Sentencia Penal 129/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 2111/2022 de 22 de febrero del 2023

PRIMERO- El recurso que se examina, y que pretende la condena del acusado absuelto en primera instancia, contiene las siguientes alegaciones literales:

"PRIMERA.- Que esta representación procesal se muestra totalmente disconforme con la Sentencia objeto de Recurso pues además de no ser ajustada a Derecho, se cumplen los requisitos objetivos y subjetivos del tipo previstos en el artículo 171.4 y 5 del Código Penal, y hemos de destacar que existe intención y dolo por parte del Sr. Camilo en atemorizar, y anunciar un mal provocando un desasosiego en la víctima.

De hecho la Sra. Candelaria como se observa en el cd grabación, fue rotunda, creíble y verosímil, a diferencia del Sr. Camilo el cual además de múltiples contradicciones admitió y reconoció que se había puesto en contacto con la progenitora y que estaba muy nervioso y alterado en aquella temporada.

Prueba de la situación de riesgo es que la Policía Nacional calificó de riesgo grave, y además que se dictó una orden de alejamiento por el Juzgado de Violencia n° 11 de Madrid.

SEGUNDA.-Los hechos expuestos por la Sra. Candelaria además de estar pormenorizados y detallados se ajustan a la realidad y de hecho la juzgadora sólo permitió preguntar sobre una fecha concreta, y quedó acreditado que a consecuencia de la amenaza de muerte, además que la perjudicada tuvo que cambiar sus rutinas y a los niños les llevaron al colegio otros familiares, tuvo que otorgar testamento pues teme por su vida.

Las expresiones proferidas que le causaron un temor y desasosiego a la perjudicada, fueron "te vas a enterar, hija de puta, si mañana no me das a los niños, te voy a pasar un cuchillo por el cuello", con claro ánimo de atemorizarla, y así se ha acreditado en el acto de plenario, no existiendo ningún móvil espureo pues los asuntos civiles se están obteniendo por resoluciones independientes de este proceso.

Se ha desvirtuado el principio de presunción de inocencia y en este supuesto se ha enervado el referido principio, y no existe ningún resentimiento, venganza, y la perjudicada ha sido persistente y firme en su testimonio.

Han coincidido tanto el menor Hermenegildo como la perjudicada en las amenazas referidas que fueron escuchadas por el menor pues la llamó al teléfono fijo de la casa donde viven normalmente la de la abuela materna, y el menor lo pudo escuchar perfectamente, siendo un testimonio el del hijo imparcial pues ha relatado lo sucedido, no existiendo contradicciones, y lo sucedido en el acto del plenario es lo que realmente se debe valorar.

Con el testimonio de la perjudicada o víctima se desvirtua el principio de presunción de inocencia pero el testimonio del menor ha completado lo relatado por la Sra. Candelaria y más que el teléfono fijo de la vivienda donde residen habitualmente es un teléfono que se escucha claramente a pesar de no tener activado el manos libres pues es un fijo preparado para tener mejor audición una persona mayor que es la abuela materna, no dificultándose la audición.

La juzgadora trata de encontrar contradicciones pues se ha aclarado que llamó a la casa donde residen habitualmente que es la de su madre, tal y como explicó pues viven allí al acudir los niños al Colegio DIRECCION000 que está cercano, e indicar que se ha complementado la declaración de la Sra. Candelaria con la de su hijo Hermenegildo, el cual lo escuchó y además mi representada lo ha relatado con total credibilidad, careciendo de sentido con los debidos respetos, lo expresado por la juzgadora, referente a lo indicado en el folio 110, "que le decía a su madre que no quería que estuvieran con él".

No existiendo dudas al respecto que el Sr. Camilo amenazó y atemorizó de forma consciente y dolosa a la Sra. Candelaria estando presente el menor, cumpliéndose los requisitos objetivos y subjetivos del tipo, siendo el menor rotundo y totalmente claro, y la juzgadora busca pequeños matices para no dictar sentencia condenatoria, tal y como se acredita en el CD grabación, pues se omiten por la juzgadora en la resolución la mayor parte del relato de la Sra. Candelaria que se han acreditado".

El Ministerio Fiscal y la representación procesal de Don Camilo consideran correcta la resolución recurrida y solicitan la desestimación del recurso.

SEGUNDO- I. El recurso obvia el especial régimen de impugnación de las sentencias absolutorias y considera que la Sala está capacitada para revisar la prueba y hacer una valoración de ella independiente de la de la Juzgadora a quo que pueda llevar a la condena del acusado. No es así.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional había venido limitando a lo largo del tiempo las posibilidades del órgano "ad quem" de revocar sentencias absolutorias a los efectos de proceder a sustituirlas por otras condenatorias.

En este sentido, recogiendo dicha Jurisprudencia, había venido declarando esta Sección que es criterio unánime del Pleno del Tribunal Constitucional que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el Tribunal de Apelación sustituir el criterio del Juez a quo, ya que no está en tales casos en las condiciones exigidas para ello por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH).

Así las sentencias del TC 170/2002 de 30 de septiembre y 200/2002 de 28 de octubre, obligan a respetar la valoración probatoria realizada por el Juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el órgano judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra, así como en la posterior de 20 de diciembre de 2005.

En la sentencia del Pleno de dicho Tribunal de 11 de marzo de 2008 fue reiterada la misma interpretación, "el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un "límite" para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 192/2004, de 2 de noviembre, FJ 2) derivado "del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal" ( STC 192/2004, FJ 2). Así, la STC 167/2002, perfilando tal límite, concluye que "en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción" (FJ 1). La ratio de la decisión que adoptamos en nuestra STC 167/2002 de que "ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías" es, por tanto, que la Audiencia Provincial había procedido "a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción" (FJ 11). A la misma conclusión y por la misma razón se llega en numerosas Sentencias posteriores: "la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8; 41/2003, de 27 de febrero, FJ 5; 68/2003, de 9 de abril, FJ 3; 118/2003, de 16 de junio, FJ 4; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 4; 209/2003, de 1 de diciembre, FJ 3; 4/2004, de 16 de enero, FJ 5; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4; 28/2004, de 4 de marzo, FJ 6; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5; y 50/2004, de 30 de marzo, FJ 2, entre otras)" ( STC 31/2005, de 14 de febrero, FJ 2).

Y, consecuentemente con dicha Jurisprudencia, se concluía que solo cabía revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que además será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando valora la prueba.

No obstante, el artículo 792.2 de la LECrim (que literalmente dispone: "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida."), va aún más allá y viene a instaurar el principio general de que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta. En una interpretación integradora con el art. 790 2 (que indica "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada") resultaría que solo cabe fiscalizar en segunda instancia y con los limitados efectos de la posible anulación de la sentencia de primera instancia:

1- La insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica.

2- El apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia.

3- La omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Y lo que se pide en este caso no es la anulación de la sentencia de instancia por alguno de estos motivos, lo que se pide es que se proceda a una nueva valoración probatoria con la consecuencia de la condena del acusado. Ello nos lleva al contenido inciso 2º del apartado 2 del art. 240 de la LOPJ que señala: "En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal".

Ello se constituye ya en un primer obstáculo insalvable para la estimación del recurso.

II. Pero es que, en cualquier caso, los argumentos del recurso deben contrastarse con la valoración probatoria de la sentencia recurrida que es la siguiente:

"Vista la prueba practicada en el acto del plenario, no ha quedado desvirtuada la presunción constitucional de inocencia de la que disfruta todo acusado. El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 CE, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad. De esto se desprende que, en primer lugar, se cuente con prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. En segundo lugar, que la prueba ha sido obtenida e incorporada al plenario con respecto a sus derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y, en tercer lugar, que la valoración realizada no se aparte de las reglas de la lógica y no sea, por tanto, irracional o arbitraria. En atención a estas consideraciones no debe olvidarse que, este derecho a la presunción de inocencia, según reiterada doctrina jurisprudencial, exige en el orden penal que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal y sus circunstancias de ejecución y sobre la intervención que en ellos haya tenido el acusado corresponda exclusivamente a la acusación, sin que le sea exigible a la defensa una "probativo" diabólica sobre hechos negativos.

El acusado en el acto del juicio negó los hechos por los que venía siendo acusado afirmando, en síntesis, que es cierto que la llamó por teléfono para pedirle que la dejara estar con los niños ese fin de semana y ella le contestó que no y tras pedirle él explicaciones, ella comenzó a gritar y a decir cosas como "¿me vas a pasar un cuchillo por el cuello?, ¿me vas a rajar?", colgando él la llamada. Que después llamó de nuevo y habló con el niño, negando expresamente haberle dicho que se iba a enterar, hija de puta, ni que le fuera a pasar un cuchillo por el cuello. A preguntas de su letrado afirmó que tras la citación al Juzgado el niño ya no ha querido volver a estar con él.

