Sentencia Penal 135/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 27, Rec. 2125/2022 de 22 de febrero del 2023

PRIMERO.- Se formula recurso de apelación por la representación en autos del acusado Don Valentín contra la sentencia de fecha 15 de noviembre de 2021 dictada por el Juzgado de lo Penal número 35 de Madrid. Como motivos de recurso se invocan la concurrencia de error en la valoración de la prueba, infracción legal pro indebida inaplicación de la eximente completa de intoxicación plena del artículo 20.2º del Código Penal, infracción legal por indebida aplicación del tipo penal de amenazas leves del artículo 171.4, e indebida inaplicación del subtipo atenuado del artículo 171.6 del Código Penal, quebrantamiento de normas o garantías constitucionales por falta de motivación en la imposición de la pena accesoria de prohibición de aproximación y de comunicación, e infracción legal por indebida no imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad.

El Ministerio Fiscal ha impugnado el recurso interesando la confirmación de la resolución objeto de impugnación.

SEGUNDO.- Así, se invoca en primer término por la parte apelante la concurrencia de error en la valoración de la prueba. Así, debe recordarse, ab initio, que el recurso de apelación constituye un mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control por el Tribunal ad quem sobre la determinación de los Hechos Probados, y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la doctrina que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( arts. 741 LECRIM., y art. 117.3 C.E.), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del art. 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación, el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas, siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/1985, 23/06/1986, 13/05/1987 y 2/07/1990).

Consecuencia de lo expuesto, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia: a).- cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador; b).- cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; c).- cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/1993 y STC 1/03/1993). Labor de rectificación esta que, además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como también recuerda la doctrina ( STC 18/05/2009), el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara, como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

Debe recordarse, a mayor abundamiento, que se encuentra muy asentado el criterio doctrinal (por todas, la STS de 12/04/2016) que sostiene que la sentencia que fundamenta el fallo, y en concreto, la declaración de hechos probados, en pruebas de carácter personal, como son las declaraciones del propio acusado y de los testigos, no puede ser modificada por un Tribunal superior que no ha tenido ocasión de presenciar, con la insuperable ventaja de la inmediación, la práctica de esas pruebas y, por lo tanto, carece de la posibilidad de modificar la valoración que de esos elementos probatorios hizo el Juzgador sentenciador en el ejercicio de la soberana competencia que le atribuye el art. 741 LECRIM., para valorar en conciencia esas pruebas. Y del mismo modo, paralelamente, el pronunciamiento del Juzgador o Tribunal a quo sobre la credibilidad que le merezca la declaración de la víctima, o de otros que deponen ante él, es ajena al recurso por las mismas razones, pues dicho pronunciamiento depende muy especialmente de la percepción inmediata de las declaraciones de la que esta Sala carece (en el mismo sentido, STC núm. 46/2011, de 11/04; STEDH de 22/11/2011; STS de 26/01 y 1/02/2012). De suerte que, en uno y otro caso, el resultado valorativo de esas pruebas personales al que llegó el Juzgador o Tribunal de instancia únicamente podría ser invocado en vía de recurso "cuando el contenido de las pruebas de cargo y de descargo evidencien fehacientemente unas conclusiones irracionales, absurdas, meramente voluntaristas o arbitrarias" ( STS de 16/12/2010).

Este mismo criterio se expresa en otras muchas resoluciones, como la STS de 1/02/2012, en la que, con meridiana claridad, se afirma que ni el Tribunal Supremo ni ningún otro pueden legalmente exigir a los Jueces y Tribunales la forma y manera con que han de valorar las pruebas que se practican a su presencia, con inmediación, oralidad y contradicción, sobre todo cuando se trata de pruebas de carácter personal, porque en esa función el art. 741 LECRIM., consagra la absoluta y exclusiva soberanía del Juzgador de instancia y solo le requiere a que evalúe "en conciencia" esos elementos probatorios. Por eso mismo, los Tribunales superiores no están facultados para imponer requisitos en el ejercicio de esa función, sino solamente -como tantas veces se ha dicho por esta Sala- proponer pautas meramente orientativas para el ejercicio de esa actividad valorativa de las pruebas personales. Esta es la razón por la que, en todo caso, la credibilidad que los Jueces o Tribunales sentenciadores otorgan a quienes deponen ante ellos no pueda ser objeto de revisión, con la única excepción de que la valoración de esos testimonios de los perjudicados o de otros comparecientes se revela manifiestamente absurda, ilógica o arbitraria, atendido el contenido objetivo de las mismas, o que se constaten datos de suficiente entidad no valorados por el Tribunal a quo que evidencien la mendacidad del testimonio de la víctima, o fundamenten una duda racional y razonable de la veracidad de aquélla (STAP Madrid, Sección 16, núm. 336/2017, de 8/06).

En el presente caso, la parte apelante centra este motivo de recurso en el plano relativo a la indebida aplicación del tipo penal de amenazas leves, pues no cuestiona que no se vertieran por su parte la expresión "te voy a matar" respecto a su ex pareja afectiva, el pasado día 6 de enero de 2019 en presencia de unos Agentes del Cuerpo de la Policía Municipal de Madrid.

Así para resolver adecuadamente esta cuestión, se expondrá brevemente la doctrina jurisprudencial sobre el referido tipo penal.

El delito de amenazas leves presenta, conforme a reiterada doctrina, como elementos típicos los siguientes: a).- una conducta del agente constituida por expresiones o actos idóneos para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la conminación de un mal injusto determinado y posible; b).- que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea seria, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes, pues en relación a este requisito es doctrina unánime que este ilícito "se caracteriza por su gran relativismo, y es eminentemente circunstancial, debiendo valorarse la ocasión en que se profieran, las expresiones utilizadas, las personas intervinientes, los actos anteriores, simultáneos y, sobre todo, posteriores al hecho material de la amenaza, las condiciones del sujeto pasivo y activo y cuantas circunstancias contribuyan a la valoración contextual del hecho" ( STS 5/06/2003); c).- que éstas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de antijuridicidad de la acción y su calificación como delictiva ( STS 12/03/2009); d).- en relación al elemento subjetivo del injusto, se requiere de un dolo específico consistente en "ejercer presión sobre la víctima, atemorizándola y privándola de su tranquilidad y sosiego", elemento este indubitado en cuanto encierra un plan preconcebido de actuar con tal fin, o ánimo intimidatorio, evidente contra la víctima ( STS núm. 950/2009, de 15/10 y de 13/07/2009).

Sostiene la parte apelante que la amenaza de que la iba a matar, dirigida a su ex pareja, no es apta para permitir la aplicación del delito de amenazas leves al no resultar creíble. Al respecto, debe señalarse que no es un requisito del tipo penal aplicado el que las expresiones amenazantes sean en sí mismas verosímiles. La expresión te voy a matar, es lo suficientemente clara como para generar en cualquiera una evidente alteración de su estado de ánimo y tranquilidad. La concurrencia de posibilidades reales de que el autor de tales expresiones vaya a llevar a cabo lo que es objeto de amenaza no forma parte del tipo penal y por ello la ausencia o no de voluntad del acusado de matar a su ex pareja resulta irrelevante a estos efectos. En cualquier caso, debe indicarse además que esta alegación resulta extraña en el presente caso, pues el acusado no compareció al plenario, no contándose con su relato de cómo ocurrieron los hechos y qué sintió en el momento de proferir la expresión a su ex pareja. El recurso de apelación no es el cauce adecuado para integrar una versión de hechos que no ha sido expuesta con sometimiento del principio de contradicción en el plenario, que es el momento procesal donde el acusado, llegado el caso, ha de exponer cómo tuvieron lugar los hechos desde su perspectiva.

Por tanto, no cabe sino rechazar este motivo de recurso, pues no aprecia este Tribunal que la Juzgadora a quo incurriera en ninguna clase de valoración arbitraria, ilógica o irracional de las pruebas practicadas en el plenario.

TERCERO.- En segundo lugar entraremos en el análisis del motivo de recurso relativo a la indebida inaplicación de la eximente completa de intoxicación plena del artículo 20.2ª del Código Penal.

Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 357/2005 (Sala de lo Penal), de 22 marzo (RJ 2005\4049), recogiendo la jurisprudencia en relación con tal circunstancia, señala que debemos recordar que la embriaguez conlleva situaciones diferentes en el ámbito penal que es necesario distinguir y analizar. Así la STS 19.7.2000 (RJ 2000\7463), con cita de la de 7.10.98 (RJ 1998\8049), precisa:

a) cuando la embriaguez es plena y fortuita se está ante una eximente completa por trastorno mental transitorio. Eximente ampliamente abordada por la jurisprudencia que la considera como reacción anormal tan enérgica y avasalladora para la muerte del sujeto que le priva de toca capacidad de raciocinio eliminando y anulando su capacidad compresiva y volitiva, en expresión de la S. 15.4.98 (RJ 1998\3806) "fulminación de conciencia tan intensa y profunda que impide al agente conocer el alcance antijurídico de su conducta despojándole del libre arbitrio que debe presidir cualquier proceder humano responsable".

b) cuando la embriaguez es fortuita pero no plena se puede llegar a la eximente incompleta si las facultades intelectivas y volitivas se encuentra seriamente disminuidas cuando la ejecución de los hechos.

c) no siendo habitual ni provocada con el propósito de delinquir, se estará ante una atenuante, incluso como muy cualificada si sus efectos han sido especialmente intensos.

d) cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de entender ha sido leve, cualesquiera que sean las circunstancias alcohólicas que las motivan, únicamente puede ser apreciada la atenuante analógica.

En el presente caso, fue apreciada por la Juez de instancia la atenuante analógica u ello sobre unas bases de prueba que entendemos que han sido correctamente valoradas. Tras recordarse que todas las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como excepciones que son al patrón medio de la normalidad, para poder ser apreciadas, han de estar tan probadas como el hecho mismo ( STS de 21/02/1992, 30/05/1991, 26/03/1998 y 1/02/1995), debemos de exponer lo siguiente. Por un lado, el acusado no compareció la plenario, celebrándose este en su ausencia, con lo que desconocemos qué es lo que bebió en qué cantidad durante cuánto tiempo, etcétera. En segundo lugar, no existe ninguna prueba objetiva de que estuviera bajo la influencia del alcohol o drogas más allá de lo que ya ha sido considerado. Al respecto, cuando fue detenido, fue llevado al médico para ser reconocido, como consta en la causa. Y en dicho parte de asistencia tan solo consta que presenta olor a alcohol, pero no se describen síntomas o circunstancias que nos permitan concluir una afectación tan importante como la que se exige para una eximente completa o incompleta, que requiere de la anulación o de una muy grave afectación de las facultades intelectiva y volitiva del sujeto. Finalmente la declaración de la testigo denunciante y de los Agentes de Policía presentes tampoco permiten obtener prueba plena de una afectación mayo o más intensa que la ya apreciada.

Dentro de este mismo punto, se ha alegado por la parte apelante la improcedencia de no apreciar el subtipo atenuado del artículo 171.6 del Código Penal, que establece la rebaja de pena en un grado en atención a las circunstancias personales del autor y a las concurrentes en la realización del hecho. En este caso, la parte pretende dicha rebaja de grado por cuestiones que ya han sido valoradas. El que estuviera bajo una leve influencia del alcohol ya se ha considerado aplicándose una circunstancia atenuante por ello. Por lo demás la expresión "te voy a matar" no puede ser reputada precisamente como de escasa entidad. Debe recordarse que ya de inicio se ha aplicado un tipo penal que sanciona las amenazas leves, con lo que no es posible coherentemente estimar que dentro de lo que en general se reputa como amenaza leve, decir que "te voy a matar", sea además especialmente leve.

Debe por tanto rechazarse este segundo grupo de motivos de recurso.

CUARTO.- De otro lado, se articula como motivo de recurso la existencia de un déficit de motivación en la imposición de las penas de prohibición de aproximación y de comunicación establecidas en la sentencia.

Comenzaremos al respecto por señalar que el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, según establece la doctrina (por todas STS, Sección 1ª, núm. 110/2018 de 8/03), comprende, entre otros derechos, "el de obtener una resolución fundada, que exige que las sentencias expliciten de forma bastante, las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que, como se expone en la STS núm. 714/2014 de 12/11, ya preceptuado en el art. 142 LECRIM., y que también está prescrito en el art. 120.3 CE, se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 CE". Por ello, podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos:

a).- Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC núm. 25/1990 de 19/02, núm. 101/1992 de 25/06), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta, e incluso una fundamentación por remisión, pueden ser suficientes porque "la CE no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC núm. 175/1992 de 2/11);

b).- Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15/09 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que, por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad, debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas, o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas" ( STS núm. 770/2006 de 13/07).

Por tanto, la finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, es decir, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada. En este sentido, la STC núm. 256/2000 de 30/10, expone que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC núm. 14/1995 de 24/01, núm. 199/1996 de 4/06 y núm. 20/1997 de 10/02). Según la STC núm. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

Dicho lo anterior, y por lo que se refiere a la pena de prohibición de aproximación a menos de quinientos metros de la denunciante, de su domicilio, lugar de trabajo o de cualquier otro lugar en el que ella se encuentre, alega la parte apelante que no explican en la sentencia las razones por las que se fija esa pena en dos años. Efectivamente, analizada la sentencia se aprecia que la pena de prisión es de seis meses y que la accesoria ha sido fijada con una duración de dos años. Al respecto el artículo 57.1 párrafo segundo y 2 del Código Penal establece que " no obstante lo anterior, si la persona condenada lo fuera a pena de prisión y el Juez o Tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por la persona condenada de forma simultánea". "...en los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48 por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior".

Por tanto, con el límite máximo de cinco años, se establece que la pena accesoria de prohibición de aproximación a la que se refiere el artículo 48.2 del Código Penal será, en el caso de haberse impuesto pena de prisión, al menos un año superior a la de prisión impuesta. En el presente caso, la pena accesoria mínima de prohibición de aproximación sería de un año y seis meses. Como quiera que la duración de dos años no ha sido explicada ni motivada de forma alguna, no cabe sino estimar el recurso en este punto, fijándola en su duración mínima de un año, nueve meses y un día.

De otro lado, y en relación a la pena de prohibición de comunicación, su carácter potestativo y no imperativo es claro atendido el texto del artículo 57.2 que se refiere tan solo a las prohibiciones del artículo 48.2 no encontrándose entre ellas de prohibición de comunicación al estar referenciada en el artículo 48.3.

Por tanto, y no habiendo motivado la Juzgadora en modo alguno las razones por las que impone la pena de prohibición de comunicación, pena meramente potestativa y no imperativa, no cabe sino su supresión.

QUINTO.- En último lugar se impugna por la parte apelante el que no haya sido impuesta la pena de trabajos en beneficio de la comunidad al acusado en lugar de la pena de prisión. Al respecto, diremos de inicio que la petición del Letrado de la Defensa respecto de esta pena se produjo por primera vez al final de su informe de conclusiones definitivas, privando con ello a la acusación de cualquier tipo de oportunidad de alegar lo que a su derecho conviniera sobre el particular. Lo correcto sería haber planteado esa petición bien como cuestión previa, o al menor al tiempo de elevar a definitivas sus conclusiones, para así posibilitar la debida contradicción sobre este punto.

En cualquier caso, no aprecia este Tribunal que la pena de trabajo en beneficio de la comunidad, siempre que sea previamente aceptada de forma personal y expresa por el acusado, no sea aceptable en este caso. El acusado es persona que tenía en la fecha del hecho antecedentes por delitos de carácter patrimonial, ajenos en todo caso a la violencia de género, y no parece que sea persona que precise de sometimiento de tratamiento penitenciario en régimen cerrado para reeducarse en este tipo de comportamientos. Por ello, estimamos adecuada la imposición de la pena mínima, en consonancia con la pena de prisión impuesta, de cincuenta y seis días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y un día y prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de Dña. Rita, a su domicilio, lugar de trabajo o a cualesquiera otros lugares que la misma frecuente por tiempo de seis meses y un día.

SEXTO.- En relación a las costas procesales de esta alzada, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 240.1 Lecrim se declaran de oficio al no apreciarse mala fe ni temeridad en la parte recurrente.

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,