Sentencia Penal 145/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 16, Rec. 299/2023 de 22 de marzo del 2023

PRIMERO. - La representación procesal de D. Leopoldo presenta recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid de fecha 7 de diciembre de 2021, por la que se le condena como autor de un delito de ROBO CON FUERZA en establecimento abierto al público, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la CE.

Tras una serie de consideraciones sobre el contenido del mencionado derecho y las exigencias que, para el dictado de una sentencia de condena, se derivan del mismo, el apelante considera que en el caso presente no existe prueba de cargo válida y suficiente para entender acreditado que el Sr. Leopoldo es autor del delito de robo por el que ha sido condenado. Sostiene que el único elemento incriminatorio que existe contra el acusado es el hallazgo de unos efectos que resultaron ser propiedad de la perfumería donde se cometió el delito cuando lo cierto es que tales efectos fueron encontrados en el exterior del vehículo en el que viajaban y fueron lanzados por otra persona que salió huyendo cuando detectó la presencia policial y que no pudo ser identificada. Nadie vio que el Sr. Leopoldo lanzara ningún efecto ni huir.

Incide la defensa del acusado en la versión exculpatoria de los hechos que éste ofrecido en el acto del juicio. Recuerda que D. Leopoldo viajaba al tiempo de ser identificado en un Renault Laguna que no es el vehículo BMW que intervino en el robo; que fueron interceptados por la Policía tiempo después de haberse producido los hechos; que no resultó reconocido por ningún testigo en las ruedas de reconocimiento practicadas; y que no se ha podido acreditar que las herramientas halladas en el coche hubieran sido utilizadas para la comisión del robo.

Por último, alega la parte que el hecho de que el Sr. Leopoldo se acogiera a su derecho a no declarar durante la instrucción no puede ser considerado como motivo de incredibilidad de la versión ofrecida en el acto del juicio.

SEGUNDO .- La representación procesal de D. Justiniano interpone recurso contra la misma sentencia alegando los siguientes motivos:

a) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Considera la parte erróneo el juicio de inferencia contenido en la sentencia pues resulta en realidad contradictorio con los hechos obrantes en la causa, estimando que el Juez parece basarse más en una creencia intima que en un análisis de los hechos en su conjunto, sin tomar en consideración aquellos que son beneficiosos para el acusado.

Partiendo de los indicios que son enumerados por el Juez a quo, estima el apelante que los acusados fueron localizados en el interior de un coche distinto del usado para la comisión del delito y cuarenta minutos después de suceder los hechos. Estima que la condena no puede sustentarse en el hecho de viajar en el mismo vehículo que un tercero que huye y deja caer a menos de 100 metros del vehículo una bolsa con dinero de la perfumería. Alega que las herramientas fueron localizadas en el maletero por lo que los ocupantes del coche no tuvieron por qué conocer su existencia y no fueron analizadas para comprobar las huellas dactilares que presentaban. E insiste en que, en el caso del Sr. Justiniano, éste iba caminando por la calle sin que el hecho de que lo hiciera a las cinco de la mañana pueda ser considerado un indicio de su participación en los hechos.

Considera, por tanto, el apelante que los indicios no están plenamente acreditados, no son relevantes y no están relacionados entre sí.

Añade la parte que las declaraciones de los agentes de la Policía que depusieron en el plenario contienen numerosas contradicciones (sobre si vieron al Sr. Justiniano tirar una bolsa y sobre el puesto que ocupaba en el vehículo) y que el acusado ha venido a negar en todo momento su participación en los hechos. Y considera llamativo que el mismo argumento que justifica la condena de los tres acusados por el delito de robo sirva para absolverlos del delito de receptación.

b) Error en la apreciación de las circunstancias modificativas al entender que, concurriendo en el caso del Sr. Justiniano la agravante de reincidencia con la atenuante cualificada de dilaciones indebidas, no procede la compensación entre ambas, por lo que, subsidiariamente a la petición de absolución, lo procedente sería fijar una pena de un año de prisión.

TERCERO .- La representación procesal de D. Leon recurre también la sentencia por los siguientes motivos:

a) Error en la valoración de la prueba e infracción del derecho a la presunción de inocencia.

Argumenta el recurrente que no existe en la causa ninguna prueba directa de la participación de los acusados en el delito de robo por el que han sido condenados. Ningún testigo les sitúa en la escena, tampoco grabaciones de cámaras de seguridad y el vehículo con el que los autores huyeron era un BMW y no el Renault Laguna en el que fueron localizados.

Considera que no puede estimarse un indicio de su participación el simple hecho de que los acusados viajaran en un vehículo que circulaba a altas horas de la madrugada a mucha velocidad y realizando giros bruscos. Tampoco el hecho de que otro ocupante del coche, no identificado, huyera a la carrera del coche. Y sí debe tenerse en cuenta que el Sr. Leon permaneció en el interior del vehículo, no trató de huir y no tenía por qué conocer el contenido de las bolsas que arrojó dicho individuo o el contenido del maletero de un vehículo que no era de su propiedad.

Alega que en modo alguno puede ser interpretado en contra del reo el hecho de que se acogiera a su derecho constitucional a no declarar al tiempo de prestar declaración como investigado o el hecho de que no identificaran a la persona que huyó, recordando que es a la acusación a la que corresponde la carga de probar la participación de los acusados en el hecho delictivo enjuiciado.

b) Error en el cálculo de la pena e inaplicación de la atenuante de adicción a sustancias estupefacientes. Considera a este respecto la parte recurrente que, en atención al art. 241.2 del CP, la pena prevista está comprendida entre uno y cinco años de prisión y que el órgano sentenciador impone la pena máxima sin tener en cuenta la concurrencia de la atenuante cualificada de dilaciones indebidas y la necesidad de aplicar la atenuante de drogadicción.

Estima, en este sentido, que el informe del SAJIAD acredita suficientemente que el acusado presenta una grave adicción a las sustancias estupefacientes y al alcohol lo que implica una disminución de la capacidad para controlar el deseo de consumo o un síndrome de abstinencia.

Y entiende que, concurrentes una atenuante y una agravante cualificada que se compensarían, la subsistencia de esta atenuante de drogadicción justificaría la rebaja de la pena en un grado y la imposición de seis meses de prisión o, al menos, la imposición de la pena mínima prevista (sin rebaja en grado) de un año de prisión, atendido que el robo se produjo en un establecimiento fuera de las horas de apertura y sin que se pusiera en peligro a nadie, se sustrajeron efectos por valor no superior a los 800 euros y la fuerza ejercida tampoco ha generado daños de consideración

TERCERO .- El Ministerio Fiscal impugna los tres recursos alegando que la sentencia dictada es plenamente conforme a Derecho, tanto desde una perspectiva de la valoración de la prueba como de la aplicación de los elementos normativos y de la doctrina legal que los interpreta. Añadiendo que sí se han practicado pruebas suficientes para enervar el principio de presunción de inocencia a la vista de las manifestaciones de los agentes y de la prueba documental y que, en realidad, los recurrentes pretenden que la Sala acepte, sin inmediación de la prueba personal, su propia e interesada valoración de la prueba sustituyendo el convencimiento del Juez de Instancia.

CUARTO. - Dado que los tres recurrentes coinciden en invocar, como motivo principal de sus respectivos recursos y base de la pretensión absolutoria en ellos contenida, la vulneración del derecho de presunción de inocencia al considerar, en síntesis, que la prueba indiciaria valorada por el Juzgado de lo Penal resulta extremadamente endeble y, por ello, insuficiente para enervar el mencionado derecho fundamental, procede hacer un estudio conjunto de tal motivo para, de resultar desestimado, entrar a continuación a valorar los expuestos por las defensas del Sr. Justiniano y del Sr. Leon sobre la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y sobre el proceso de individualización de la pena.

Efectivamente, tal y como la Juez a quo expone en su sentencia, el fallo condenatorio en ella contenido se sustenta en prueba indiciaria en la medida en que no existe ninguna prueba directa de la participación de los acusados en el robo cometido en la perfumería Clarel sita en la calle Villamanín nº 33 de Madrid, distrito de La Latina.

Partiendo, como recoge la sentencia, de la realidad del delito de robo con fuerza cometido en dicho establecimiento, a tenor del contenido del atestado policial y de las declaraciones testificales prestadas en el plenario que acreditan la realidad de la sustracción, es lo cierto que no consta que existieran testigos directos de los hechos capaces de identificar a sus autores; no consta que existieran en el establecimiento cámaras de seguridad que hubieran grabado imágenes de los autores; y tampoco que se hiciera en el lugar ninguna inspección técnico policial que permitiera la localización de huellas u otros vestigios que permitieran la identificación de los partícipes en el robo.

La sentencia fundamenta el fallo condenatorio en varios indicios que considera relevantes y que, sin embargo, son cuestionados por los tres recurrentes, de manera que corresponde a este órgano revisor analizar si, efectivamente, la prueba indiciaria practicada sobre la que se asienta la condena de los acusados resulta suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia que les asiste.

Recuerda la STS nº 531/2019, de 4 de noviembre, que " tanto la doctrina del Tribunal Constitucional, como la de esta Sala, han reconocido la validez de la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia (ver, entre algunas recientes, la SSTS 500/2015, de 24 de julio y 797/2015, de 24 de noviembre , así como las SSTC 133/2014, de 22 de julio y 146/2014, de 22 de septiembre )". Pero, recuerda la STS nº 747/2022, de 13 de septiembre, que: " En todo caso y en la medida en que la prueba indiciaria carece de una disciplina de garantía establecida legalmente, la jurisprudencia ( STS 215/2019, de 24 de abril , por todas) viene estableciendo una serie de parámetros para ponderar su capacidad convictiva, y son los siguientes:

a) El indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante, que aumentaría los riesgos en la valoración.

b) Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto a la prueba del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción etc.

c) Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único, aunque acreditado por distintas fuentes. La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza persuasiva, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar.

d) Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia.

e) La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos.

f) La prueba indiciaria exige, como conclusión de lo anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios- se deducen otros hechos-consecuencias. A través de esa motivación se cumplen las necesidades de control externo de la jurisdicción, mediante el régimen de recursos y el conocimiento por el ciudadano de la actuación de la función jurisdiccional, evitando la arbitrariedad. También el propio aplicador de la prueba realiza una constante verificación de la prueba y de sus exigencias".

Aplicando estas consideraciones al caso presente concluye la Sala que la prueba indiciara tomada en consideración por la Juez a quo cumple con tales requisitos.

Cabe, en primer lugar, destacar que todos y cada uno de los indicios que la Juez a quo considera concurrentes han quedado plenamente acreditados con la testifical ofrecida en el acto del juicio por los tres agentes de la Policía Nacional que prestaron declaración.

De su testimonio, plenamente coincidente entre sí, y del atestado policial en cuyo contenido se ratificaron, es posible deducir que, entre veinte y cuarenta minutos después del robo, los tres acusados fueron interceptados cuando viajaban en un Renault Laguna, de color negro, con matrícula .... XWN circulando a una velocidad excesiva por la Avda. Orcasur, la calle Campotejar y, finalmente, la calle Nívar, en el distrito de Usera.

El agente nº NUM001 que depuso en primer lugar explicó con claridad que, tras varios giros a gran velocidad por esas calles y de madrugada, motivo que justificó que siguieran al coche en cuestión, el vehículo se detuvo en seco en medio de la vía y del mismo salió corriendo un individuo que no lograron identificar pero al que vieron arrojar algo al suelo que, después, pudieron comprobar eran unas bolsas de plástico de la propia perfumería Clarel y de la empresa de seguridad Loomis que contenían dinero en billetes. Tales bolsas procedían del establecimiento tal y como reconoció la supervisora de la perfumería que también depuso en el acto del juicio.

El mismo agente relató que, mientras pedían asistencia a otros operativos en vista de la huida de uno de los ocupantes del coche, pudieron observar cómo otro de ellos, que resultó ser D. Justiniano, se bajaba del coche, arrojaba algo al suelo y se alejaba caminando de forma disimulada, motivo por el que también fue interceptado, comprobando que lo arrojado al suelo, a escasos metros del coche, era una bolsa de color naranja que contenía dinero en blíster.

Y finalmente manifestó que los otros dos ocupantes del coche permanecieron en él hasta que fueron identificados.

Los agentes nº NUM002 y NUM003 que también prestaron declaración en el plenario, y que conformaron el operativo de refuerzo o asistencia la noche de los hechos, verificaron el hallazgo de las bolsas que, según la declaración del otro agente, había lanzado el ocupante que huyó y, además, el conjunto de efectos localizados en el interior del coche que, considera la Sala, pueden dividirse en dos categorías:

a) Herramientas y efectos útiles para la comisión de delitos contra la propiedad tales como gorras, guantes y bragas - que comúnmente son utilizados para ocultar el rostro y para evitar dejar huellas -, destornilladores, llaves, linternas, mazo, hacha, palanca - propios para el uso de fuerza en las cosas - y una llave virgen utilizada para sustraer coches BMW que el agente nº NUM002 manifestó expresamente haber encontrado en el suelo del asiento del copiloto.

b) Efectos de procedencia ilícita (sillas de bebé y GPS) al haber sido reconocidos como sustraídos del interior del vehículo BMW, que también había sido robado, propiedad de D. Gervasio, quien declaró en este sentido en el acto del juicio.

Estima la Sala, por tanto, que este conjunto de indicios, acreditados fehacientemente mediante la prueba directa practicada en el acto del juicio, plurales y concomitantes permiten deducir, por inferencia lógica, la participación conjunta de los acusados en el robo con fuerza cometido en la perfumería. El hecho de que, un tiempo después de cometidos los hechos, los acusados fueran localizados en el interior de un coche que circulaba a excesiva velocidad atendidas la hora y las circunstancias del tráfico; el hecho de que en el interior de ese coche fueran hallados múltiples herramientas o utensilios habitualmente utilizados para la comisión de delitos de robo y algunos efectos relacionados con la sustracción de un BMW que pudo ser utilizado para el robo de la perfumería; y el hecho de que dos de sus ocupantes, el que no pudo ser identificado y el Sr. Justiniano, arrojaran al suelo, tras salir del coche, efectos directamente procedentes de dicho establecimiento, son indicios que conducen a considerar suficientemente acreditada la participación de los tres acusados en los hechos que vienen siendo enjuiciados.

No invalidan tal conclusión el conjunto variado de objeciones contenidas en los escritos de recurso que hacen un estudio individualizado de cada uno de los indicios olvidando que el proceso de inferencia exige una valoración conjunta de todos ellos.

Y así:

a) No constituye ninguna objeción el hecho de que, según manifestaron los propios agentes - aspecto de su declaración que las defensas sí consideran creíble -, el robo fuera cometido utilizando un vehículo BMW y no el Renault Laguna en el que fueron interceptados los acusados. Dentro del proceso lógico de inferencia es posible concluir que los acusados utilizaron un vehículo para la comisión del delito y otro para garantizar la huida y evitar su localización que, finalmente, fue fruto de la casualidad. A tal proceso contribuyen otros indicios acreditados como son el hecho de que en el interior del coche se localizara una llave virgen utilizada para la sustracción, precisamente, de vehículos de la marca BMW y el hecho de que se localizaran efectos procedentes del BMW con matrícula .... LYT propiedad del Sr. Gervasio que le había sido sustraído en la noche del 11 al 12 de septiembre.

b) Tampoco constituye objeción el hecho de que, entre el robo en el interior de la perfumería y la localización de los acusados, transcurriera, incluso, el período de cuarenta minutos que se recoge en el atestado y que han invocado todas las defensas en sus escritos. Este tiempo permitiría explicar, precisamente, el cambio de coche.

c) No se advierte, en contra de lo alegado por los recurrentes, ninguna contradicción en el testimonio de los agentes de Policía. El agente nº NUM001 declaró con claridad que observó cómo escuchó caer algo cuando el Sr. Justiniano salió del coche y que, después, pudo comprobar de qué se trataba. Y el hecho de que manifestara que dudara o no recordara con exactitud por cuál de las puertas del coche había salido D. Justiniano no puede considerarse sino una evidencia de que su relato era espontáneo y estaba afecto lógicamente por el transcurso del tiempo si tenemos en cuenta que los hechos tuvieron lugar hace más de cuatro años.

d) La declaración del agente nº NUM001 acredita fehacientemente que D. Justiniano se encontraba en el interior del coche y que salió del mismo, tras la huida de uno de los ocupantes, tratando de disimular su presencia. Y,

e) No puede obviarse que, siendo cierto que las herramientas, útiles y efectos fueron localizados en el maletero del coche, fue el propio Sr. Leon quien dijo que el vehículo lo conducía él porque se lo había dejado un amigo que, consta el folio 17 de los autos, se encontraba al momento de los hechos en prisión, por lo que difícil resulta atribuirle la responsabilidad de lo hallado en su interior.

Frente a este proceso de inferencia se alzaron las versiones exculpatorias que ofrecieron los tres acusados en el acto del juicio y que, concluyó la Juez a quo y concluye la Sala, no resultan creíbles.

Este Tribunal considera que, efectivamente, el hecho de que los tres acusados se acogieran en su día a su derecho legítimo y constitucional a no declarar y, por tanto, no ofrecieran hasta el día del juicio una versión exculpatoria de los hechos no puede ser interpretado en su contra.

Pero al margen de considerar que los términos en los que a este respecto se pronunció la Juez a quo no resultan del todo afortunados, es lo cierto que la sentencia no utiliza la falta de credibilidad de las versiones de los acusados como si de un indicio más a favor de la condena se tratara, sino que cumple con la obligación de valorar toda la prueba practicada en el acto del juicio.

Y teniendo claro que no es a la defensa a la que corresponde acreditar los hechos que determinan la participación de los acusados en el hecho delictivo, pues esta carga corresponde a la acusación, también lo es que, dispuestos a ofrecer una versión exculpatoria de los hechos que determine su absolución, corresponde al órgano de enjuiciamiento valorar la credibilidad de la misma y, para ello, su coherencia y su consistencia.

Pues bien:

- D. Leon tras negar rotundamente su participación en los hechos, manifestó que el coche se lo había dejado un amigo que en el atestado policial, como bien recuerda su defensa en el escrito de recurso, fue identificado como Eladio pero que resultó encontrarse en prisión a esa fecha. Relató que había quedado con Leopoldo para tomar algo y que éste le pidió si le podía llevar a casa de su novia. Y añadió que, después, le llamaron para ir a buscar "a alguien a Orcasitas" y, tras recogerlo, les paró la Policía pues fue esa persona que recogieron la que salió huyendo del coche al llegar los agentes. La declaración se presenta por tanto manifiestamente incompleta e ilógica para justificar su presencia en el mismo vehículo en el que viajaban los dos acusados que arrojaron al suelo efectos procedentes del robo de la perfumería.

- A idéntica conclusión se llega respecto del relato de D. Leopoldo que fue esencialmente coincidente con el de D. Leon.

- Y ya se ha valorado que la declaración de D. Justiniano resulta claramente contradicha por el testimonio coherente, lógico y persistente del agente de la Policía que le vio salir del coche y arrojar algo al suelo.

Así pues, procede confirmar la condena de los tres acusados por el delito de robo con fuerza en las cosas por el que han sido condenados.

QUINTO .- Entramos a analizar ahora el motivo subsidiario de recurso alegado por la defensa del Sr. Leon que invoca, como ya hiciera en el acto del juicio, la necesidad de apreciar la concurrencia de una atenuante de drogadicción en el acusado.

Para el análisis de esta cuestión resulta útil acudir al contenido de la STSJ de Madrid, de 11 de julio de 2019 (ROJ: STSJ M 5624/2019 - ECLI:ES:TSJM:2019:5624) que tras definir el concepto de drogadicción con referencia a la STS de 14 de marzo de 2017 y sus notas características (dependencia psíquica, tolerancia y dependencia física u orgánica) y tras recordar que la incidencia de tal fenómeno en la responsabilidad penal se encuadra dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal ( arts. 20.2 y 21.1 CP), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7ª ( SSTS 16/2009, 672/2007, 145/2007, 1071/2006 o 282/2004), establece como requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal:

1º) Un requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano cuya drogodependencia exigirá a su vez que sea una adicción grave y que sea una adicción antigua.

2º) Un requisito psicológico, o sea, que produzca en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo.

3ª) Un requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva y siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

Y 4º) un requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal. Así:

a) La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido la aplicación de la eximente completa del art. 20.2 únicamente cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS 21/2005, de 19 de enero). La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999). A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código Penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, bien hallarse bajo la influencia de un síndrome de abstinencia que le impida, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

b) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anular las capacidades volitiva e intelectiva, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo, lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP). Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

c) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP, es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas. La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

d) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.7 CP .

Siendo cierto que en el caso presente no existe acreditación de que el acusado hubiera consumido sustancias estupefacientes al momento de los hechos, también lo es que el informe del SAJIAD incorporado a la causa acredita que el acusado padece un síndrome de dependencia a la cocaína y al alcohol de larga evolución caracterizado por un consumo habitual de dichas sustancias y una vida desestructurada y marginal, con varios ingresos previos en prisión, de lo que es posible deducir la relación bidireccional entre el consumo de droga y la actividad delictiva de tal manera que aquél impulsa la comisión del hecho y éste sirva para seguir con sus hábitos e inclinaciones, quedando así justificada la apreciación de la atenuante de drogadicción del art. 21.2

La apreciación de esta atenuante tiene, necesariamente, efectos en el proceso de individualización de la pena al concurrir, de un lado, una atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y una atenuante simple de drogadicción y, de otro, una agravante de reincidencia. La concurrencia de unas y otra obliga a ponderarlas al amparo del art. 66.1.7ª del CP, concluyendo la Sala que la imposición de la pena máxima prevista conforme al art. 241.1 segundo párrafo es desproporcionada.

Comparte la Sala que la existencia en el penado de un total de nueve condenas previas por delitos de la misma naturaleza ha de ser tenido en consideración a la hora de determinar la pena a imponer atendiendo a la finalidad de prevención especial de la sanción, y ello justifica no proceda la rebaja de la pena a la inferior en grado. Sin embargo, la concurrencia de dos atenuantes, una de ellas cualificada, justifica la necesidad de imponer la pena en su mitad inferior pero por encima del mínimo legal atendidas las circunstancias mencionadas por la sentencia, esto es, el hecho de que el robo se cometiera por varias personas aprovechándose de la impunidad y facilidad para huir que concede la madrugada. Así, se fija en un año y seis meses la pena a imponer al Sr. Leon.

SEXTO .- En cuanto al proceso de individualización de la pena impuesta al Sr. Justiniano, estima la Sala que concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas con una agravante de reincidencia, las circunstancias del hecho y personales tenidas en consideración por la Juez a quo y que se recogen en la sentencia justifican sobradamente que no proceda la rebaja en un grado de la pena, pero no que se alcance el límite máximo de la mitad superior, debiendo fijarse, en coherencia con la pena impuesta a los demás acusados (en particular al Sr. Leon en quien concurre una atenuante más pero también un mayor fundamento de agravación) la pena en la de un año y seis meses de prisión.

SÉPTIMO.- No apreciándose mala fe ni temeridad, las costas de esta alzada se declaran de oficio ( art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.