Por su parte, Candelaria manifestó, en suma, que ese día ella estaba en casa de su madre con ella y sus dos hijos de 9 y 7 años. Que el acusado la llamó pidiéndole llevarse a los niños a merendar. Que ella le dijo que no, que mejor lo hiciera el fin de semana, lo que le enfadó y le dijo que si no les dejaba a los niños le iba a pasar un cuchillo por el cuello. Que su hijo estaba al lado de ella cuando lo dijo y lo pudo escuchar. Que ella colgó el teléfono muy nervioso, diciéndole el niño que estuviera tranquila. A preguntas de la acusación afirmó que luego él llamó al niño y no sabe de qué hablaron. A preguntas de la defensa manifestó que tuvo mucho miedo pues le dijo hora y fecha en la amenaza, al decirle "mañana, si no me entregas a los niños a la salida del colegio...".

Con respecto a la declaración de la víctima, declara el Tribunal Supremo que tiene el carácter de prueba de cargo suficiente siempre que se realice con arreglo a los principios de publicidad, contradicción e inmediación y siempre que cumpla una serie de requisitos exigidos jurisprudencialmente; señalando además la jurisprudencia que nadie ha de sufrir el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad (entre otras, SSTS nº 725/07, de 13 de septiembre, con cita de las SSTS nº 409/04, de 24 de marzo, nº 104/02, de 29 de enero, y nº 2035/02, de 4 de diciembre). Establece al respecto la STS de 20 de diciembre de 2012 que "por lo que se refiere a la declaración de la víctima, debe recordarse, como hace la STS nº 409/2004, de 24 de marzo, la oportuna reflexión de esta Sala (STS de 24 de noviembre de 1987, nº 104/02 de 29 de enero y 2035/02 de 4 de diciembre) de que nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad.

En relación a los requisitos que ha de reunir la declaración de la víctima, estos serían:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza. b) Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho. c) Persistencia y firmeza del testimonio.

En este caso, la declaración de la denunciante no ha gozado de los requisitos precedentemente expuestos para constituir prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, ya que además de variaciones en elementos esenciales de su relato, siendo que en fase de instrucción (folio 50) afirmó que la amenaza la oyeron los dos hijos, mientras que en el juicio oral, únicamente refirió que estaba Hermenegildo a su lado y que fue quién lo oyó, su versión tampoco encuentra elementos de corroboración periférica suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, pues ambos mantienen versiones absolutamente contradictorias y el único testigo Hermenegildo, hijo de ambas partes, no puede considerarse un testigo imparcial, ni fiable en sus manifestaciones habida cuenta de que han transcurrido más de dos años y medio desde que sucedieron los hechos y aquél contaba escasos 9 años de edad, a lo que se suma que las supuestas amenazas las escuchó a través de un teléfono fijo en el que la interlocutora era su madre, sin manos libres activado, lo que dificulta la audición, existiendo, además, algunas contradicciones en su versión con lo manifestado con su madre, habida cuenta de que alude a que llama a su casa, cuando esta refiere que llamó a casa de su madre, afirmando en su declaración en fase de instrucción (folio 110) que le decía a su madre que no quería que estuvieran con él, lo que no ha sido mencionado como tal por ésta, quedando dudas a esta Juzgadora de lo realmente escuchado por el menor.

En definitiva, la falta de prueba que reúna los caracteres precisos con arreglo a doctrina jurisprudencial al respecto, para constituir prueba material de cargo con eficacia enervadora de la presunción constitucional de inocencia, impide dictar en el presente caso una sentencia condenatoria. Por todo ello, y en relación a cuanto se ha dejado expuesto, procede dictar una sentencia absolutoria".

Y pese a los argumentos del recurso y la queja expresada es obvio que la Juzgadora a quo opera con arreglo a los parámetros legales y Jurisprudenciales vigentes pues, argumentando de manera lógica y congruente porque se considera que la prueba de cargo no es suficiente para condenar.

Por ello el recurso que se examina deberá ser desestimado.

TERCERO- Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Visto lo expuesto por las partes, los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala Acuerda dictar el siguiente: