplimiento no consta, y multa de 11 euros, de la que no consta abono antecedentes estos que no se consideran cancelados cuando se cometieron los hechos enjuiciados.

UNDECIMO.- En orden a las pena a imponer a los acusados, deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras, señala, entre otras, la STS 853/2010, de 15 de Octubre, son las que se refieren a aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva. La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuanto la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca), y, en el caso enjuiciado, estima el Tribunal que a la vista de que los acusados hicieron de la venta de drogas su medio de vida, ya que estaban concertados para ello, que establecieron auténticos guettos de venta de droga, bien en el piso en que vivian Ana María y sus hijos, bien en la calle, en el caso de Calixto y Blanca, a los que acudían numerosos toxicómanos y a que los actos de venta fueron numerosos, recogiéndose actas de incautación de droga en el mes y medio que tuvo lugar la investigación de la Policia, todo ello revela una actividad delictiva continua y constante, y, por ello, grave, por parte de los acusados, y al concurrir en el caso la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, se estima proporcionado imponer a los acusados Ana María, Roman e Eloisa, por el delito contra la salud pública señalado en el apartado a) del relato de hechos probados, la pena de 3 años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2.200 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad en caso de impago; a Mauricio, en quien concurre la circunstancia agravante de reincidencia, la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a Blanca, la pena de prisión de dos años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como multa de 95 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de tres días de privación de libertad, y a Calixto, en quien concurre la agravante de multirreincidencia, la pena de prisión de 3 años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como multa de 126 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de cuatro días de privación de libertad, ya que, aunque el art. 66.1.5º CP permite la posibilidad de aplicar la pena superior en grado, no se estima justificado en el caso, al tratarse de drogas que no causan daño a la salud y no ser de naturaleza grave las anteriores de condenas de que ha sido objeto.

DUODECIMO .- Conforme a lo dispuesto en el art. 127 del Código Penal, procede decretar el comiso del dinero intervenido en el domicilio de los acusados, en el piso NUM007, del número NUM008, de la CALLE000, de Alcalá de Henares, por cuanto este Tribunal no ha estimado acreditado el origen del mismo, dadas la falta de justificación y de credibilidad de las explicaciones ofrecidas por los citados sobre su procedencia, debiendo inferirse, por su distribución en billetes y monedas fraccionadas, que estaba destinado a facilitar el tráfico ilícito de estupefacientes.

DECIMOTERCERO .- Las costas procesales han de imponerse a los autores de todo delito, a tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal, por lo que procede imponer, a cada acusado, 1/7 parte de las costas de este juicio, declarando de oficio el 1/7 restante.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de aplicación,