Sentencia Penal 323/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 1962/2023 de 22 de mayo del 2024

PRIMERO.- Se fundamenta el recurso de apelación contra la sentencia absolutoria dictada en los siguientes motivos:

1º.- Infracción del art 173.4 cp por cuanto la valoración jurídica efectuada por el Juzgado en la resolución recurrida contraviene el espíritu y la interpretación efectuada por la doctrina y Jurisprudencia sobre tipo penal de injurias o amenazas leves.

Así, en el relato de hechos probados de la sentencia apelada se recoge que hay numerosos mensajes que se producen en un espacio prolongado de tiempo, cuatro meses, por lo que los mismos han tenido que pensarse. Frente a esto no puede argumentarse o justificarse el contexto de unas relaciones de pareja deteriorada, pues ello supondría reconocer el derecho a insultar y vejar de manera continuada en situaciones de conflicto.

El ánimo de vejar es claro, por cuánto las palabras que escribe el acusado son graves insultos, objetivamente vejatorios, y del contexto en que se realizan, se deduce claramente el ánimo de menosprecio del denunciado a su ex novia.

2º.- Errónea valoración de la prueba en lo afectante a la afirmación de la sentencia de que estamos antes mensajes con insultos por parte ambas partes. Y ello porque el investigado en su declaración en la vista oral reconoció la existencia de los insultos y para justificar su conducta afirmó que los insultos fueron por las dos partes, de ella hacia él también, por lo que mostró en la vista los mensajes de texto que tenía en el móvil a la LAJ, que lo leyó dando fe de los mismo. Sin embargo de los mismos no se desprende ningún insulto al denunciado por parte de Saray, por lo que no se puede compartir la afirmación que hace el Tribunal de instancia sobre la existencia de insultos mutuos entre las partes y concretamente el 23 de abril de 2023 en los que Saray le dice. "lo mierda que eres." Incluso aunque dicho mensaje existiera, se trata de un solo mensaje de un único día frente a la continuidad durante cuatro meses de palabras insultantes y vejatorias del denunciado.

La interpretación que hace la sentencia "a quo" sobre que los insultos eran mutuos es errónea y contraria a toda lógica pues no existe proporción entre la cantidad ingente de mensajes llenos de insultos graves y vejaciones del denunciado hacia Saray, frente un único mensaje de un día en el que Saray explota y le dice "lo mierda que eres" al denunciado.

La testifical prestada por Pascuala, amiga de Saray , tampoco ha sido adecuadamente interpretada y valorada por el Tribunal de instancia pues la misma afirmó que había leído todas las conversaciones y que existen mucho insultos por parte Bastián hacia Saray, y que los mensajes son por celos del investigado, paranoias, recriminado a su ex novia que esté con otros hombres.

En atención a lo expuesto se interesó que, con estimación del recurso formulado, se revoque la sentencia de instancia dictándose otra por la que se condene a D. Bastián como autor de un delito de injurias y vejaciones leves del art 173.4 CP, a la pena de localización permanente de 20 días y accesorias que por imposición legal correspondan.

El Ministerio Fiscal se opuso a la estimación del recurso toda vez que según la vigente jurisprudencia y doctrina del Tribunal Constitucional en orden a la valoración de la prueba en segunda instancia, tratándose ésta de pruebas de naturaleza personal, como sucede en el presente caso, se vulneraría el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el Juzgado o Tribunal, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procediese a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el Juez de instancia. Por ello no es dable, en sede de recurso de apelación, el dictado de sentencias condenatorias sustituyendo a las de signo absolutorio cuando, como en este caso, la distinta valoración probatoria realizada por el órgano "ad quem" se refiriese a medios probatorios de naturaleza personal que no hubieran sido percibidos de forma directa por el órgano competente para resolver la apelación.

Siendo así las cosas, estando basada la prueba en la existencia de versiones contradictorias, toda vez que entre las partes existe un enfrentamiento prolongado y enconado, dado que se han separado, con una mala relación de afectividad, no puede calificarse de ilógica o arbitraria la valoración efectuada por el Juzgador.

La defensa del acusado se opone a la estimación del recurso porque según consolidada jurisprudencia, la valoración de la prueba en el proceso penal debe ser realizada por el juez de instancia, puesto que es ante él que desarrolla su práctica con sujeción a los principios de inmediación, oralidad, publicidad, concentración y contradicción y la revisión de dicha valoración de prueba en vía de recurso debe limitarse a determinar si existen pruebas de cargo válidamente introducidas en el juicio y si la valoración llevada a cabo por el juez de instancia obedece a las reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica, de manera que sólo pueden modificarse, en vía de recurso, los hechos declarados probados, cuando dichas pruebas de cargo válidas no existen, en cuyo caso se vulneraría el derecho a la presunción de inocencia o cuando la valoración realizada haya sido evidentemente incongruente o arbitraria.

Desde esta perspectiva aduce la defensa que tanto el investigado, como denunciante y testigo han declarado que se han estado bloqueando y desbloqueando de manera regular, han seguido teniendo contacto a pesar de haber roto la relación. Además, la testigo y amiga de la denunciante declaró que en los mensajes que pudo ver ella hay insultos por las dos partes, especificando que en cuanto al episodio ocurrido el día 24 en realidad fue entre ella y el investigado. Tal y como consta en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, D. Bastián no tenía ánimo de injuriar o vejar a la denunciante, ya que las expresiones se encontraban dentro de un estado anímico de ofuscación o arrebato. Las expresiones de D. Bastián dentro de la gran tensión ambiental, pierden su valor intrínseco , aunque se trate de expresiones de uso común lamentable y de pésimo gusto. Tal y como ha declarado el denunciado, a pesar de estar rota la relación, la denunciante sigue quedando con su ex pareja y pasando la noche en su casa, hecho que le desconcertaba totalmente.

En suma las distintas pruebas practicadas válidamente en el plenario han sido valoradas racionalmente por el juzgador.

SEGUNDO.- La Juzgadora justificó en la sentencia apelada el pronunciamiento absolutorio sosteniendo lo siguiente : "(...) En el presente caso, nos encontramos ante una situación deteriorada entre ambos, fruto de la separación, en la que ambos se han estado bloqueando y desbloqueando de manera regular, la comunicación ha sido bidireccional puesto que tienen mascotas en común y lo cierto es que ambos cada vez que se relacionan, se insultan , tal y como se desprende de los mensajes aportados y de la testifical practicada, en la que una de las mejores amigas de la denunciante manifestó que en los mensajes que pudo ver que hay insultos por las dos partes, especificando que en cuanto al episodio ocurrido el día 24 en realidad fue entre ella y el investigado.

Apreciando la prueba practicada, se concluye que si bien es cierto la existencia de las expresiones a las que se hace referencia en los hechos probados de esta resolución, la situación y el contexto en el que se producen diluyen los datos objetivos que podrían afirmar la existencia del ánimo de injuriar con clara finalidad difamatoria o de vejar en los términos expuestos.

En este sentido es significativa la sentencia de 30 de mayo de 2000 de la Sección 3.ª de la AP Badajoz, al indicar que "tal ánimo de injuriar aparece atenuado o anulado cuando las frases proferidas responden a un estado anímico de ofuscación o arrebato pasional que carece del trasfondo pleno de deshonra del ofendido, de tal suerte que deben distinguirse las llamadas injurias imprecativas que constituyen lo que vulgarmente se entiende como insulto, de las llamadas "ilativas", que implican cálculo y meditación y que tienen una clara finalidad difamatoria".

Por tanto, al amparo del artículo 24 de la CE , procede absolver al denunciado del delito leve por los que vienen siendo acusado, declarando las costas de oficio de conformidad con los artículos 239 y 240 del CP .

Faltando uno de los requisitos necesarios para la adopción de la orden de protección interesada, cual es la existencia de indicios fundados de la comisión de delito, tal y como se desprende del artículo 544 ter de la LECrm., no ha lugar a adoptar la misma.

TERCERO. - Con carácter previo al análisis de la cuestión planteada en el recurso referente a la indebida valoración probatoria de la prueba por parte del Juzgador de Instancia, resulta procedente invocar algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del propio recurso de apelación, tal como ha venido a configurarse, no sólo en su regulación legal, sino además por su delimitación jurisprudencial.

En efecto, y según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las STC núm. 102/1994, núm. 17/1997 y núm. 196/1998, la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, como asimismo ha reflejado la doctrina (por todas las STAP Madrid, Sección 23, núm. 754/2016 de 27/12 y núm. 453/2016, de 11/07) "este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no impide que, en relación con las pruebas testificales y declaración de los implicados, el Juzgador de instancia se encuentre en una posición privilegiada para su valoración, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio con observación del principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones, que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quién o quiénes son los declarantes que se ajustan a la realidad, y, en definitiva, evaluar la prueba conforme a los parámetros del artículos 741 LECRIM".

En el supuesto de un pronunciamiento absolutorio, ya la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 18/09/2002, estableció en el último párrafo de su Fundamento Jurídico Primero que "En casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción".En consecuencia, es criterio constitucional unánime que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el Tribunal de Apelación sustituir el criterio del Juzgador a quo, ya que carece en tales casos de las condiciones exigidas por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH).

En consecuencia la jurisprudencia ( STC núm. 170/2002 de 30/09 y núm. 200/2002 de 28/10) obliga a respetar la valoración probatoria realizada por el Juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el Órgano Judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra ( STC núm. 20/12/2005). Tal criterio fue posteriormente reiterado por la STC del Pleno de 11/03/2008, al señalarse que "el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un "límite" para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC núm. 197/2002, de 28/10, FJ 2; y núm. 192/2004, de 2/11, FJ 2) derivado "del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal" ( STC núm. 192/2004, y núm. 167/2002).

En los mismos términos se pronuncian numerosas Sentencias posteriores al señalar que "la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción" (por todas, SSTC núm. 197/2002, de 28/10, núm. 198/2002, de 28/10, núm. 28/2004, de 4/03, núm. 50/2004, de 30/03, y núm. 31/2005, de 14/02).

Por ello, cabe afirmar que "la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo Penal sustente una condena sobre su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido, esto es, sin inmediación en pruebas cuya valoración requiere la garantía de inmediación" ( STC núm. 112/2005, de 9/05, FJ 9), por formar "parte del derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. Esta exigencia de inmediación de la práctica de este tipo de pruebas respecto al órgano judicial que las valora perdería su finalidad de garantía de la defensa efectiva de las partes y de la corrección de la valoración si una instancia superior pudiera proceder a una nueva consideración de los testimonios vertidos en el juicio a partir de la fundamentación de la Sentencia recurrida o de la sola constancia documental que facilita el acta del mismo" ( SSTC núm. 105/2005, de 9/05, FJ 1; núm. 111/2005, de 9/05, FJ 1; y núm. 185/2005, de 4/07, FJ 2).

Es, por tanto, jurisprudencia reiterada ( STC de 28/04/2009, 115/2008, de 29/09 y núm. 49/2009, de 23/02), la que afirma que "en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) en supuestos de condena en segunda instancia, que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por ello, se ha apreciado la vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en los que, tras ser dictada una sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una sentencia condenatoria justificada en una diferente valoración de pruebas, como las declaraciones de los acusados o declaraciones testificales, que, por su carácter personal, no podían ser valoradas de nuevo sin su examen directo en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción" ( STC núm. 49/2009, de 23/02).

En consecuencia con lo expuesto, este Tribunal ad quem no puede sustituir la valoración de la prueba que realiza el Magistrado de instancia respecto a la declaración de las partes y de los testigos, a partir de la cual llega a una conclusión absolutoria, ni siquiera por el visionado de la grabación del acto del juicio oral, ya que el Tribunal de Apelación no ha tenido inmediación en la práctica de dichas pruebas, puesto que dicha inmediación supone que las pruebas se llevan a cabo en presencia del Órgano Judicial que las valora, todo ello salvo aquéllos supuestos en los que, a partir de la valoración de dicha prueba, se llegue a conclusiones arbitrarias o irrazonables.

Así, respecto al visionado de la grabación del acto del juicio oral, la doctrina ( STC de 18/05/2009) también ha señalado que el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en quien juzga ante sí a quien declara, como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

Esta doctrina fue también objeto de análisis por la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que, en desarrollo de numerosas resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la condensó en su STS de 4/06/2014, en la que llegó incluso a un punto más avanzado que el que había establecido en la Sentencia núm. 278/2014 de 2/04, determinando la improcedencia de llevar a cabo a través de la vía de recurso una modificación de los hechos probados basándose en una valoración de pruebas que no tengan estricto carácter personal, sin oír directamente al acusado absuelto. Tal criterio ha resultado confirmado sin ambages en la STC núm. 191/2014, de 17/11 (Recurso de amparo 293/2014) en la que se afirmó que no cabe la revocación de sentencias de contenido absolutorio, en el marco de un proceso con todas las garantías, sin que el Tribunal de apelación no sólo celebre vista, sino que en ella oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación, y poder así corregir la efectuada por el órgano de instancia (FJ 3).

El Alto Tribunal se ha pronunciado en STS de 17/11/2014 en idéntico sentido, manifestando que "para que el Tribunal de apelación modifique los hechos probados de la sentencia de instancia para establecer otro relato que conduzca a la condena es condición indispensable que cuente, en condiciones de publicidad, oralidad e inmediación ante el mismo Tribunal, con las declaraciones de acusado, peritos y testigos. En otro caso es constitucionalmente imposible modificar el relato absolutorio".

Esta doctrina se sigue manteniendo desde Estrasburgo en las sentencias del TEDH, de fecha 29 de marzo de 2016, dictada en el asunto Gómez Olmeda c. España (Demanda núm. 61112/12) y en la de 24/09/2019, en el asunto Camacho Camacho c. España (demanda núm. 32914/16), en la que, con cita de la reiterada jurisprudencia de dicho Tribunal, se concluyó que, pese a que la Sala de Apelación (la Audiencia Provincial) no modificó los hechos del caso, según lo establecido por el Tribunal penal en primera instancia (Juzgado de lo Penal) sino que se había limitado a redefinirlos desde un punto de vista jurídico, al condenar a quien había resultado absuelto "sin oírlo", la Audiencia Provincial incumplió los requisitos de un proceso equitativo, afirmando por ello que "se ha vulnerado por tanto el artículo 6.1 del Convenio", ya que "conforme a la consolidada doctrina expuesta, cuando el tribunal de instancia haya establecido los hechos probados, tanto objetivos como subjetivos, sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria, requiere una audiencia pública en la que se pueda oír al acusado que niega la comisión del hecho imputado y en la que se practiquen las pruebas personales que fueron valoradas en la instancia, con la finalidad de permitir una nueva valoración por el tribunal que resuelve el recurso tras presenciar su práctica". Se señaló, además, en la segunda sentencia dictada que "el Tribunal Europeo de Derechos Humanos consideró probado que el demandante y su abogado asistieron a la vista pública celebrada ante la Audiencia Provincial, pero observó que el examen directo, personal y contradictorio del demandante, y de determinados testigos, no tuvo lugar durante la vista, por lo que se consideró que el Audiencia Provincial realizó una valoración "ex novo", tanto objetiva como subjetiva, de los hechos probados en primera instancia, sin que el demandante tuviese la posibilidad de ser oído para poder impugnar, tras un examen contradictorio, la nueva apreciación efectuada por la Audiencia Provincial. Se declaró la vulneración del artículo 6.1 (derecho a un proceso equitativo del convenio)".

CUARTO.- Cuestión distinta a la desarrollada en el fundamento anterior es que, bajo la excusa de apreciación de pruebas personales, gocen de inatacabilidad sentencias absolutorias irrazonables, arbitrarias, meramente intuitivas o sin auténtica motivación (STAP Murcia, Sección 3º, núm. 419/2016, de 4/07) ya que la solución para esos casos se halla en la solicitud de nulidad.

Lo que ocurre es que desde la reforma del art. 240.2 LOPJ., operada por LO núm. 19/2003, de 23/12, no es posible decretar de oficio la nulidad de una sentencia de instancia, si no lo demanda así el recurso.

Por lo tanto, la única posibilidad de dejar sin efecto la sentencia absolutoria dictada, anulándola y retrotrayendo las actuaciones, tendría que fundarse en la constatación que la misma ha incurrido en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, dado que la Sala no puede modificar el juicio valorativo del Juzgador de instancia, ni corregir sus conclusiones, ni cifrar un nuevo relato de hechos probados y fundar en el mismo una condena sin haber practicado la prueba personal, bajo los principios que rigen la vista oral.

Dicha doctrina ha sido, a su vez, recogida en la Ley núm. 41/2015, de 5/10 de modificación de la LECRIM., para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que se aplicará a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor, que introduce un párrafo tercero en el apartado 2 del art. 790, que queda redactado del siguiente modo: «Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada». Complementa lo anterior lo dispuesto en el artículo 792.2: «La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa».

El sentido del precepto parcialmente trascrito no permite demasiadas interpretaciones, pues, según reciente jurisprudencia (ST TSJ de Madrid, núm. 183/2020, de 23/06, STAP Almería, Sección 3, núm. 21/2017, de 1901; Burgos, Sección 3, núm. 372/2016, de 15/11; IIles Balears, Sección 1, núm. 96/2016, de 28/06) solo cabe aseverar que el ámbito que ahora queda reservado al Órgano de alzada para poder condenar al apelante absuelto -o agravar la condena impuesta- no puede ser el propio de la valoración probatoria.

Desde esta perspectiva, al no haberse solicitado la nulidad de la sentencia apelada, el recurso no puede ser estimado, pues en definitiva, y a pesar de articularse el recurso sobre la base de dos motivos nominalmente diferentes, lo que en realidad pretender la apelante es que en esta alzada se revoque la sentencia absolutoria impugnada, y se dicte otra en su lugar por la que, modificando los hechos probados, se condena al denunciado como autor de un delito leve de vejaciones e injurias, y todo ello sobre la base de una nueva valoración de las pruebas de carácter personal practicadas, por haber incurrido la Juzgadora en error en el análisis de las mismas en orden a acreditar la concurrencia del elementos subjetivo del tipo del injusto, así como de las circunstancias en las que se habrían vertido las expresiones reflejadas en los hechos probados. .

A mayor abundamiento indicar que, en contra de lo argüido en la Apelación, Doña Pascuala, amiga de la hoy recurrente, sostuvo en el plenario, como se afirma en la sentencia apelada, que había visto las conversaciones de móvil porque estaba con la denunciante mientras hablaban o porque se las había enseñado Saray, a lo que añadió, al ser preguntado expresamente por ello, que la denunciante alguna vez le había contestado al denunciado con "insultos".

QUNTO.- No apreciándose temeridad o mala fe han de declararse de oficio las devengadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso,