Sentencia Penal 116/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 6, Rec. 136/2023 de 22 de febrero del 2023

PRIMERO. - Se alza el Ministerio Fiscal, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares de fecha 15 de diciembre de 2022, alegando, en síntesis, que la sentencia impugnada incurre en un quebrantamiento de las normas y garantías procesales, por indebida inaplicación del art. 98.1 del Código Penal, violando el principio de legalidad y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE), ya que la sentencia hace constar como "hecho probado" que "estos hechos han quedado acreditados, salvo el desarraigo del acusado a España". El Ministerio Fiscal considera acreditado que el acusado carece de arraigo al territorio español y que de forma indebida no se ha aplicado el art. 89.1 del CP, toda vez que el acusado no le consta arraigo personal, familiar ni laboral al territorio español. Y es que, al acusado le constan anotados antecedentes penales, carece de nacionalidad española y en la declaración prestada como investigado ante un Juzgado de la localidad de DIRECCION002 (Toledo), el día 11 de diciembre de 2019, manifestó que se encontraba interno en un centro de rehabilitación y que podía facilitar otro domicilio en DIRECCION003, lo que denota desapego a un determino lugar de residencia y falta de estabilidad personal, así como desconocernos el modo de vida del acusado. Tampoco presentó el acusado durante la tramitación de la causa ni al tiempo de la celebración del acto del juicio oral, documento alguno del que se desprenda que el acusado tiene tres hijos menores en España ni testigo que pudiera aseverar que el acusado tiene pareja sentimental y tres hijos en España.

En segundo lugar, alega el Ministerio Fiscal que la sentencia recurrida incurre en quebrantamiento de las normas y garantías procesales, por falta de motivación de la sentencia y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Invoca el recurrente la doctrina jurisprudencial del Tribunal supremo, señalando que la pretensión que se plantea es una respuesta razonada jurídicamente, no una respuesta favorable a su pretensión, en el presente caso, la Juez "a quo" hace constar como "hechos probados" que el acusado ostenta arraigo al territorio español, que tiene pareja y tres hijos menores en España, sin hacer mención a la prueba o pruebas válidamente practicadas durante el plenario en que funda su decisión y que conlleva a desestimar la pretensión de la acusación pública consistente en la sustitución de la pena de cuatro años y tres meses de prisión por expulsión del territorio nacional ( art. 89.1 del CP).

Concluye solicitando la estimación del recurso, y se dicte sentencia condenando al acusado como autor de un delito consumado de robo con intimidación en establecimiento abierto al público con instrumento peligroso de los arts. 237, 242.1, 2 y 3 del Código Penal, a la pena de 4 años y 3 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena, y sustitución de la pena de prisión impuesta por la expulsión del territorio nacional, prohibición de entrada en España durante 8 años y cumplimiento inmediato de la pena privativa de libertad en un establecimiento penitenciario en tanto se ejecutan los trámites de la expulsión, que deberá hacerse efectiva en el plazo más breve posible y, en todo caso, dentro de los treinta días siguientes; o subsidiariamente, motive el arraigo del acusado al territorio español.

Los motivos alegados por el recurrente no pueden prosperar, en primer lugar, porque se alega que en la sentencia impugnada se hace constar en los hechos probados que el acusado ostenta arraigo en el territorio español, lo cierto es que lo que hace constar es que "los hechos, en referencia a los del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, han quedado acreditados, salvo el desarraigo del acusado en España", lo que no es lo mismo, y si el recurrente entiende que el Juez a quo no se ha pronunciado sobre una de sus pretensión, debió conforme a lo dispuesto en el art. 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal interesar la complementación de la sentencia, estableciendo el mencionado precepto artículo 161.

Los Tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material de que adolezcan.

Las aclaraciones a que se refiere el párrafo anterior podrán hacerse de oficio, por el Tribunal o Secretario judicial, según corresponda, dentro de los dos días hábiles siguientes al de la publicación de la resolución, o a petición de parte o del Ministerio Fiscal formulada dentro del mismo plazo, siendo en este caso resuelta por quien hubiera dictado la resolución de que se trate dentro de los tres días siguientes al de la presentación del escrito en que se solicite la aclaración.

Los errores materiales manifiestos y los aritméticos en que incurran las resoluciones de los Tribunales y Secretarios judiciales podrán ser rectificados en cualquier momento.

Las omisiones o defectos de que pudieren adolecer sentencias y autos y que fuere necesario remediar para llevar plenamente a efecto dichas resoluciones, podrán ser subsanados, mediante auto, en los mismos plazos y por el mismo procedimiento establecidos en los párrafos anteriores.

Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el Tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado por el Secretario judicial de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla.

Si el Tribunal advirtiese en sentencias o autos que dictara las omisiones a que se refiere el párrafo anterior, podrá, en el plazo de cinco días a contar desde la fecha en que se dicta, proceder de oficio, mediante auto, a completar su resolución, pero sin modificar ni rectificar lo que hubiere acordado.

Del mismo modo al establecido en los párrafos anteriores se procederá por el Secretario judicial cuando se precise subsanar o completar los decretos que hubiere dictado.

No cabrá recurso alguno contra las resoluciones en que se resuelva acerca de la aclaración, rectificación, subsanación o complemento a que se refieren los párrafos anteriores de este artículo, sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la resolución a que se refiriera la solicitud o la actuación de oficio del Tribunal o Secretario judicial.

Los plazos para los recursos que procedan contra la resolución de que se trate se interrumpirán desde que se solicite su aclaración, rectificación, subsanación o complemento y, en todo caso, comenzarán a computarse desde el día siguiente a la notificación de la resolución que reconociera o negase la omisión de pronunciamiento y acordase o denegara remediarla."

O bien haber interesado la nulidad de la sentencia, por falta de motivación, cosa que no ha instado, por lo que su pretensión no puede prosperar.

A mayor abundamiento, no estando probado el desarraigo del acusado, según la sentencia recurrida, y no habiéndose pronunciado sobre la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional como solicitaba el Ministerio Fiscal, este podrá, conforme a lo dispuesto en el art. 89. 3 del Código Penal, que el Juez resuelva sobre la concesión o no de la sustitución de la pena, una vez firme la sentencia.

SEGUNDO. - La representación del acusado que ha resultado condenado como responsable en concepto de autor de un delito consumado de robo con intimidación en establecimiento abierto al público con instrumento peligroso, alega en síntesis para fundamentar su pretensión, infracción del principio constitucional a una tutela judicial efectiva y presunción de inocencia, al considerar que de la práctica de la prueba practicada en el Juicio Oral, carece de toda base razonable la condena impuesta, vulnerándose así mismo el principio in dubio pro reo.

Añade el recurrente que se le condena como responsable de un delito basándose únicamente en la declaración de la supuesta víctima, existiendo por tanto una actividad probatoria mínima, y no se puede condenar por simples sospechas, ni por el exceso de generosidad de la declaración del acusado y sus antecedentes penales.

Sostiene la parte recurrente que la resolución impugnada carece de motivación, infringiendo el derecho a la tutela judicial efectiva, concluye solicitando la estimación del recurso, se revoque la resolución impugnada y se dicte otra por la que se absuelva a D. Evaristo.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso de apelación e intereso la confirmación de la resolución recurrida.

Se alega por el recurrente la falta de motivación de la sentencia que impugna, cuestión que procede examinar el primer lugar, aun cuando la parte no ha solicita la nulidad de la resolución, que sería la consecuencia en caso de que tal alegación prospera. El Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo han recordado, en numerosas resoluciones, el mandato del art. 120.3 de la Constitución acerca de la necesidad de que las sentencias estén siempre motivadas lo cual constituye, asimismo, una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, proclamado en el art. 24.1 del mismo texto constitucional. Motivación que viene impuesta para evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que tan especialmente le afecta, así como para garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales o, en su caso, por el Tribunal Constitucional. La motivación requiere que existe una explicación sobre el caso particular que se está enjuiciando ya que de otro modo se utilizaría una motivación que serviría para todos los casos parecidos, olvidándose de las peculiaridades de cada uno.

En el presente caso de la simple lectura de la resolución se concluye que cumple con las exigencias de motivación, tal y como, por otra parte, se desprende de las alegaciones del escrito de interposición del recurso, conociendo la parte los motivos por los que se adopta la decisión que ahora se impugna, cosa distinta es que no la comparta.

Se alza el recurrente contra la resolución al entender que incurre en un error de la valoración de la prueba en relación al pronunciamiento condenatorio de la misma, al considerar insuficiente la practicada para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

Sobre error en la valoración de la prueba practicada en el plenario, debe indicarse que ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración.

En este sentido, la STS 705/2006 declara que " El juicio oral obliga a que la prueba se practique ante el Tribunal que ha de fallar, de manera directa, inmediata, sin intermediaciones de ningún género, y a la convicción del Tribunal contribuye decisivamente la llamada psicología del testimonio, ciencia que permite descubrir la mayor o menor credibilidad de las personas que declaran ante los Jueces y que no es reproducible en casación. Este Tribunal no ve, ni oye, ni percibe la reacción de quienes declaran, el tono de su voz, sus gestos, a veces tan expresivos, la forma misma de declarar, los titubeos, silencios, y por consiguiente, no puede reconstruir la fiabilidad del testimonio que ha llevado al Juzgador de instancia a aquella conclusión probatoria, sobre la realidad depende esencialmente de la inmediación de la que en casación carecemos, bien entendido como precisa la STS 10.12.2002 que en la valoración de la prueba directa (fundamentalmente en la apreciación de los testimonios), cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, como lo señalado con reiteración esta misma Sala."

No habiéndose celebrado vista pública y fundándose la sentencia impugnada en la valoración de las pruebas personales practicadas durante el juicio, sin que se observen en la sentencia recurrida error en la apreciación de la prueba practicada en el plenario sobre los hechos probados, no resultando estos incompletos, incongruentes o contradictorios debe desestimarse el recurso, al no ser posible una nueva valoración de las pruebas.

Se combate la sentencia impugnada por parte del recurrente, sentencia que explica y razona la prueba practicada y la valoración de la misma, consistente en la declaración del acusado, la declaración de la empleada de la gasolinera que relato como sucedieron los hechos, identificando al autor de los hechos en el plenario, señalando " El acusado, no declaró en sede de instrucción sobre los hechos, limitándose a decir que es consumidor de cocaína y pastillas desde que tenía 14 ó 15 arios, así como que llevaba ingresado más o menos un mes en un centro de rehabilitación de forma voluntaria, siendo su intención permanecer en el mismo. La fecha de la declaración judicial es de 11 de diciembre de 2019, y si llevaba aproximadamente un mes internado quiere decir que en la fecha de los hechos, el día 7 de octubre de 2019, no declaró estar ingresado, pudiendo haber cometido el delito. En el plenario, manifestó que estuvo en el centro de REMAR a la fecha de los hechos, en evidente contradicción con lo declarado en sede de instrucción, alegando que le daban permisos de salida. Preguntado por los hechos, manifestó no recordar nada de una gasolinera en DIRECCION001 en la fecha indicada, ni nada acerca de un cuchillo, ni si se llevó algo; pero si admitió que usaba un coche gris. De lo expuesto se infiere que no ha quedado probado que el día de autos el acusado no pudiera haber estado en disposición de cometer el delito, pues no se ha acreditado que dicho día estuviera ingresado en centro alguno. Mostradas las imágenes captadas por las cámaras de la gasolinera, dijo no reconocerse como el varón que aparece en las mismas.

Por su parte, la empleada de la gasolinera, Gabriela, que se hallaba trabajando el día en que ocurrieron los hechos, a quien el autor le intimidó con un cuchillo que sacó de la mochila y, en su presencia, sustrajo el dinero de la caja y el cajón para luego marcharse de forma apresurada con el efectivo, prestó declaración homogénea tanto en sede policial, judicial como en plenario , donde no sólo se ratificó en su reconocimiento fotográfico policial (folios 142 143), sino que reconoció al acusado allí presente como el autor del hecho, añadiendo que no hizo nada porque tenía miedo de que el acusado le hiciera algo con el cuchillo".

Expone la sentencia la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre los reconocimientos fotográficos en sede policial y la eficacia de las ruedas de reconocimiento, y concluye que: " en el caso de autos, se considera prueba eficaz la ratificación de la testigo en su previo reconocimiento fotográfico policial, acompañado del reconocimiento en el propio juicio oral,"

Valora la sentencia recurrida el testimonio del agente de la Policía Nacional con carne profesional nº NUM000, " testificó en Sala en el sentido de ratificarse en el atestado policial, siendo él quien procedió a la detención del acusado, dos días después de sucedido el hecho, lo que, una vez más, demuestra que el acusado no se hallaba ingresado en centro de rehabilitación alguno, haciendo especial mención a la inspección del vehículo usado por el acusado en su huida en día de autos, cuya titular es su pareja, en el cual se encontró un cuchillo y una gorra negra, con un logo blanco en la visera que dijo la empleada que llevaba cuando le atracó y se puede observar en los fotogramas aportados de la grabación de las cámaras de seguridad de la gasolinera de autos. En citado vehículo se halló asimismo la documentación del acusado" Y valora el testimonio de D. Victorio, monitor del centro de rehabilitación DIRECCION004 de Toledo " De la testifical prestada en sala por el monitor del centro de rehabilitación DIRECCION004 de Toledo, Victorio, se extrae que el acusado, según cree recordar, estuvo ingresado dos veces, una al inicio del confinamiento por la pandemia por Sar Covid- 19 durante tres meses (es decir, de mediados de marzo a mediados de junio de 2019) y otra posterior durante un año, no recordando cuándo se produjo ese segundo ingreso. Extremo este aclarado por el escrito remitido por el departamento de Ingresos de Remar (obrante al folio 263) que fija como fecha de ingreso (único) el 20 de noviembre de 2019 en Toledo, por lo tanto, posterior a los hechos; añadió, asimismo, el testigo que es cierto que pueden los usuarios tener permiso de salida, pero siempre acompañados, nuca solos"

Y finalmente valora las grabaciones de las cámaras de seguridad de la gasolinera, visionadas en el plenario, en la que directamente el Juez a quo observa al acusado, al que se puede identificar perfectamente y a simple vista, " ya que la calidad de las imágenes lo permite y llevaba la cara descubierta, vistiendo camiseta rosa y gorra oscura con logo blanco en su parte delantera (tal y como le describió la empleada a los agentes policiales y mantuvo en instrucción y en Sala, y gorra que luego fue hallada en la inspección ocular del vehículo, en el que halló, igualmente la documentación del acusado) accedió al interior de las mima andando, adquirió algo y posteriormente se metió detrás del mostrador exhibiendo a la empleada un cuchillo, tomando el dinero que había en la caja registradora y en otro cajón cercano, para posteriormente abandonar el lugar a toda prisa, corriendo ya en el exterior, viéndose un vehículo oscuro por el lateral de la imagen a toda velocidad (vehículo descrito por la testigo e interceptado dos días después)"

De la valoración de la prueba practicada, quedan acreditados los hechos declarados probados, y no pueden estimarse las alegaciones del recurrente, ya que el hecho de que el Juez a quo haya otorgado valor al testimonio de los testigos, es debido a la función propia de juzgar que consiste precisamente en valorar las diversas declaraciones que se prestan en el acto del juicio y otorgar mayor o menor credibilidad a una de ellas , función de valoración en la que juega un papel decisivo la inmediación, de la que dispones este Tribunal, como se ha indicado.

No puede pretenderse sustituir la valoración de la prueba realizada por el Juez a quo, por la subjetiva, siempre legítima del acusado.

Las alegaciones de la parte no pueden prosperar, y el motivo debe ser desestimado.

TERCERO. - En cuanto a la vulneración del principio de presunción de inocencia denunciada por el recurrente, la función revisora encomendada al Tribunal de apelación, respecto de la posible vulneración del mencionado derecho, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Juzgador de Instancia dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración. Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido y, que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de Instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (entre otras muchas, STS Sala 2ª, de 26 de febrero de 2.003 y de 29 de enero de 2.004).

En definitiva, como establece el Tribunal Supremo, para que pueda ser apreciada en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario se ha practicado en relación con tales hechos o elementos actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la ley corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117. 3 de la Constitución Española).

En el presente caso, no se ha producido vulneración alguna, habiéndose practicado prueba de cargo, con todas las garantías legales, en el plenario, suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, sin que proceda la aplicación del principio "in dubio pro reo".

No observándose las infracciones que se denuncian por el recurrente, estando la resolución impugnada suficientemente motivada, como se desprende de su simple lectura, así como de las alegaciones de la parte recurrente en su escrito de interposición del recurso, cosa distinta es que dicha motivación no sea compartida por dicha parte.

Habiendo quedado acreditado, tras la valoración de la prueba practicada en el plenario, que el acusado es responsable de los hechos que se le imputan, y por tanto del delito del que viene acusado, y en consecuencia no se observa ninguna infracción de norma del ordenamiento jurídico.

CUARTO. - Deduciéndose de todo lo expuesto la procedencia de desestimar el recurso de apelación interpuesto, declarando de oficio las costas de esta alzada, al no haber méritos para su imposición a la parte apelante.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.