Sentencia Penal 207/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 2413/2022 de 22 de marzo del 2023

PRIMERO- El recurso que se examina, que pretende la absolución del acusado condenado en primera instancia, y subsidiariamente que sea calculada la pena con aplicación de la atenuante de drogadicción contemplada en el art. 21.2 del CP. se fundamenta en los siguientes motivos de impugnación:

"PRIMERA. - ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA

Esta parte no cuestiona la orden de protección vigente y el conocimiento de la misma, sino la existencia del elemento subjetivo que es la conciencia y voluntad de quebrantar, no habiendo quedado probada la voluntad manifiesta de mi patrocinado de incumplir la orden de alejamiento impuesta.

En este sentido cabe citar la Sentencia 624/2013 de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta, de fecha 25/10/2013 Número Recurso: 214/2013,

"Como único motivo del recurso formulado contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, se alega que en la sentencia recurrida se ha incurrido en error en la valoración de la prueba al no haber quedado probada la intención del acusado de quebrantar la medida de alejamiento, pues no se ha acreditado si el acusado se acercó a Luisa, si se trató de un encuentro casual o si fue Luisa quien se acercó al acusado.

Las únicas pruebas practicadas en el juicio oral fueron las declaraciones del propio acusado y de los Policías Nacionales NUM000 y NUM001. El acusado negó que él se hubiera acercado a Luisa pues vino a mantener que él se encontraba sentado en un banco y que Luisa apareció en tal lugar. Y los testimonios de los indicados policías sólo constituyen prueba de que el acusado y Luisa se encontraban juntos en la vía pública.

Tales pruebas no constituyen acreditación ninguna de que el acusado fuera quien se acercara a Luisa, siendo los testimonios de los policías perfectamente compatibles con la versión del acusado relativa a que él se encontraba en la vía pública y fue Luisa quien se acercó a él.

Por lo tanto, no aparece practicada prueba de cargo suficiente para acreditar la ejecución por el acusado de los actos constitutivos del delito de quebrantamiento de medida cautelar por el que venía acusado en la sentencia recurrida, que no debe olvidarse que consistían en la prohibición de acercarse a Luisa, lo que no se daría en el caso de que hubiera sido Luisa quien fuera al lugar donde se encontrara el acusado, con lo que la presunción constitucional de inocencia quedó incólume a pesar de las pruebas practicadas en el juicio, lo que debe llevar en esta segunda instancia a la revocación de la sentencia recurrida para absolver al acusado respecto de tal delito."

Asimismo, tal y como se afirma en la propia Sentencia que con el presente se recurre, el delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar exige la concurrencia de los siguientes extremos:

* Un elemento objetivo del tipo del injusto, que supone el incumplimiento de la pena o medida impuesta. Este elemento objetivo viene entendido como el acto material y real de aproximarse/ y o comunicarse con la víctima en los casos que existe una prohibición.

* Un elemento normativo, esto es, la decisión judicial firme previa adoptada por el Juez competente, que haya sido correctamente notificada al penado.

* Un elemento subjetivo que viene constituido por la conciencia o voluntad de quebrantar.

En el caso que nos ocupa falta el elemento volitivo del dolo, ya que mi patrocinado en ningún momento ha tenido la intención de infringir la orden de alejamiento impuesta. El dolo está integrado por dos elementos cognoscitivo y volitivo, que son el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y de su resultado; y la voluntad de realizarla y de querer las consecuencias que se deriven de su comisión.

Para deducir la voluntad de quebrantar el fallo condenatorio resulta única y exclusivamente de la valoración que efectuaron los agentes que acudieron al lugar de los hechos, obviando que los agentes no se encontraban presentes cuando se produjo el encuentro por lo que no permite conocer si ha sido causal o provocado y, en tal caso, si ha sido provocado por uno, por otro, o por decisión conjunta de los dos.

Además, es necesario recalcar que el testigo-agente policial- en el acto del juicio reconoce que el Sr. Ángel es politoxicómano, careciendo dicho testigo de los conocimientos necesarios para saber si en el momento de la detención mi patrocinado se encontraba o no bajo la influencia de algún tipo de sustancia estupefaciente, por lo que no debería tenerse en cuenta el testimonio del testigo en cuanto a la inaplicación de la atenuante recogida en el art. 21.2 del Código Penal, máxime cuando el mismo también ha declarado que el Señor Ángel es politoxicómano.

Asimismo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife de fecha 05/11/2014, Sección Segunda, Recurso: 773/2014, que para un caso similar al que nos ocupa falló lo siguiente,

"...

2.2.- Tampoco puede derivarse la responsabilidad del recurrente en el encuentro de la valoración realizada por los agentes que acudieron al lugar de los hechos: a éstos, como testigos, les corresponde informar sobre lo que vieron; pero las conclusiones que de los hechos deban ser derivadas no corresponden a los testigos, sino al Juez. Y, en este punto, la argumentación desarrollada no puede ser compartida: los agentes no estaban presentes cuando el encuentro se produjo, por lo que no podían saber si había sido casual, provocado por la Sra. Petra o por el recurrente; y la duración de un encuentro -que, por otra parte, tampoco pudieron precisar- no permite conocer si ha sido causal o provocado y, en tal caso, si ha sido provocado por uno, por otro, o por decisión conjunta de los dos.

Tampoco el resto de elementos y circunstancias del encuentro a que se refiere la resolución recurrida permite concluir que hubiera sido configurado por el recurrente: el relato de hechos probados dice que ambos paseaban, si bien en la fundamentación de la sentencia se da a entender que el grupo lo integraban tres personas, y que estaban sentadas en el suelo fumando. Es decir, no es posible excluir que Ildefonso se encontrara en el lugar con un conocido, y que se viera sorprendido por la llegada de la Sra. Petra." No cabe duda de que el esclarecimiento de los hecho se ha visto seriamente dificultado por la propia dinámica del juicio, que se celebró sin asistencia del acusado y sin que tampoco compareciera la Sra. Petra .

Pero, como es evidente, esas circunstancias tampoco permiten optar por la alternativa fáctica más perjudicial para el acusado cuando la prueba practicada no ha permitido excluir que los hechos se produjeran sin responsabilidad del recurrente".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Orensev Sección: Segunda

Número Sentencia: 222/2018 Número Recurso: 389/201

"...

i. El delito de quebrantamiento de condena, por el que se condena, recogido en el artículo 468 del código penal , bajo la rúbrica, el quebrantamiento de condena", se integra en el capítulo VIII del Título XX, libro II que regula los delitos contra la Administración de Justicia, de cuya denominación se desprende que el bien jurídico protegido por este conjunto de conductas, es el de la Justicia, como valor superior de la sociedad, en tanto que se exterioriza y hace actual por los órganos encargados de su administración.

ii. Dicho delito, para su apreciación, exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

1. La existencia y vigencia de una pena adoptada en un procedimiento penal.

2. El incumplimiento de la meritada pena por parte del acusado, de forma consciente y voluntaria , dado que el delito de quebrantamiento de condena del artículo 468 del Código Penal , es eminentemente doloso, de forma que el autor ha de tener conciencia y voluntad de incumplir la pena, siendo preciso para la comisión del delito que el penado haya sido requerido para su cumplimiento advirtiéndole expresamente de la responsabilidad penal, por un posible delito de quebrantamiento de condena, en la que puede incurrir en el caso de su incumplimiento.

Como recogíamos en el parágrafo anterior, el delito de quebrantamiento de condena requiere la existencia de consciencia y voluntad en el condenado, quien actúa conociendo la prohibición que impone la sentencia y con la voluntad de llevar a cabo una conducta contraria a la misma. No se puede afirmar la comisión de este delito en aquellos supuestos de mero encuentro fortuito o causal, cuando la posterior conducta del condenado evidencia que no había voluntad de quebrantar el mandato judicial.

En el caso de autos no contamos con ningún elemento que nos permita afirmar la consciencia y voluntad dolosa en la actuación del Sr. Julián, al no poder estimar como acreditados los antecedentes que la sentencia recurrida toma como elementos de convicción de la actuación dolosa del acusado."

Las sentencias que se relacionan se refieren a supuesto fácticos similares o idénticos al que nos ocupa, y que concluyen en la inaplicación del artículo 468.2 del Código Penal, cuando como ahora, no queda probada la actuación dolosa del acusado, sin que el testimonio de los agentes que acudieron al lugar de los hechos suponga acreditación alguna, más aún si cabe teniendo en cuenta que la Sra. Eufrasia falleció con carácter posterior a los hechos y no ha podido declarar como testigo en el acto del juicio.

SEGUNDA. - ERROR DE DERECHO POR APLICACIÓN INDEBIDA DEL ARTÍCULO 468.2 DEL CÓDIGO PENAL Y POR INAPLICACIÓN DEL ART. 21.2 DEL CÓDIGO PENAL.

Entendemos, sea todo dicho con el máximo respeto, que en ningún caso se le puede atribuir a mi patrocinado un delito de quebrantamiento de condena enmarcado en el artículo 468.2 del Código Penal, ya que no se reúnen los requisitos necesarios para subsumir los hechos en dicho precepto penal, ya que mi mandante en ningún momento fue consciente de que estaba infringiendo la medida cautelar impuesta hacia su persona,

Por ello, en el presente caso es de aplicación el error invencible contemplado en el artículo 14 del Código Penal, en cuya virtud supone la exclusión de la responsabilidad criminal y de la subsunción de los hechos en un delito contemplado en el art. 468.2 del Código Penal.

Asimismo, consideramos que en la Sentencia que con el presente se recurre no queda justificada la inaplicación de la atenuante de drogadicción contemplada en el art. 21.2 del Código Penal, siendo el propio agente que ha testificado como único testigo en acto del juicio el que reconoce que mi patrocinado es politoxicómano.

TERCERA. - ERROR DE DERECHO POR INAPLICACIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL.

Entendemos que con la Sentencia recurrida se ha vulnerado el Derecho de mi representado a la interdicción de la indefensión y al derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española.

Esta parte quiere resaltar la patente ausencia de elementos probatorios de cargo en lo que respecta a Don. Ángel, y en lo que a nuestro juicio constituye una evidente situación de vacío probatorio y la presencia, por otra parte, de otros elementos de prueba que conducen a la duda, de modo que ha de resultar de aplicación el principio de presunción de inocencia, que no ha sido desvirtuado en modo alguno.

En este caso, resulta evidente que se vulnera su derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de nuestra Carta Magna en cuanto se le condena por un delito para el que no existen elementos de cargo suficientes que permitan desvirtuar el referido principio de presunción de inocencia, lo que lleva a esta parte a la conclusión de que existe el vacío probatorio en el que se apoya el presente recurso de apelación.

Por lo dicho y argumentado basándose únicamente la condena en lo que refieren los agentes policiales que acuden al lugar de los hechos, resultando que los agentes no estaban presentes cuando el encuentro se produjo, por lo que no podían saber si había sido casual, provocado por la Sra. Eufrasia o por el recurrente; y la duración de un encuentro -que, por otra parte, tampoco pudieron precisar- no permite conocer si ha sido causal o provocado y, en tal caso, si ha sido provocado por uno, por otro, o por decisión conjunta de los dos.

Tampoco el resto de elementos y circunstancias del encuentro a que se refiere la resolución recurrida permite concluir que hubiera sido configurado por el recurrente, y siendo este testimonio insuficiente para acreditar el elemento volitivo del dolo, no debiéndose optar por la alternativa fáctica más perjudicial para el acusado cuando la prueba practicada no ha permitido excluir que los hechos se produjeran sin responsabilidad del recurrente, por lo que se ha lesionado el derecho de mi representado a la presunción de inocencia, debiendo ser anulada la Sentencia que se recurre, dando lugar a la absolución de Don. Ángel".

El Ministerio Fiscal considera correcta la sentencia dictada y solicita la desestimación del recurso.

SEGUNDO- I. Tiene declarado esta Sección en conformidad con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional que el art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia, que es una presunción "iuris tantum", que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.

La Sentencia 131/1997 del TC recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989, 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Es además pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de Instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos:

-Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

II. A la vista de las anteriores consideraciones los argumentos del recurso deben contrastarse con la valoración probatoria de la sentencia recurrida que es la siguiente:

"En primer lugar, el acusado no ha comparecido al acto del juicio oral pese a estar citado en legal forma, no ofreciendo por tal motivo una versión acerca de los hechos que se le imputan. Tampoco por el acusado se ha justificado la incomparecencia al acto del juicio oral. No obstante, el conocimiento por parte del acusado del auto dictado en fecha de 30 de diciembre de 2019 y de la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Dña. Eufrasia ha quedado plenamente demostrado con el testimonio del auto en cuestión, de su notificación al acusado, así como del requerimiento que al mismo se le hicieron a fin de que cumpliera tales prohibiciones -obrantes a los folios 48 y siguientes de las actuaciones). Y la vigencia de tales medidas cautelares a fecha de 31 de marzo de 2020 ha quedado demostrada con la certificación en tal sentido efectuada por la Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Penal nº 6 de Madrid.

En segundo lugar, el agente de la Policía Municipal núm. NUM002 ha relatado que detuvieron al acusado el día 31 de marzo de 2020, durante el primer estado de alarma, aclarando que se acercaron al acusado y a Dña. Eufrasia porque se encontraban en la calle fuera del horario permitido y sin causa que lo justificara; que cuando preguntaron al acusado y a Dña. Eufrasia el motivo por el cual estaban en la calle, dijeron que venían de comprar unas pilas, sin que portaran pilas ni ticket de compra; que procedieron a su identificación y comprobaron que él tenía vigente una prohibición de aproximación a Dña. Eufrasia. El agente ha aclarado que conocían al acusado por otras intervenciones.

En definitiva, los argumentos esgrimidos permiten concluir que ha quedado plenamente demostrada la comisión por parte del acusado del delito de quebrantamiento de medida cautelar que el Ministerio Fiscal le imputa en el presente procedimiento, considerándose desvirtuado el principio de presunción de inocencia que inicialmente lo amparaba".

III. Sentado todo lo anterior no pueden admitirse los argumentos del recurso respecto del error en la valoración de la prueba y consiguiente infracción del derecho a la presunción de inocencia.

En primer lugar hay que tener en cuenta que la sentencia recurrida no se pronuncia sobre si el encuentro fue casual o provocado por uno o por otro, con lo que ningún error puede contener en este punto.

Lo realmente relevante es, con independencia de cómo se produjo el encuentro inicial, si el acusado acabó en compañía de Dña. Eufrasia, que es lo que se declara probado, pese a que la orden en vigor le obligaba a alejarse de su presencia lo que implicaba: a) que no podía pedirle encontrarse con ella. b) que no podía acceder a los deseos de ella de encontrarse ambos. c) que, de encontrarse casualmente, debía tomar la actitud de marcharse de forma inmediata, alejándose de su persona.

Pero es que, además, en este caso contamos con datos añadidos que hacen deducir que el encuentro fue, si no buscado, si al menos consentido por el acusado. En concreto las explicaciones dadas por ambos a los agentes actuantes y el hecho de que fueran juntos durante la vigencia del estado de alarma, no pareciendo que pueda explicarse por la mera casualidad que dos personas que debían residir separadas y que no podían comunicarse decidan saltarse el confinamiento que en ese momento estaba vigente para acabar encontrándose de forma casual justo en el mismo momento y justo en el mismo lugar.

Todo ello nos lleva a recordar que el Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2008 señala que, incluso en los casos en que se quebrante no ya una pena, sino una medida cautelar de alejamiento, el consentimiento de la víctima no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del Código penal. Dicho acuerdo responde al estricto respeto al principio de legalidad, siendo evidente que el legislador ha querido mantener la pena de prohibición de aproximación para determinados delitos, aun cuando se han evidenciado los problemas prácticos que conllevan en muchos casos. Por ello los órganos judiciales han de acatarlo, siendo la única vía legalmente prevista para corregir los supuestos concretos en que la rigurosa aplicación de la ley conduzca a condenas inadecuadas, la vía del indulto.

TERCERO- El motivo relativo al error de derecho por aplicación indebida del artículo 468.2 del Código Penal, no tiene sustantividad autónoma, pues no se sustenta en que los hechos declarados probados no tengan encaje en ese precepto, sino en los hechos declarados probados debieran haber sido otros, lo que nos conduce de nuevo al motivo anterior.

En cuanto al error invencible que se invoca, se hace de manera poco argumentada y desde luego sin ninguna prueba que lo sustente, pese a que la carga probatoria en este caso incumbe a quien lo alega.

CUARTO- No puede aplicarse una circunstancia modificativa por el simple hecho de que el acusado sea politoxicómano, más cuando no estamos ante un comportamiento que guarde relación con la necesidad de conseguir dinero con que sufragar sus adicciones y no se ha acreditado, ni siquiera por la declaración del recurrente, ausente del acto del Juicio, que estuviera bajo los efectos de alguna sustancia en el momento de ocurrir los hechos.

El Tribunal Supremo recuerda en sus sentencias de 18 de enero, 2 de junio, 30 de septiembre, 16 de octubre, y 30 de octubre del 2000 y 14 de mayo del 2003, entre otras muchas, que el artículo 21.2 del Código Penal incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada "a causa" de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1998 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los Tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Es asimismo doctrina reiterada del Tribunal Supremo, -cfr. Sentencias de 31 de mayo de 1995, 9 de febrero de 1996, 5 de mayo de 1998 y 27 de septiembre de 1999 entre otras-, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes.

Además la invocación del motivo carece de eficacia práctica real, pues a lo único que obligaría la concurrencia de una atenuante es a acudir a la mitad inferior de la pena y en este caso se ha impuesto la pena mínima.

Por todo lo explicado, el recurso que se examina deberá ser íntegramente desestimado.

QUINTO- Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Visto lo expuesto por las partes, los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala Acuerda dictar el siguiente: