Sentencia Penal 220/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 30, Rec. 1423/2022 de 22 de mayo del 2023

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

I. Los hechos declarados probados lo han sido en virtud de la prueba practicada en el acto del juicio oral, consistente en la declaración del acusado, agentes de la Policía Municipal que presenciaron los hechos, identificaron, registraron y detuvieron al acusado e incautaron al comprador la sustancia estupefaciente, y la declaración testifical de este ultimo. En cuanto a la naturaleza de las sustancias y su valoración, se ha practicado prueba pericial documentada al no cuestionarse la naturaleza y peso de las sustancias intervenidas ni su valor en el mercado ilícito.

II. La cuestión nuclear del juicio ha sido determinar si el acto presenciado por los agentes de la autoridad fue una venta de sustancia estupefaciente -como hemos estimado acreditado- o una posesión de droga para el consumo compartido, como sostiene el acusado y el testigo de descargo.

No se cuestiona abiertamente la versión de los agentes, sino el significado de los hechos que estos presenciaron. No obstante, hay un matiz, y es que uno de los agentes afirma que tras entregar la droga a Ricardo y recibir el dinero, el acusado hizo el ademán de marcharse y salir, mientras que los implicados sostienen que habían comprado la droga para un consumo compartido, ya que era el cumpleaños de Ricardo (en realidad al día siguiente, ya que los hechos suceden en la tarde del 21 de enero y la fecha de nacimiento del testigo es el NUM003, dato que aparece en el folio 2 del atestado y por tanto no es concluyente acerca de la relación existente entre ambos y el motivo de su encuentro).

Pese a la explicación dada por el acusado, con el apoyo de un testigo, estimamos que lo presenciado por los agentes fue, sin género alguno de duda, un acto de venta de sustancia estupefaciente.

En primer lugar diremos que la versión dada por los implicados es, cuanto menos, confusa y contradictoria, ya que aunque se sostiene un consumo compartido de la sustancia lo cierto es que el abono íntegro de la misma lo realiza Ricardo y la droga se la queda este. Las explicaciones dadas por el acusado y el testigo sobre con qué dinero se compró la droga y que puso cada uno son inconsistentes. Lo único que queda claro es que la única persona que puso dinero para sufragar el consumo de sustancia fue el testigo, Ricardo.

Y los hechos descritos no casan con lo que sería una posesión de sustancia para el consumo compartido. Esa situación se produce cuando una persona asume la encomienda de un grupo del que forma parte para adquirir sustancias estupefacientes que van a ser consumidas por ese mismo grupo en un lugar cerrado y sin riesgo de que la droga se transmita a terceras personas. Por tal motivo el comprador de la sustancia, cuando es interceptado, se encuentra en posesión de una cantidad de droga que excede lo que normalmente se estima propio del autoconsumo, lo que se explica porque la sustancia no es para consumo propio sino de un grupo de personas.

En el presente caso, sin embargo, el acusado se encuentra en posesión de una única dosis de cocaína, de 0,37 gramos de sustancia pura, es decir, lo que viene a constituir una dosis individual y la entrega a otra persona y de forma inmediata recibe a cambio 30 euros que coge y hace ademán de retirarse. Es evidente que el acusado y el testigo no iban a compartir la sustancia en ese momento, que la misma la abona íntegramente el testigo y que este se queda con ella para, seguramente, volver a su domicilio, dado que es una vivienda del mismo portal en el que se produjo la transacción. Ningún sentido tiene que si se trataba de un consumo compartido los implicados no entraran sin más en la vivienda del testigo y allí, lejos de la vista de terceras personas, consumieran la sustancia estupefaciente. De hecho si el acusado hubiera sido interceptado antes de la venta -los agentes sospecharon de su actitud nerviosa y vigilante en la calle- no habría habido razón para imputar un acto de tráfico, pues la cantidad intervenida es compatible con un autoconsumo esporádico.

La versión del acusado tiene una única razón de ser en su finalidad autoexculpatoria. Y en cuanto al testigo, por más que apoye la versión del acusado -si bien de forma como mínimo confusa-, las explicaciones dadas pugnan con las máximas de experiencia de tal manera que la Sala considera que son consecuencia del intento de proteger a quien le suministró la sustancia estupefaciente, patrón de comportamiento que es muy común cuando se trata de consumidores de drogas cuyo testimonio confronta con el de los agentes de la autoridad, a veces de forma abierta, como cuando se niega el hecho mismo del intercambio de droga por dinero.

Baste señalar al respecto que otorgar mayor credibilidad a la declaración de los agentes respecto del testimonio de un comprador y la versión del acusado se corresponde con las máximas de experiencia, como señaló el Tribunal Supremo en la Sentencia de 23 de febrero de 2011, nº 77/2011 , que decía:

"La sentencia Tribunal Supremo 2.12.98 (RJ 1998, 10079), recordó que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical, adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios. Igualmente la STS. 10.10.2005 (RJ 2005, 8322), precisó que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE., máxime cuando no nos encontramos con supuestos en los que la Policía está involucrada en los hechos como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...), o como sujeto activo (delitos de detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, lesiones, etc.), supuestos en los que no resultaría aceptable, en línea de principio que sus manifestaciones policiales tuvieran que constituir prueba plena y objetiva destructora de la presunción de inocencia por sí mismas. Y no podría ser así porque cualquier sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas. De manera que las aportaciones probatorias de los agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente derivara, no del a priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de confrontación con los restantes materiales probatorios aportados por las partes.

"No otra cosa ha acaecido en el supuesto enjuiciado en el que la Sala analiza tales declaraciones que cumplen con las exigencias formales establecidas en los arts. 297 y 717 LECrim . y las reputa prueba de cargo relevante y apta para desvirtuar la presunción de inocencia reconocida a los acusados, y asimismo valora la credibilidad de los testigos compradores que negaron haber adquirido de los acusados la droga que les fue intervenida.

En este sentido se trata de testigos adquirentes de droga, presumiblemente adictos a la misma. Su posición en el juicio -dice la STS. 1415/2004 de 30.11 (RJ 2005, 362) - es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le va a acarrear seguras y graves represalias, no sólo por lo que en sí supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones futuras. A su vez, la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesita en lo sucesivo puede constituir un condicionante para declarar judicialmente con verdad ante la posibilidad de sufrir el tan temido síndrome de abstinencia.

En definitiva, negar la realidad, encubriendo al suministrador de la sustancia tóxica, elimina todos los riesgos posibles, salvo una remota y poco probable condena por falso testimonio. Por todo ello, el testimonio de un adicto comprador para acreditar una transacción implicando al vendedor no ofrece garantías y se halla desacreditado ante los Tribunales de justicia, según nos muestra la experiencia judicial diaria. La poca relevancia de ese testimonio, permitiría entenderlo en el sentido más favorable al reo y aun así, no tendría repercusión en la convicción del Tribunal, ya formada a través de otras pruebas más serias y fiables."

Insistimos, no se trata de inferir a través de indicios la realización de un acto de tráfico. Hay prueba directa de los hechos a través del testimonio de los agentes de la autoridad que ven la transacción. Aunque se quiere dar una explicación alternativa de lo presenciado, entendemos que sin margen alguno de duda se trató de un acto de venta de la sustancia, sin atisbo alguno de un comportamiento de adquisición de droga para el consumo compartido entre el acusado y quien le pagó 30 euros por la sustancia, por las razones que venimos exponiendo.

SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos descritos son constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto en el artículo 368 del Código Penal.

I. El objeto de la conducta típica aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Tal expresión constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, que hay que integrar por remisión a la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961, y al Convenio sobre Psicotrópicos, firmado en Viena, el 21 de febrero de 1971, a cuyas listas reenvía la doctrina jurisprudencial.

A tenor de esta normativa internacional, la cocaína intervenida tiene el carácter de sustancia estupefaciente. Esta sustancia constituye droga gravemente nociva para la salud, según doctrina jurisprudencial reiterada hasta el presente ( SSTS entre otras, de 7 de julio de 1988 y 21 de diciembre de 1989).

II. El elemento objetivo, en su vertiente dinámica, está representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a su mera posesión con este último fin ( Sentencias de 19 de setiembre y 21 de diciembre de 1983; 31 de enero y 10 de abril de 1984), tal y como reflejan los hechos probados.

El acusado realizó un acto de tráfico de sustancias estupefacientes, al haber vendido una papelina con cocaína a otra persona, acto de tráfico que incardina su conducta en los términos generales del art. 368 del Código Penal.

III. Se precisa, en fin, la concurrencia de un elemento subjetivo: el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico; de su ilicitud; y un ánimo tendencial, dirigido a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo, mediante el cultivo, fabricación o tráfico de aquéllas, que hemos entendido acreditado en la presente causa.

IV. Entiende la Sala, aunque no se ha postulado expresamente por la defensa, que concurre el subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del Código Penal.

El párrafo 2º del art. 368 del Código Penal autoriza a imponer la pena inferior en grado cuando la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable lo permitan.

Sobre el particular, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 859/2013 de 21 octubre . (RJ 2014\457) expone que "Hay que reiterar de la mano de una jurisprudencia ya consolidada (por todas STS 586/2013, de 8 de julio (RJ 2013, 6744)) que el art. 368.2º del CP vincula la atenuación a dos parámetros que no han de exigirse acumulativamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, (escasa entidad del hecho) o menor culpabilidad (circunstancias personales)-. No es imprescindible la concurrencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero (RJ 2011, 314); 51/2011, de 11 de febrero (RJ 2011, 1941); y 448/2011, de 19 de mayo (RJ 2011, 4011), o 570/2012, de 29 de junio (RJ 2012, 8035), entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones, pero no necesariamente ha de señalar elementos positivos en los dos ámbitos. La aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Sí queda legalmente excluida la atenuación cuando se da alguno de los supuestos de los arts. 369 bis o 370 del Código Penal.

"La "escasa entidad del hecho" es un requisito insoslayable, que no puede eludirse de ninguna forma. Así como respecto de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin exigir que concurra alguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de "escasa entidad".

"No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "notoria importancia" ( art. 369.1.5ª CP). Hay que vencer la tentación de crear una especie de escala de menos a más: i) cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad); ii) escasa cuantía (368.2º); iii) supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º); iv) notoria importancia (art. 369.1.5ª); y v) cantidad superlativa (art. 370). El art. 368.2º se mueve en otra secuencia no coincidente con esa especie de gradación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. No se está hablando de "escasa cantidad", sino de "escasa entidad". Hay razones distintas al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de "escasa entidad" (sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...).

El precepto obliga a valorar también las circunstancias personales del autor. Pero así como en cuanto a la entidad del hecho sí requiere que sea "escasa", en este segundo parámetro se abstiene de exigir circunstancias que militen en pro de la atenuación. Sólo obliga a ponderar esas circunstancias personales."

Pues bien, teniendo en consideración lo anterior, hemos estimado aplicable el tipo atenuado invocado basándonos en la escasa entidad del hecho.

Para ello hemos tenido en consideración ante un único acto de venta de una cantidad de sustancia estupefaciente de muy pequeña cuantía y valor. Es cierto que el acusado había sido condenado ya en una ocasión por tráfico de sustancias estupefacientes, dos años antes, pero no existen indicios, o al menos no hay investigaciones anteriores o posteriores al hecho, de que lo ocurrido sea consecuencia de la dedicación por parte del acusado a una actividad habitual de venta de estupefacientes que permita contextualizar el hecho en una conducta de mayor gravedad. Tampoco se le intervinieron cantidades significativas de dinero ni otras sustancias estupefacientes que, presumiblemente, pudieran dedicarse al tráfico. El art. 368 solo prohíbe la aplicación del subtipo cuando se dan las circunstancias del 369 bis y 370, lo que no es el caso.

No se han aportado circunstancias personales del sujeto que aconsejen decididamente la aplicación del precepto. Pero tampoco constan motivos que desaconsejen la aplicación del subtipo atenuado.

En este sentido, en la sentencia 678/14, de 17 de septiembre de 2014, dictada por esta misma sección de la Audiencia Provincial, mediante escrito conjunto de conformidad, se aceptó la aplicación del tipo atenuado en el caso de posesión preordenada al tráfico de cuatro bolsas con sustancia estupefaciente, una de ellas con 21 comprimidos, con un valor de la sustancia superior a 2.000 euros y estando en posesión de 490 € fruto del tráfico ilícito de estupefacientes. En la Sentencia 527/2016 se contempló el caso de una venta de una papelina de cocaína de 0'890 gramos, con un 16'3 % de riqueza, interviniéndose al acusado otras nueve papelinas con un peso de entre 0,8 y 0,9 gramos y pureza de en torno al 15 %, aplicándose el subtipo atenuando pese a declarar que las mismas estaban destinadas al tráfico.

Más recientemente y en relación con ventas de pequeñas dosis de cocaína, se han sentenciado en esta sección con conformidad de acusación y defensa supuestos en que el acusado resultó poseer en diversas dosis 0,723 gr. de cocaína con una riqueza media del 80,6%, así como 0,444 gr; 0,441 gr; 0,360 gr; y 0317 gr. respectivamente de cocaína, con una riqueza medida del 79,9%, ascendiendo en total a 1,830 gramos de cocaína pura que hubiera obtenido en el tráfico ilícito un precio tal por dosis de 437,75 euros, además de otras cantidades de hachís y marihuana ( Sentencia de 14 de noviembre de 2022, dictada en el procedimiento abreviado 1054/2022, mediante escrito conjunto de conformidad , acordándose también la suspensión de la ejecución), o la incautación tras su venta de tres bolsitas con una sustancia que posteriormente analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 0,056 gr., 0,387 gr. y una pureza del 63,7%, 80% y 80,9%, respectivamente (0,657 gr. de cocaína pura), además de otras once bolsitas con heroína y un envoltorio de resina de cannabis, aparte de 700 euros procedentes de la actividad ilícita ( Sentencia de 30 de marzo de 2022, procedimiento abreviado 451/2021, conformidad con los dos acusados por estos hechos).

Teniendo en cuenta lo expuesto, consideramos que la adecuada represión del acto de tráfico que enjuiciamos, en el que se intervino una única papelina de estupefaciente, reclama la aplicación del párrafo 2 del art. 368 del Código Penal.

TERCERO.- Participación del acusado.

De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, Maximiliano, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P), con arreglo a los razonamientos que se han expuesto.

CUARTO.- Circunstancias modificativas y Penalidad.

I. Concurre la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8º del Código Penal, ya que al tiempo de los hechos el acusado había sido ejecutoriamente condenado y tenía suspendida una pena por la comisión de un delito contra la salud pública.

II. No estimamos concurrente la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2 del Código Penal. Ciertamente se solicitó prueba pericial mediante informe del SAJIAD, que se reiteró en el acto de la vista, donde se denegó dado que el acusado no estuvo disponible para su realización.

En todo caso, que se aceptara la prueba en su momento no implicaba que la misma fuera necesaria, a efectos de suspender la vista, para acreditar una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. Y ello porque al tiempo de los hechos (2022) el acusado fue sometido a análisis toxicológicos con resultado negativo a todas las sustancias, incluida la cocaína.

La defensa, pese a que solicitó un informe del que dijo no disponer, finalmente lo aportó como prueba documental y, aunque referido al año 2017, ya entonces se detectó únicamente consumo de cocaína y en el informe se concluyó tras la exploración que "Desde este servicio, no se considera en el momento actual la presencia de un trastorno por consumo de sustancias psicoactivas, aunque esto no descarta el que lo haya podido presentar en el pasado."

Por consiguiente, no hay el más mínimo indicio de un trastorno significativo por consumo de sustancias estupefacientes al tiempo de los hechos.

III. Alega la defensa la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal.

Los hechos sucedieron en enero de 2022 y la instrucción, que requirió el análisis de la sustancia intervenida, concluyó el 6 de julio, dictándose auto de apertura de juicio oral el 12 de septiembre, tras presentarse escrito de acusación. La causa se recibió en esta Audiencia el 2 de noviembre y el 8 de noviembre se dictó auto de admisión de pruebas y se señaló el juicio para el día 8 de mayo de 2023, seis meses después. Se trata de lapsos de tiempo razonables para la instrucción y trámites previos y aunque la demora en la vista oral va más allá de lo materialmente necesario, debido a la saturación de la agenda de señalamientos, y algunos plazos podrían haberse acortado, en modo alguno se ha producido una dilación indebida y extraordinaria que, de acuerdo con los criterios uniformes de esta sección al menos ha de comportar un lapso de tiempo de dilación de un año, descontados los periodos de tiempo necesarios para la tramitación de la causa y la citación de las partes y testigos al acto del juicio oral.

En definitiva, un hecho sucedido el 22 de enero de 2022 se enjuicia en mayo de 2023, lo que es suficientemente expresivo de la absoluta falta de fundamento de la atenuante invocada.

IV. Para fijar la pena en concreto primeramente hemos de degradar la pena en un grado, fijando el marco penal entre un año, seis meses y un día y tres años de prisión y multa de entre 45 y 89 euros aproximadamente, según el valor de la sustancia. A continuación, de acuerdo con la regla del artículo 66.1.3º, procede imponer la pena en la mitad superior, esto es, entre dos años, tres meses y un día y tres años de prisión y tres años, pena que se impone en la extensión, superior al mínimo legal por la naturaleza de la agravante pero sensiblemente inferior al mínimo, de dos años y tres meses de prisión, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y en cuanto a la multa en extensión de 70 euros, con un día de privación de libertad en caso de impago.

Se dispone también el comiso de la sustancia intervenida, tal y como prevé el art. 374 del Código Penal, acordándose su inmediata destrucción así como la de las muestras obtenidas.

QUINTO.- Costas procesales.

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables del delito.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY