Sentencia Penal 119/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 6, Rec. 431/2022 de 22 de febrero del 2023

PRIMERO. - El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal, en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma, y dentro del mismo en el apartado que sanciona más gravemente dicha conducta cuando la droga objeto de tráfico causa grave daño a la salud, lo que sucede con la GBL (GHB), y con la metanfetamina, dado que la naturaleza de ésta es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano

En el caso enjuiciado, ha quedado acreditado que el acusado portaba las sustancias mencionadas en los hechos probados.

El propio acusado ha reconocido portarlas, añadiendo que la sustancia no era suya, que le habían encargado entregarla en un establecimiento denominado "sauna paraíso", a cambio de ochenta euros, desconociendo en ese momento lo que llevaba, lo vio cuando la policía abrió la mochila, negó que llevara en los bolsillos la balanza que le fue intervenida y las bolsas de plástico.

Se cuenta con la evidencia de la aprehensión, y con el testimonio claro y creíble de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que intervinieron en los hechos.

En concreto, el funcionario del C.N.P. con Número Profesional NUM002 manifestó en el plenario, que estaban de servició por la zona, por ser una zona de consumo y tráfico de sustancias, y observaron algo raro en el acusado, por lo que procedieron a pararle y pedirle la documentación, como no tenía y daba respuestas contradictorias procedieron a llevarle a Comisaria, y al realizarle un cacheo superficial, se comprobó lo que llevaba en el interior de la mochila que portaba, así como en el pantalón y en la ropa interior aunque fue su compañero el que realizó el cacheo, les manifestó que se dirigía a la sauna paraíso, que estaba a unos cincuenta metros, pero no había nadie en la puerta, y no les proporciono más datos.

El Funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carne profesional nº NUM003, relato que iban uniformados y en vehículo rotulado en prevención por ser una zona de tráfico y de consumo, el acusado acelero la marcha cuando observó su presencia, por lo que procedieron a darle el alto, estaba indocumentado y valoraron trasladarle a Comisaría, realizando un cacheo, en la mochila llevaba los útiles, bascula y botes de GBL, y en un cacheo más minucioso se observó que llevaba en los pantalones sustancia y bolsas auto cierre, e interrogado sobres si llevaba más sustancia, saco la que llevaba en su ropa interior, consistente en una bolsa transparente con una sustancia.

Tras los oportunos análisis de la sustancia por el Instituto Nacional de Toxicología, obrante a los folios 74 y siguientes las muestras incautadas resultaron ser GBL, sustancia análoga y precursora de GHB, la gamma-butirolactona se metaboliza a GHB tras la ingesta, produciendo los mismos efectos tóxicos. El ácido gamma-hidroxbutírico (GHB) y la metanfetamina se encuentran fiscalizadas en la Lista II del convenio de 1071, la clormetactanona y metilmetcatinona, no se encuentran fiscalizadas en la actualidad y sildenafilo, fármaco utilizado para tratar la disfunción eréctil, sujeto a prescripción facultativa.

Los datos relativos a la sustancia intervenida resultan del informe pericial y del pesaje de la misma que no han sido impugnados (folios 74 a 80), como tampoco ha sido impugnado el informe de valoración de la sustancia intervenida obrante a los folios 93 a 98 de las actuaciones.

No hay dato alguno que permita cuestionar la cadena de custodia de la sustancia desde su aprehensión hasta su entrega en el Instituto Nacional de Toxicología a los efectos de realizar el informe pericial de la misma, no habiendo sido ésta impugnada por ninguna de las partes.

SEGUNDO. - La STS de 15 de diciembre de 2004, señala respecto de las sustancias GBL (Gamma butirolactona) y GHB (gamma hidroxibutirato) lo siguiente: "(...) El hecho de que no se haga expresa mención a la sustancia denominada GHB, abreviatura de gammahidroxibutirato y ácido gamma-hidroxibutírico, ni a la sustancia denominada GBL, abreviatura de gamma butirolactona, ello en modo alguno supone que hay que excluirlas de las sustancias sujetas a fiscalización, como ya se pronunció esta Sala, en Sentencia 197/2004, de 16 de febrero , en la que se aclaró que la sustancia denominada GHB fue incluido en la Lista IV de sustancias psicotrópicas del Convenio de Viena, en marzo de 2001, por la Comisión de Estupefacientes de las Naciones Unidas; y que por Orden SCO/469/2002 de 19 de febrero del Ministerio de Sanidad y Consumo (BOE de 6 de marzo de 2002), fue incluido en el Anexo I del Real Decreto 2829/1977 de 6 de octubre por el que se regulan las sustancias y productos psicotrópicos y ciertamente es así en la citada Orden SCO/469/2002 se dispone que se incluye la sustancia GHB (ácido y-hidroxibutírico) así como las sales, ésteres o étere que de la misma sea posible su formación, en la lista IV del anexo I del Real Decreto 2829/1977, de 6 de octubre .(...)"

En la citada Sentencia también señala el TS que (...) " Concurren, por consiguiente, todas las notas y características que tiene en cuenta esta Sala para apreciar que unas drogas o sustancias causan grave daño a la salud. Así, en la Sentencia 1486/1999, de 25 de octubre , se recuerda que por reiterada doctrina de esta Sala se viene diciendo que constituyen sustancias que causan grave daño a la salud aquéllas en las que concurren los cuatro criterios que los protocolos internacionales emplean para tal calificación: por ser en sí lesiva para la salud, por el nivel de dependencia que crea en el consumidor, por el número de fallecimientos que provoca su intoxicación y por el grado de tolerancia."

En la Sentencia a la que nos referimos, el Tribunal Supremo analiza la apreciación de la agravante de notoria importancia en la sustancia GBL y GHB, señalando al respecto: No han existido pronunciamientos en esta Sala sobre la aplicación a las sustancias denominadas GHB y GBL de la agravante específica de cantidad de notoria importancia, debiéndose seguir el mismo criterio que se ha tenido en cuenta para las demás drogas, estupefacientes y sustancias sicotrópicas, es decir, quinientas dosis referidas al consumo diario, actualizados en informes del Instituto Nacional de Toxicología, debiéndose tener exclusivamente en cuenta la sustancia base o tóxica, esto es reducida a pureza, con la salvedad del hachís y sus derivados. Faltaba conocer cuál era ese estimado consumo diario, y el Instituto Nacional de Toxicología ha realizado un informe, que lleva fecha de 9 de diciembre de 2004, y que ha sido examinado en un Pleno no jurisdiccional de esta Sala, celebrado el 13 de diciembre, en el que se concreta que ese consumo diario estimado, tratándose de la sustancia GHB, se sitúa en una horquilla que se extiende desde los 4.200 mg hasta 21.000 mg, siendo la cuantía máxima de 21.000 mg o 21 gramos. Las quinientas dosis supondrían, por consiguiente, los 10.500 gramos, es decir, diez kilos y medio de dicha sustancia en estado puro."

En el caso enjuiciado Alvaro portaba GBL, con un peso total de 210,180 gramos, y metanfetamina con un peso de 0,392 gramos con un 80,2% de riqueza (0,313 gramos puros).

El art. 368 del Código Penal incrimina la posesión con ánimo de traficar, no la posesión de cantidades que sobrepasen las que jurisprudencialmente, en reiterada jurisprudencia elaborada por el Tribunal Supremo, considera preordenadas al tráfico. Así, la posesión de una cantidad por encima de provisiones, acopios de sustancias estupefacientes que excedan del consumo de más de un determinado período temporal, puede constituir, desde esta perspectiva, un indicio más, que en unión de otros -recuérdese la conocida doctrina del T.C. sobre la pluralidad de indicios en materia de prueba directa- pueden llevar a la íntima y certera convicción lógica y racional de que dichas sustancias se poseían para traficar.

Así pues, de lo que se trata es de determinar si la tenencia de la cantidad de GBL que se incautó al acusado, justifica tener como probada la comisión del delito contra la salud pública por el que se ha formulado acusación. En otros términos, tenemos que ponderar si la posesión de tal cantidad de sustancia enerva la presunción de inocencia si resultara acreditada la finalidad de tráfico que sanciona el tipo penal.

En definitiva, constatado el primer presupuesto del elemento objetivo del delito que nos ocupa: la posesión o tenencia de la sustancia estupefaciente por parte del acusado, el problema a considerar ahora es si esa tenencia de sustancia gravemente perjudicial para la salud, plenamente acreditada, se puede entender preordenada o destinada al tráfico, debiéndose considerar como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación, invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir el consumo de estos tóxicos, tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines.

Hay que partir de la base de que no hay observación por la fuerza policial de un acto de venta u ofrecimiento de sustancia por parte del acusado.

La posesión de sustancia estupefaciente para el tráfico entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia; apreciar el fin de destinar al tráfico la droga poseída entraña un juicio de valor, pues la tenencia de drogas preordenada al tráfico descansa en un elemento subjetivo o intencionalidad inaprehensible, como tal, por los sentidos, que según reiteradas sentencias del Tribunal Supremo, viene deduciéndose de la cantidad de sustancia aprehendida, de las modalidades de la posesión, del lugar en que se encuentra, de la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, actitud adoptada al producirse la ocupación, falta de acreditamiento de la previa dependencia al consumo por parte del acusado, etc., todo lo que lleva a la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente esté destinada al tráfico o al impune autoconsumo.

Y así en el caso de autos la finalidad de tráfico del GBL y de la metanfetamina intervenida se desprende de los siguientes hechos esenciales:

- El acusado portaba las sustancias mencionadas, excediendo la cantidad de GBL de la que se entiende que pueda estar destinada al propio consumo, que viene determinada en un consumo diario estimado en 21 gramos, el acusado poseía un total de 210,180 grs., en cuanto a la metanfetamina que portaba, según enseña la común experiencia adquirida de la praxis del foro judicial y lo dictaminado en numerosos casos por los Forenses en tal sentido, cifrándose el consumo medio diario de metanfetamina en 4 dosis de 60 miligramos, con lo que la cantidad que el acusado llevaba. 0.392 gramos puros puede considerarse pre ordenada al tráfico.

- El acusado portaba una balanza de precisión,

- Llevaba cincuenta bolsas transparentes pequeñas, y nueve bolsas de transparentes con auto cierre,

- Así como 85 euros en metálico.

-Parte de la sustancia que le fue intervenida la llevaba escondida en su ropa interior.

- A mayor abundamiento, y a pesar de la solicitud de su defensa de que se apreciara la concurrencia de una circunstancia atenuante, al amparo de lo dispuesto en el art. 21.7, en relación con el art. 20.2 del Código Penal, lo cierto es que informe del médico forense obrante al folio 31 de las actuaciones, emitido el día 9 de mayo de 2021, fecha en que paso a disposición judicial en calidad de detenido el acusado, se recoge " No consumidor habitual de alcohol ni de drogas, pero contesta que consumió en el pasado, hasta hace un año, y durante un años, pero ya no, siendo su consumo habitual metanfetaminas. Consumió en el pasado, hasta hace un mes aproximadamente (...) Se le informa de la falta de relevancia médica de lo referido a la vista del buen aspecto general que presenta, la falta de datos objetivos, buena coloración en piel y mucosas, y buen estado de hidratación general. Además, se encuentra orientado en tiempo, espacio y persona, conoce con exactitud lo que quiere referir, no se aprecian datos objetivos expresivo de deterioro psíquico, ni de rasgos compatibles con gestos de tipo psicótico agudo."

Expuesto lo anterior sólo cabe concluir que la droga que el acusado tenía en su poder estaba destinada al consumo de terceras personas, pues no se ha acreditado que el acusado sea consumidor habitual de GBL, y no se explica que tenga en su poder, tal sustancia además de la metanfetamina, sino es porque estaba destinada al consumo de terceras personas mediante su venta.

TERCERO. - De tal infracción resulta responsable en concepto de autor el acusado Alvaro, al realizar directa y materialmente los hechos que lo constituyen tal y como quedó acreditado tras las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, y a las que se ha hecho referencia.

CUARTO. - - En la realización de tal delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. No procediendo apreciar la atenuante solicitada por la defensa del acusado, ya que como se ha expuesto, en el informe del médico forense obrante al folio 31 de las actuaciones, emitido el día 9 de mayo de 2021, fecha en que paso a disposición judicial en calidad de detenido el acusado, se recoge " No consumidor habitual de alcohol ni de drogas, pero contesta que consumió en el pasado, hasta hace un año, y durante un años, pero ya no, siendo su consumo habitual metanfetaminas. Consumió en el pasado, hasta hace un mes aproximadamente (...) Se le informa de la falta de relevancia médica de lo referido a la vista del buen aspecto general que presenta, la falta de datos objetivos, buena coloración en piel y mucosas, y buen estado de hidratación general. Además, se encuentra orientado en tiempo, espacio y persona, conoce con exactitud lo que quiere referir, no se aprecian datos objetivos expresivo de deterioro psíquico, ni de rasgos compatibles con gestos de tipo psicótico agudo." Y ello sin perjuicio de encontrarse en tratamiento por dependencia de derivados anfetamínicos, que inicio el día 25 de mayo de 2021, días después de los hechos.

QUINTO. - En cuanto a la fijación de las penas debe partirse del hecho de que en el Art. 368 -inciso primero- del Código Penal se castiga en abstracto el delito de tráfico de drogas con la pena de prisión de tres a seis años y multa de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, y al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ( Art. 66.6º del C. Penal ), se considera procedente la imposición de la pena de cuatro años de prisión, en atención a la variedad de sustancias con las que traficaba el acusado, y que vendía en el centro de ocio "Sauna Paraíso", lugar al que se dirigía cuando fue interceptado por la policía, y la pena de multa de 12000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días en caso de impago

Establece el art. 89. 1 del Código Penal que las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

La expulsión como sustitutivo de la pena de prisión en ningún caso debe operar de forma automática, ni siquiera en aquellos supuestos en que el tenor de la norma parece sugerir la existencia de modalidades de expulsión "por ministerio de la ley". Tal y como señala la Circular 7/2015, de 17 de noviembre, sobre la expulsión de ciudadanos extranjeros como medida sustitutiva, el régimen general favorable a la expulsión sustitutiva queda exceptuado cuando su aplicación resulta, por las circunstancias particulares concurrentes en el caso, inconciliable con el logro de los fines de la pena, a cuyo efecto el art. 89 CP, en sus apartados 1 y 2, enuncia dos criterios, íntimamente conectados y de inequívoca significación político criminal, que deben ser valorados por el juez o tribunal sentenciador antes de resolver sobre el destino del penado

a).- La "necesidad de asegurar la defensa del orden jurídico", esto es, impedir que se produzca el desarme del Derecho Penal mediante la devaluación de los mecanismos de defensa del mismo, entre los que se encuentra, evidentemente, la pena.

b).- La necesidad de "restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito", es decir, evitar la sensación de impunidad que podría instalarse en el conjunto de la sociedad si la expulsión se convierte en una suerte de burladero de la Ley penal.

Las condenas de prisión de duración superior a dos años -pena o suma de penas impuestas en la misma sentencia- y no superiores a cinco años serán susceptibles de expulsión sustitutiva cuando sancionen conductas que no presenten por su gravedad intrínseca o por la forma en que han sido ejecutadas rasgos que hagan especialmente necesario el cumplimiento de la pena. Aunque es obligada la valoración singularizada de cada supuesto, se debe rechazar la sustitución completa de la pena, al menos, en varios casos, entre los que se encuentra los Delitos contra la salud pública que excedan el mero menudeo de pequeñas cantidades de sustancia ilícita. En este punto procede seguir el criterio consagrado por la Sala 2ª del TS que, de forma sistemática, y exceptuados los casos de venta al por menor o de relevancia menor, ha señalado la improcedencia de la expulsión sustitutiva de la pena en su integridad atendida la inequívoca gravedad de la conducta y el estímulo que representaría la sustitución para la proliferación de tales actividades ( SSTS nº 172/2006, de 17 de febrero y 853/2010, de 15 de octubre, entre otras)

En este caso, entendiendo el Tribunal que el delito del que viene acusado Alvaro, delito contra la salud pública de sustancia que causa grave a la salud, exige acordar la ejecución de la mitad de la pena de cuatro años de prisión impuesta, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español, o acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

Una vez expulsado no podrá regresar a España en un plazo de diez años, contados desde la fecha de su expulsión.

SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el Art. 127 y 374 del Código Penal y a lo solicitado por el M. Fiscal, procede acordar el comiso de la droga, efectos y dinero intervenidos, a los que se dará el destino legal.

SÉPTIMO. - Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, a tenor de lo dispuesto en los Art.123 del Código Penal y 244 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que el acusado abonará las costas de este procedimiento.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.