Sentencia Penal 23/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 3, Rec. 1544/2022 de 23 de enero del 2023

PRIMERO.- 1. El Ministerio Fiscal considera como acusación principal que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la dignidad de las personas del art. 510.2.a) del Código Penal.

Dicho precepto sanciona, entre otras conductas, a quienes lesionen la dignidad de las personas mediante acciones que entrañen humillación, menosprecio o descrédito por razón de su pertenencia a los grupos a que se refiere el apartado anterior, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad.

De acuerdo con la interpretación mantenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2018 nº 646, y con la Circular 7/2019, de 14 de mayo, de la Fiscalía General del Estado, sobre pautas para interpretar los delitos de odio tipificados en el artículo 510 del Código Penal, los elementos del tipo penal son los siguientes:

A) En relación al bien jurídico protegido, es necesario señalar que el art. 510, tanto por sus antecedentes como por su configuración actual, se sitúa entre los delitos contra la Constitución, en especial a los cometidos con ocasión del ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas, por lo que su ratio es el correcto ejercicio de los derechos fundamentales a la libertad de expresión, manifestación y asociación de los arts. 20, 21 y 22 de la Constitución. Desde la perspectiva del sujeto pasivo del delito destaca la prohibición de la discriminación como derecho autónomo derivado del derecho a la igualdad, reconocido en el art. 14 de la Constitución

El bien jurídico protegido es así la dignidad de las personas y de determinados colectivos de personas que, por su especial vulnerabilidad, están necesitados de una protección específica. La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016 entiende la noción de dignidad como la cualidad que protege a las personas individuales en todas las facetas de su personalidad, como son la de su identidad, autoestima o respeto ajeno, que debe acompañar a cualquier ser humano por el mero hecho de serlo.

B) El sujeto pasivo del delito es una persona determinada por razón, de su pertenencia a uno de los grupos o colectivos desfavorecidos definidos en el propio tipo. En tanto estos delitos contemplan una acusada circunstancialidad de la tipología, es necesario interpretar la calificación jurídica de los hechos atendiendo a la realidad social del momento.

C) La conducta típica se configura con una acción del sujeto activo que entrañe humillación, menosprecio o descrédito del sujeto pasivo por razón de su pertenencia a los grupos mencionados, lesionando su dignidad por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad.

Las expresiones realizadas deben agredir también a las normas básicas de convivencia que se sustentan en el respeto y la tolerancia, de manera que toda la sociedad se vea concernida por las mismas, lo que lleva a excluir de la consideración aquellas opiniones sobre personas de notoriedad pública por su actuación y sometidas al cuestionamiento ciudadano.

A diferencia de las demás previstas en el art. 510 del Código Penal, se trata de una infracción de resultado, no de riesgo abstracto, hipotético o potencial. La conducta ha de producir como resultado una efectiva lesión de la dignidad de las personas afectadas, y por tanto debe ofrecer una gravedad suficiente para lesionarla.

D) El elemento subjetivo del tipo es la animadversión hacia la persona, o hacia los colectivos reseñados, que unificados por el color de su piel, por su origen, su etnia, su religión, su discapacidad, su ideología, su orientación o su identidad sexual, o por su condición de víctimas conforman una aparente unidad que permite configurar una serie de tipos de personas.

El elemento que caracteriza a los delitos de odio es el ánimo subjetivo que conduce al autor a la comisión del hecho agresivo, lo que permite excluir un animus ajeno al contenido agresivo. El ánimo que persigue el autor es el de agredir, lo que permitiría excluir las manifestaciones pretendidamente hilarantes y las que se efectúan desde la venganza puntual, desprovistas de la necesaria mesura. En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional enseña que la tipicidad del delito de odio requiere la necesidad de un ánimo agresivo superador de otras finalidades, iocandi causa, vindicativa, etc.

Las modalidades delictivas del art. 510 llevan a plantearse que la clásica diferencia entre el móvil del delito y el dolo aquí carece de relevancia, ya que el móvil como elemento subjetivo del injusto y, por tanto, integrado en la antijuridicidad del hecho, es el determinante de esta tipificación delictiva específica, que sólo tiene justificación por los móviles discriminatorios señalados. Por ello la exigencia de este elemento subjetivo permite concluir que no es admisible la incitación dolosa- eventual, y no cabe tampoco la comisión por imprudencia.

2. La Sala considera que las expresiones nítidamente vejatorias y atentatorias a la dignidad del denunciante que se constatan en la declaración de hechos probados no responden directa y exclusivamente a una finalidad de signo racista, sino que se han producido a lo largo del tiempo en el contexto de una situación de carácter vecinal en la que el acusado busca impedir la continuidad del bar por las molestáis que le causa.

Así, se comprueba que ha dirigido todo tipo de insultos a las personas que acuden como clientes, e incluso a los hijos de algunos, aunque no pertenezcan a un colectivo vulnerable como los contemplados en el tipo penal, y por la sola razón y con la finalidad de entorpecer y dificultar la pervivencia del negocio. La notable desmesura de las expresiones de todo tipo proferidas, ciertamente muchas de ellas menospreciativas hacia la raza del perjudicado y sus hijos, se refieren también a otros aspectos no relacionados con la misma ya que no todos sus destinatarios pertenecen a dicho colectivo. Por consiguiente el ánimo que guió la conducta del acusado no es el exigido por el tipo penal imputado con carácter principal, aunque comprendiera el recurso a expresiones inaceptables de corte menospreciativo hacia la raza del perjudicado.

3. Sin embargo, consideramos que los hechos constituyen un delito contra la integridad moral del art. 173.1 del Código Penal, que fue apreciado por la acusación en concurso de normas con el delito de odio.

Sin llegar a configurar un tipo abierto, el trato degradante no es concepto descriptivo, sino normativo que está necesitado de una mayor concreción, porque los tratos degradantes pueden ser conductas lesivas de otros bienes jurídicos, siempre que directa o indirectamente sean humillantes. Así una injuria, una situación de agresión pueden ser trato degradante en la medida en que se dirijan a humillar o envilecer directamente al sujeto pasivo.

El verbo nuclear descriptivo de la conducta es "infligir", sinónimo de "causar daños o imponer castigos", que han de ser aquí "tratos degradantes", que en general son los atentados a la dignidad que entraña la utilización de la persona como medio. Pero hay que matizar que tienen un carácter objetivo que no atiende al concreto sentimiento de la víctima, que pudo sentirse más o menos especialmente degradado.

El Tribunal Constitucional sin dar un concepto positivo, ha realizado más bien una labor de exclusión en casi todas las resoluciones que denegaron el amparo: la sentencia 120/90, de 27 de junio, en los casos de autorización de una intervención médica forzosa para la alimentación de reclusos en huelga de hambre; la 17/87 de 21 de enero, en sanciones de aislamiento en "celda negra" (se reconoce que cierto tipo de aislamiento envuelve condiciones inhumanas y degradantes); la 89/1987 de 3 de junio, en la prohibición del mantenimiento de relaciones sexuales a los reclusos. También la sentencia 150/91, de 4 de julio, rechaza la cuestión de inconstitucionalidad planteada para el caso de previsión legislativa de una mayor pena por la concurrencia de la agravante de reincidencia o por cualquier otra agravante.

El Tribunal Supremo sin embargo ha proporcionado un concepto de trato degradante ya en la Sentencia de 23 de marzo de 1993 de la Sala 5ª que lo califica de "reducción de una persona a la condición de objeto, de fardo, de mera cosa, la utilización de la misma para el procaz divertimento de gentes, su anulación como persona libre, negativa, en definitiva, de su dignidad de hombre". Pero en todo caso, como dijo la Sentencia de 12 de abril de 1994 (Sala 5ª) habrá que fijar pautas de calidad o intensidad que permitan distinguir un trato desconsiderado o abusivo de un trato verdaderamente degradante, que ha de alcanzar determinada intensidad, siempre dependiente de las circunstancias del hecho ( Sentencia de 14 de septiembre de 1992, también de la Sala 5ª).

La jurisprudencia reciente de la Sala 2ª (Sentencias de 6 de abril de 2000, 14 de noviembre de 2001, 2 de abril de 2003, 22 de febrero de 2005 y 31 de enero de 2007) ha señalado como el empleo de expresiones como "trato degradante" e "integridad moral" dificultan enormemente la compresión del tipo, pues el resultado típico, el quebranto grave de la integridad moral, parece referirse a una cualidad moral del sujeto atacada por la acción de un tercero, lo que dificulta definir el resultado, pues la propia integridad sólo puede afectarse por un comportamiento del sujeto que conforma su moralidad, y que sólo él puede alterar por su decisión. Por otro lado, la ubicación sistemática del delito no permite acotar su contenido; el Título VII alude a los delitos de torturas y otros contra la integridad moral, lo que no facilita su comprensión. El delito de torturas es un subtipo agravado por la búsqueda de finalidades específicas previstas en el tipo penal, el fin de obtener una confesión o información o de castigarla por la comisión de un hecho o su sospecha, lo que sugiere que descartadas las finalidades del tipo agravado queda como núcleo del delito la realización de actos degradantes y envilecedores.

Para la concreción de la tipicidad es preciso acudir al bien jurídico protegido por el tipo penal, en combinación con las exigencias del principio de legalidad en su manifestación de la certeza en la descripción de la norma penal. Debe así rechazarse la comprensión de las conductas referidas al honor de la persona, pues el tipo penal de la injuria recoge la antijuridicidad correspondiente a los actos de menosprecio y desprecio etc., que afectan a la dignidad y al honor de una persona. Por último, también es preciso excluir las manifestaciones que puedan ser comprendidas en las agravaciones típicas que refieren el empleo de acciones degradantes innecesarias a la comisión del correspondiente tipo penal.

Por ello, el ámbito del art. 173, como el del art. 175, quedará reservado a aquellos hechos en los que la degradación tenga una cierta intensidad. La necesaria cualificación de gravedad exige una duración notoria y persistente, sin que se requiera su integración en el concepto de lesión psíquica, cuya subsunción se encuentra en los tipos penales de las lesiones. La acción degradante se conceptúa como atentado a la dignidad que, normalmente, requerirá una conducta continuada -apropiada a la expresión típica del trato, diferenciada del mero ataque-, aunque también es posible que la acción degradante comprenda una única acción de intensidad lesiva suficiente para la producción del resultado típico.

Estas circunstancias concurren con toda claridad en este supuesto, en el que el acusado ha mantenido durante muchos meses - desde finales del 2019 a agosto de 2020- una conducta muy claramente atentatoria a la dignidad del dueño del negocio, empleando expresiones de alcanzan la gravedad e intensidad necesaria para incardinarse en el tipo.

3. El Ministerio Fiscal considera que los hechos declarados probados son también legalmente constitutivos de un delito de amenazas no condicionales del art. 169.2 del Código Penal en relación a la conducta desplegada el 25 de agosto de 2020 al decir a Pedro Antonio Guareño "tengo una escopeta y cualquier día pego un tiro".

El delito de amenazas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2000, 21 de noviembre de 2002, 9 y 13 de junio de 2003, 15 de octubre y 29 de noviembre de 2004, 22 de marzo de 2006, 21 y 27 de junio y 18 de octubre de 2007, 9 de marzo y 3 de mayo de 2011, 12 de febrero de 2014, 2 de noviembre de 2015 y 25 de mayo de 2016) exige el anuncio serio y firme de un mal futuro a recaer sobre la víctima, su familia, honra o propiedad, dependiente de su voluntad, injusto, determinado, verosímil o posible y suficiente para atemorizar a la víctima, pero sin que constituya requisito del tipo que el autor tuviera intención o no de ejecutar su propósito, pues basta que la conminación sea idónea para producir una perturbación en el ánimo de la persona amenazada, es decir, para intimidarla. Responde a la necesidad de proteger la libertad y seguridad de las personas, con independencia de los ulteriores propósitos del agente en orden al posible ataque a otros bienes jurídicos como son la vida, la integridad física, etc.

Se trata de un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, que se consuma con la llegada del anuncio conminativo a su destinatario, con apariencia de serenidad y firmeza, pero sin la exigencia de que se haya producido la perturbación anímica perseguida por el autor o el constreñimiento efectivo de la voluntad de la víctima, pues es suficiente con la susceptibilidad general de la amenaza. El dolo específico estriba en la finalidad perseguida de afectar a la tranquilidad y sosiego del receptor de la amenaza, y se manifiesta en la disposición de los medios empleados para tal fin.

La Sala considera que en este supuesto se trata de delito leve de amenazas del art. 171.7. Las infracciones tipificadas en los arts. 169 y 171.7º del Código Penal tienen idéntica denominación y estructura jurídica, diferenciándose únicamente por la gravedad de la amenaza; se trata de un criterio cuantitativo y no cualitativo, que debe valorarse en función de la ocasión en que se profiere, personas intervinientes, y el grado de verosimilitud y perturbación del sentido de seguridad derivados de los actos realizados con anterioridad a la conducta intimidatoria, simultáneamente a la misma o con posterioridad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de enero y 28 de abril de 2000, 18 de abril de 2002, 5 de mayo de 2003, 15 de octubre de 2004, 18 de mayo y 31 de octubre de 2005, 22 de marzo de 2006, 21 de febrero y 20 de abril de 2007).

En este caso se advierte que las expresiones intimidatorias han venido siendo proferidas en distintos momentos, sin que el propio perjudicado les prestara una especial relevancia. Además, se inscriben en el contexto de desmesura en la actuación del acusado, tanto en relación a los meses en que se extiende la duración de sus insultos, como en el tiempo de duración de los mismos cada día; dicha desmesura que se advierte en la video grabación aportada por el denunciante. Ambas consideraciones llevan a relativizar la seriedad y firmeza de la amenaza y aconsejan su calificación como delito leve.

SEGUNDO.- De dichos delitos se considera responsable en concepto de autor al acusado Roque por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal.

1. La realidad de los hechos declarados probados en el relato histórico de esta resolución deriva de la prueba documental incorporada las actuaciones, particularmente las diligencias del atestado, que fue debidamente ratificado en el juicio oral por los agentes actuantes, y el pen drive aportado por el denunciante, en el que consta una grabación puntual de la conducta del acusado y además fotografías de objetos arrojados; también el pen drive aportado por la defensa en el turno de intervenciones previo al juicio oral, en el que figuran breves grabaciones efectuadas por el acusado, y que se encuentra unido al acta de la vista. Ambos dispositivos fueron visionados en el juicio.

2. La declaración prestada en el juicio por el denunciante de los hechos, y por los tres testigos, que sirvieron para determinar la realidad de los numerosos incidentes habidos resulta concluyente, a criterio de esta Sala.

El denunciante Juan Pablo contó que ha tenido problemas con el acusado desde el primer día en que alquiló el bar, cuando lo estaba pintando. Le tira pis, caca, cristales, discute con los clientes; la ha llamado negro de mierda, Emilio, le decía pa tu país en la patera, a su hijo "ya salieron los monitos". Lo hace constantemente desde la ventana de su salón y gritando. El día 25 de agosto de 2020 le dijo esto se va a acabar el día que baje con la escopeta y se acaba la tontería.

Carlos Francisco, que es un cliente no habitual, escuchó una tarde que paseaba a su perros como insultaba al denunciante y a sus hijos, llamándole negro, Emilio. Estando en otra ocasión en la terraza tomando café, el acusado tiró basura desde su balcón; el testigo al ver al acusado asomarse, se metió hacia el interior de la terraza del bar y le vio tirar arena con excrementos de gato; ha visto bolsas de orina. Presenció como insultaba a los dos hijos de Juan Pablo y también a otros niños. Así, en tres ocasiones presenció insultos racistas, y también amenazas diciendo que le iba a disparar con una escopeta. Muchos clientes han dejado de ir al bar. A él le ha llamado maricón por llevar un chaleco de cuero. Estaba presente cuando fue la Policía, llamó a Juan Pablo puto negro y dijo te voy a disparar.

Adrian es un cliente habitual del bar; Carlos Francisco le insulta también a él; ha oído en multitud de ocasiones como llama a Juan Pablo, vete a tu puto país, voy a acabar contigo; a los niños les llama salvajes y monos. También insulta a otros clientes. Lo ha oído cuando está situado debajo del tejadillo y Roque no le ve. Decía que se iba a acabar el día que bajara con la escopetas y le pegara dos tiros. Ha visto molestar a clientes que están tomando algo, caen cosas, arena escupitajos. A él le insulta constantemente, le dijo "ya está aquí el que le ha robado las escrituras a su madre y la ha metido en una residencia". El 25 de agosto le llamó Emilio y que iba a acabar cuando pegara dos tiros, esta expresión se la había escuchado más veces.

Carlos contó que cuando vivía en el barrio era cliente del bar, y ha oído a Carlos Francisco decir improperios por la ventana; a él le hacía señas de que le follaran. A pedro y los niños les decía palabras despectivas, indios, iros de aquí, y a los niños les llamaba salvajes. Lo ha visto siempre que ha estado en el bar; tiró una bolsa con heces a las sombrillas, también pintura, agua, tierra. A la defensa le precisó que le vió tirar agua y le salpicó, aunque no vio personalmente tirar las bolsas con excrementos. Que insultaba a los hijos de Juan Pablo y a hijos de otros clientes

3. Por otra parte, ha resultado relevante el testimonio de los agentes actuantes. Ambos ratificaron el atestado. El agente de la Policía Nacional con carnet profesional NUM003 acudió al establecimiento el 25 de agosto de 2020, y Carlos Francisco le contó los insultos que recibía, también sus hijos y la amenaza de pegarle dos tiros. Al identificar al acusado les reconoció las expresiones diciendo que era un negro de mierda, que no era gente civilizada, que era muy sucio y que él no podía descansar. Los testigos le ratificaron la realidad de los hechos denunciados por Carlos Francisco, y percibieron que Carlos Francisco estaba desesperado por las pérdidas del bar.

El agente con carnet NUM004 coincidió plenamente con la declaración de su compañero y contó como él escuchó que el acusado llamó Emilio a Carlos Francisco.

4. La declaración del acusado, que prestó por primera vez en el juicio oral al no haber querido hacerlo en la Comisaría de Policía ni en el Juzgado de Instrucción, la inició diciendo de manera sorprendente que no tiene ningún problema con el vecino de abajo, para a continuación relatar que el denunciante le ofrece a diario mantener relaciones sexuales. Negó haber proferido expresiones insultantes de carácter racista, afirmando que le encantan los negros y que les de caramelos a sus niñitos. Nunca ha tirado objetos, aunque hay algunos vecinos que lo hacen; tampoco ha realizado ruidos para molestar. Nunca dijo que tenía una escopeta y le podía pegar un tiro. Nunca le llamó Emilio. Lo único que dijo es que dejaron aquello como Emilio. A su defensa dijo que el problema son las molestias de la terraza y los ruidos por la noche.

Esta negativa de los hechos no puede aceptarse a la vista de las pruebas testificales descritas, que como se ha dicho, resultan concluyentes.

TERCERO.- N o concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ni tampoco se han alegado.

La Sala decide concretar la pena procedente en la extensión de un año de prisión para el delito de trato degradante atendiendo a la continuidad y persistencia de los insultos, a la circunstancia de dirigirlos además a niños de corta edad, y a la gravedad y relevancia del contenido vejatorio que conllevan.

Por el delito leve de amenazas se decide la pena máxima de multa de tres meses por razón de la entidad de la amenaza desplegada, que además se reiteró en el tiempo. La cuota de la multa se establece en la cantidad diaria de 6 euros al percibir el acusado una pensión de 810 euros, según sus propias explicaciones.

CUARTO.-1. A tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal se condena al acusado al pago de las costas procesales.

2. Todo responsable penalmente de un delito lo es también civilmente a los efectos de reparar el daño causado. La indemnización por daños morales viene impuesta por el art. 113 del Código Penal.

Debe resaltarse que se trata de un concepto relativo y forzosamente impreciso por su propia naturaleza ( Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2016), pues carece de la posibilidad de una determinación sobre la base de criterios predeterminados como los que corresponden a los daños materiales, en los que existen referencias objetivas como son los gastos de reparación, de reposición, los intereses o el lucro cesante, entre otros. El daño moral, por el contrario, sólo puede ser establecido mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa delictiva, y atendiendo especialmente a la naturaleza y gravedad del hecho, atemperando las demandas a la realidad socio-económica de cada momento histórico

La cuantificación no puede hacerse con arreglo a criterios aritméticos que por definición son incompatibles con la naturaleza de un daño no patrimonial, y frente al que solo cabe una compensación económica. Se trata de una actividad valorativa cuyo alcance es meramente compensatorio, pues si la finalidad de la indemnización del daño patrimonial es la reparación integra, el daño moral no es de suyo reparable. Por esta razón, la motivación no puede ser exigible en iguales términos, y una valoración genérica puede ser suficiente, pues ya se dijo que no pueden exigirse en esta materia ecuaciones exactas.

Por estas razones, la jurisprudencia ha precisado con carácter general que los daños morales no necesitan prueba cuando se infieren inequívocamente de los hechos y basta la determinación del hecho delictivo para poderlos apreciar como su consecuencia natural ( Sentencias de 7 de julio de 1992, 2 de diciembre de 1994, 5 de mayo y 11 de diciembre de 1998, 31 de octubre de 2000, 29 de enero y 30 de junio de 2005, 4 de abril y 26 de diciembre de 2013 y 5 de octubre de 2016). As ocurre con el trato degradante sancionado, pues resulta notorio que por su propia naturaleza ocasiona un impacto psíquico negativo.

Como consecuencia de lo dicho, se decide la cantidad de 800 euros solicitada por la acusación pública, y ello atendiendo a la intensidad de los hechos anteriormente mencionada.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.