Sentencia Penal 43/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 23, Rec. 1674/2022 de 23 de enero del 2023

PRIMERO. - El recurrente pretende la libre absolución de su defendido formulando las siguientes alegaciones:

.- quebranto del principio acusatorio causante de indefensión dado que el Ministerio Fiscal en el trámite correspondiente a la calificación para determinación de la pena lo hizo por el artículo 254.2 del código Penal, calificación que fue asumida por la acusación particular. En la sentencia recurrida con evidente contradicción se calificaron los hechos en virtud de lo establecido en el artículo 255. 2 del CPE. Por lo que el recurrente considera, invocando sentencias del TS que la acusación aunque aclaró el defecto sus manifestaciones se hicieron en plena fase de informe de la defensa por lo que debe de considerarse que la aplicación de un tipo diferente al invocado previamente infringe el principio acusatorio.

.- error en la valoración de la prueba sobre la autoría. Dado que la sentencia establece sin apenas motivación y carente de medios de prueba la responsabilidad del condenado, entendiendo insuficiente la prueba practicada, en concreto, la declaración del administrador de la comunidad de propietarios quien respondió a preguntas sobre la ocupación ilegal de los acusados. Dado que no nos encontramos ante un delito de usurpación sino de defraudación de fluidos; por lo que entiende que el juzgador ha dictado sentencia contra reo, dado que la realidad de la prueba y los hechos expuestos a su ponderación exigen rechazar la certeza más allá de toda duda razonable sobre esta tesis acusatoria por lo que considera necesaria la duda que impida el quebranto de la presunción de inocencia.

.- Condena incurriendo en bis ín ídem, pues, la sentencia asume sin reflexión que en otro orden de cosas ambos denunciados fueron condenados por hechos idénticos anteriormente, no habiendo cesado en su conducta de ahí que recoja los hechos probados que después del día 10 de febrero de 2020 fecha en que fueron condenados por un delito idéntico al enjuiciado, continúan enganchados de forma ilegal a la toma de agua del edificio consumiendo la misma. Por lo que considera que se trata de un caso claro de vulneración del principio non bis ín ídem por cuanto se asume que pese a la condena por hechos idénticos se vuelve a condenar. Si lo que se reprocha penalmente es no haber realizado el desenganche a la acometida de agua que dio lugar anterior condena su caso debió dar lugar al incremento de la responsabilidad civil en el seno de la ejecutoria del primer pronunciamiento pero nunca dos condenas independientes por ser el autor del medio que propició la defraudación (instalación de mecanismos o alteración maliciosa de los aparatos indicadores o aparatos contadores) y otra por mantenerse dicho medio de defraudación. Recae en todo caso sobre la comunidad de propietarios o en la compañía distribuidora la responsabilidad de restablecer a la legalidad la instalación y no reprochar penalmente el no hacer lo que les corresponde a los que deben velar por la corrección de la instalación. Cosa distinta es que hubiese una solución de continuidad en la actuación defraudatoria, es decir una reposición a la legalidad de la instalación tras la primera sentencia y ahora se condenara por una nueva acometida, por el acusado o por terceros, pero eso no es lo que afirma la sentencia recurrida, y por tanto en puridad se está condenando por un idéntico delito al enjuiciado, actuación que proscribe el principio invocado.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular interesaron conforme ya se ha expuesto la confirmación de la resolución recurrida, al considerar que la prueba de cargo practicada en el acto del juicio es suficiente para el dictado una sentencia condenatoria. Considera motivada la sentencia dictada, no pudiendo calificarse la misma de ilógica o arbitraria, sin que los argumentos esgrimidos por la parte recurrente desvirtúen la valoración de la prueba efectuada por el juzgador, gracias a la inmediación, contradicción y oralidad que preside el acto del juicio oral.

SEGUNDO.- Como primera cuestión hemos de destacar que no ha sido vulnerado el principio acusatorio que alega el recurrente. Conforme a la más asentada doctrina jurisprudencial (vid. SSTC 35/2004, 179/2004 y 173/2009 entre otras y SSTS de 4 de diciembre de 2009) determinados elementos estructurales del principio acusatorio forman parte de las garantías constitucionales sustanciales del proceso penal, no sólo en la dimensión expresamente reconocida por el art. 24.2 CE de que nadie pueda ser condenado sin que se formule previamente una acusación de la que tenga conocimiento y posibilidades de defenderse de manera contradictoria, sino también en su dimensión, implícitamente reconocida entre las garantías constitucionales en el procedimiento penal, de que el objeto procesal sea resuelto por un órgano judicial independiente e imparcial diferente del que ejerce la acusación y con respeto al deber de congruencia entre acusación y fallo.

En este caso es la perspectiva del derecho a ser informados de la acusación y poder defenderse de ella, la que alega la defensa se ha contravenido, considerando que se produce la indefensión porque se le ha sorprendido al haber sido condenado, en virtud de lo establecido en el artículo 255.2 del CP y, en consecuencia, por tipo distinto al que invocó el ministerio Fiscal para la calificación de los hechos ( artículo 254.2 del CP), lo que les ha impedido defenderse adecuadamente.

En primer lugar, señalar que pretende la parte destacar como quebranto del principio acusatorio, lo que fue un mero error de las acusaciones al mencionar el ordinal que le corresponde al código Penal el delito leve de defraudación de agua tipificado en el artículo 255. 2 del Código Penal, siendo corregido de forma inmediata en cuanto se dieron cuenta del error sufrido en el propio acto del juicio oral.

No obstante, en el presente caso aunque se enjuician los hechos como delito leve. El procedimiento se transformó en abreviado (folio 90 a 91), tras haber sido oído ambos investigados por el delito de defraudación de fluido eléctrico o análogo al haber sido previamente informado de sus derechos, siendo precisamente el escrito del ministerio Fiscal obrante al folio 93 a 94, en el que tras el relato de acusación por el artículo 255.2 del código Penal considera los hechos como constitutivos de un delito leve de defraudación de agua, interesando la transformación de las previas a juicio por delito leve. Consta incluso recurso de apelación contra el auto por parte de las defensas y resolución de la Audiencia, delimitando el enjuiciamiento de los hechos como delito leve del artículo 255 apartado 2 del código Penal (folios 111 a 115) (por todas, STC 123/2005) por lo que el punto de partida de la defensa no es acertado, pues, no sólo no ha existido variación en el relato de hechos, sino que en todo momento se ha formulado acusación por el artículo 255.2 del CP y las partes han sido conocedoras de tal calificación antes y después del enjuiciamiento. En el acto del juicio oral sufrió un error el ministerio Fiscal al calificar definitivamente y menciona el artículo 254.2 del CP en vez del artículo 255.2 del CPE, el que no corrige la acusación particular al adherirse a la calificación del ministerio público, quien inmediatamente se da cuenta del error sufrido, lo rectifica en el mismo momento del acto del juicio oral. Así pues, no puede entenderse quebrantado el derecho de defensa pues la razón más importante para rechazar la vulneración del principio acusatorio es que precisamente la defensa conocía con antelación no sólo los hechos imputados si no le calificación jurídica de los mismos, al haberse abierto juicio por delito leve precisamente en base a la calificación del ministerio Fiscal.

Así pues, si el principio es que nadie puede ser condenado por infracción distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, que es lo que plantea la defensa, examinado el escrito de conclusiones provisionales y el propio desarrollo del proceso en la instrucción, y la calificación elevada a definitiva por las acusaciones aunque con error en un principio, corregido de inmediato, la conclusión a la que el tribunal ha llegado es que la defensa conocía tanto los hechos como su calificación jurídica, y que ha podido defenderse adecuadamente en el acto del juicio, por lo que ninguna quiebra al principio acusatorio se ha producido en este caso.

En cuanto al error en la valoración de la prueba invocado no nos hallamos ante una sentencia inmotivada, caprichosa, arbitraria y de modelo. Antes al contrario en la sentencia se explica de manera sucinta, pero clara y coherente, los motivos por los que se han declarado probados determinados hechos con trascendencia penal. Los motivos se basan precisamente en la práctica de pruebas en el acto del juicio oral. Por tanto, existen pruebas, las mismas se justifican convenientemente en la sentencia y en consecuencia no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

En tal sentido nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998, entre otras, señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

Y, en el presente caso, el Juzgador de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración la declaración del denunciante, administrador de la Comunidad de Propietarios del inmueble sito en la Calle DIRECCION000 NUM000 quien ratificó la denuncia formulada por la Comunidad contra los denunciados dado que la toma de agua iba a su vivienda , la que era un local por lo que no tenía conexión en origen, se habían conectado en varias ocasiones al contador divisionario por lo que habían tenido que denunciar varias veces; que se veía la toma que iba a su vivienda y que el Canal de Isabel II lo había acreditado. Ambos denunciados no comparecieron al acto del juicio oral pese a estar citados en debida forma y cuando fueron llamados para ser oídos sobre estos hechos dado que en principio conforme hemos expuesto se incoaron diligencias previas, se acogieron a su derecho a no declarar. Consta en actuaciones informe pericial aportado por la parte denunciante Presidenta de la comunidad de propietarios en su día, reportaje fotográfico adjunto con denuncia y acta de la junta de la comunidad de propietarios etc., documental que dio por reproducida al ministerio Fiscal en el acto del juicio oral.

Las pruebas se han practicado, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral.

La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto, hay actividad probatoria y no precisamente mínima y además actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Las declaraciones de la víctima o perjudicada en este caso la comunidad de propietarios a través de su administrador legal, tiene el valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por si solos para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia SSTC 201/89, 173/90, 229/91, 64/94 y SSTS de 21 de enero, 18 de marzo y 25 de abril de 1988, 16 y 17 de enero de 1991 entre otras-.

Constituye doctrina jurisprudencial reiterada SSTS de 12 de Noviembre de 1990, 28-11-1991, 18 de Diciembre de 1992, 12 de Junio de 1995 y 2 de Enero de 1996, entre otras, la de que la declaración de la víctima o perjudicado por un hecho punible, puede servir para enervar la presunción de inocencia contenida este artículo 24.2 de la Constitución Española, siempre que no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen en el Juzgador alguna duda que impida formar su convicción, incluido el aspecto de credibilidad cuya valoración corresponde al Juzgador de instancia, debiendo concurrir en el testimonio de la víctima para dotarlo de plena credibilidad como prueba de cargo, conforme a la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo expresada, entre otras, en SSTS de 5 de abril, 26 de Mayo y 5 de Junio de 1992, 12 de Febrero de 1996 y 29 de Abril de 1997, los siguientes requisitos:

1.- Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusados - víctima, que pudieran conducir a la deducción de la concurrencia de un móvil, de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba;

2.- Verosimilitud, dado que el testimonio, con mayor razón al tratarse de un perjudicado, debe estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria, de manera que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva; y

3.- Persistencia de la incriminación, de manera que sea prolongada en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen inveracidad ( SSTS de 28 de Septiembre de 1988, 26105/92, 5 de Junio de 1992, 8 de Noviembre de 1994, 27104/95, 11/10/95, 3 y 15 de Abril de 1996 y 22 de Abril de 1999, entre otras).

No consta ningún tipo de enemistad entre el testigo Luis administrador de la comunidad de propietarios de la DIRECCION000 NUM000, según consta al folio el 25 de actuaciones, y los denunciados, que haga presumir falte a la verdad en su declaración en el acto del juicio oral.

El citado administrador ratificó en el acto del juicio oral como la Comunidad de Propietarios recibió diferentes comunicaciones del Canal de Isabel II por presuntas infracciones en suministro de agua la vivienda.

Consta en actuaciones, aportado por el propio administrador: acta del corte de suministro de fecha 20 de abril de 2020 en atención al Juzgado de instrucción 50 de Madrid, en Ejecutoria 6/2020 del juicio 754/2019, constando testimonio del citado procedimiento obrante a los folios 25 a 32, donde figura la sentencia dictada para los hoy denunciados por los hechos ocurridos el 13 de marzo de 2019, habiendo sido condenados por un delito de defraudación de fluido eléctrico o análogos como ocupantes del piso NUM001 de la DIRECCION000 número NUM000, por haberse conectado indebidamente a la red de suministro de aguas de la comunidad sin autorización ni consentimiento alguno y disponiendo de dicho suministro de forma fraudulenta y sin coste alguno.

A la vista de la prueba practicada el juzgador llega a la firme convicción de que con independencia de los hechos por los que fueron condenados, conforme es de ver al folio 3 de actuaciones, después del 10 de febrero de 2020, es cuando tras haberse acordado el desenganche de la referida toma ilegal y haberse procedido a ello, ambos denunciados continúan utilizando la toma ilegal para beneficiarse de los servicios de agua, conforme consta acreditado de la declaración del administrador testigo presencial de los hechos, el que aportó toda la documental, razonando el juzgador la convicción alcanzada sin duda alguna por la forma creíble y totalmente convincente de la declaración del denunciante, quien afirma existe en la actualidad el enganche a la toma de agua y que beneficia al inmueble en el que habitan ambos denunciados, con independencia de la situación que ocupen en el inmueble en cuestión y si están o no usurpando éste.

Por lo tanto y conforme refiere la Acusación Particular la denuncia que se presenta el 23 de noviembre de 2020 con claridad tras ser condenados por sentencia firme en fecha 12 de junio de 2019; el 20 de febrero de 2020 la Comunidad procedió a desenganchar la acometida ilegal y después de ello los denunciados volvieron a conectarse. Esto se justifica con la factura aportada que data del 20 de abril de 2020, dato que es avalado por las fotografías aportadas junto con la denuncia y que no han sido impugnadas de contrario, así como con el testimonio del testigo quien dijo cómo se han enganchado varias veces.

Por todo ello y no existiendo motivos para considerar inmotivada, arbitraria o caprichosa la sentencia impugnada, no habiéndose vulnerado el principio de presunción de inocencia al haberse practicado prueba de cargo y habiéndose motivado la apreciación de la prueba por el Juez de manera lógica, prudente y ponderada, procede confirmar la sentencia apelada en todos sus extremos.

Alega el apelante error en la apreciación de la prueba. La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Juez cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Igualmente debe ser desestimado el motivo invocado referente al quebranto del principio non bis ín ídem también conocido como "ne bis in ídem" y como "bona fides non patitur, ut bis ídem exigatur", el que se sustenta sobre la base de los principios de legalidad y de proporcionalidad, ante la prohibición de recaer en una duplicidad de sanciones en los casos en que las tres identidades (subjetiva, fáctica y causal) se presenten.

Esto implica que no se pueden aplicar dos preceptos penales para castigar un mismo hecho donde concurren las tres identidades y que tampoco es posible que aquel sea castigado también en orden a una sanción de otra naturaleza, como puede ser la administrativa. Sin embargo, dado que los denunciados no son condenados por un mismo hecho, al constar el desenganche por parte de la comunidad de la acometida ilegal de la primera condena y una conexión posterior por los mismos denunciados que implica sean condenados nuevamente por el mismo delito pero no por el mismo hecho sino por hechos diferentes al conectarse nuevamente de forma ilegal a la acometida que ya había sido desenganchada previamente por la comunidad de propietarios; es por lo que procede la desestimación íntegra del recurso.

TERCERO.- No procede hacer pronunciamiento alguno de las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad que el Pueblo Español me confiere: