Sentencia Penal 44/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 23, Rec. 1647/2022 de 23 de enero del 2023

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de Instrucción nº 5 de Colmenar Viejo ha condenado a Bernarda como autora de un delito leve de amenazas a la pena de dos meses de multa con fijación de una cuota diaria de seis euros.

Frente a dicha condena se alza en apelación la representación letrada de la denunciada/condenada alegando, en primer lugar, infracción de ley por indebida aplicación del tipo penal de las amenazas leves, y, en segundo lugar, un supuesto error en la valoración de la prueba.

En apoyo del primero de los motivos mencionado, sostiene el recurso, tras recoger de forma literal el contenido del relato de hechos probados de la sentencia impugnada, que no puede desprenderse en ningún caso la comisión de un delito leve de amenazas. Tras recoger la jurisprudencia que caracteriza al delito de amenazas como un delito de mera actividad, de peligro, cuya acción se integra por la expresión de un anuncio de un mal serio, real, y perseverante, además de futuro, injusto, determinado y posible, dependiente de la voluntad del sujeto activo, y que el bien jurídico protegido por el tipo penal es la libertad del sujeto pasivo que ve alterado su derecho a la tranquilidad y no estar sometido a temores en el desarrollo normal y ordinario de la vida, sostiene que de los hechos probados de la sentencia no puede concluirse la concurrencia de tales elementos típicos, pues en ningún momento se refiere que el Sr. Gervasio sufriera ningún tipo de temor o desasosiego, y porque la expresión de que su hermano le reventaría la cabeza , no cumple el requisito de que la expresión del mal dependa de la voluntad del sujeto activo.

El segundo de los motivos, basado en un supuesto error en la valoración de la prueba, lo centra el recurso en que la sentencia en sus razonamientos jurídicos refiere que obran en autos transcripciones de mensajes de audio aportadas por el denunciante en las que obran expresiones como las descritas y similares, expresiones, que, según el recurso, en ningún modo poder ser consideradas prueba de cargo. Dichas trascripciones no han sido certificadas, y en todo caso la Sra. Bernarda en el acto del juicio negó haber enviado esos mensajes, mencionando la sentencia 300/2015 de 19 de mayo sobre la impugnación de la autenticidad de las conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión. Lo mismo sucede respecto de los mensajes de audio reproducidos durante la vista, al n existir prueba alguna que corrobore que la voz de los mensajes de audio reproducidos en la vista se corresponde con la de la Sra. Bernarda

El Ministerio Fiscal ha presentado escrito oponiéndose al recurso. Mantiene, el Ministerio Fiscal, que de la argumentación sostenida por la representación procesal de la defensa recurrente se infiere que, a su juicio, existe error en la valoración de la prueba por el juzgador a quo. Sin embargo, a juicio del Ministerio fiscal, tal razonamiento no es sostenible por cuanto que el juzgador de instancia contó con elementos probatorios suficientes para llegar a la convicción condenatoria que se recurre. No solo porque en la manifestación del perjudicado concurren todos los requisitos que la jurisprudencia exige para adoptar la virtualidad probatoria suficiente para enervar la eficacia del principio de presunción de inocencia, sino porque, a mayores, la declaración de la denunciante vino corroborada periféricamente por la grabación de audio que fue reproducida en el acto de la vista e incorporada mediante CD a los autos.

Si bien la defensa por vía de recurso impugna la validez de la grabación remitida por vía telefónica al denunciante, lo cierto es que lo único que se ha negado es la autoría de los mensajes amenazantes, siendo que ni para el Tribunal de instancia ni para el Fiscal se suscitó duda ninguna acerca de la identidad de la voz que se escuchó en los audios con la voz de las denunciada que también hubo ocasión de escucharse en el acto de la vista oral. Tal apreciación directa es suficiente en el ámbito de un juicio por delito leve, donde no es factible practicar la prueba pericial que se sugiere por la acusación.

De otra parte, y habiendo reconocido la señora Bernarda la existencia de malas relaciones con Gervasio, es parecer del Ministerio Fiscal, que tales relaciones indeseables bien podrían haber actuado como acicate o detonante de los mensajes amenazantes, existiendo por consiguiente una causa o razón aparente -que no justificable para su emisión.

Por lo expuesto, entiende el Ministerio Fiscal que existe prueba más que suficiente del hecho típico y que el tenor literal de los mensajes encierra un contenido que resultaría intimidatorio para el ciudadano medio, razón por la que debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto.

SEGUNDO.- El primero de los motivos del recurso, por un supuesto error de subsunción jurídica, no puede ser estimado. Los dos argumentos que pretenden justificar el motivo de impugnación parten de una incorrecta comprensión de la doctrina jurisprudencial que el propio motivo menciona con corrección. Como la propia sentencia 1014/2021 de 21 de diciembre mencionada en el recurso explica, el delito de amenazas es un delito de mera actividad, de peligro, es decir, basta con la expresión del mal sin que sea elemento del tipo la necesidad de producir resultado material apreciable alguno. La lesión del bien jurídico no se identifica con la comprobación, harto dificultosa, del desasosiego o miedo del destinatario del mensaje, sino mediante una valoración circunstancial de la condición objetiva del mal anunciado para causar de forma concreta ese posible desasosiego o perturbación en el destinatario del mensaje. De ahí que se considere un delito de mero peligro. Basta con que la acción pueda objetivamente poner en riesgo el bien jurídico protegido, con independencia de cómo reaccione el sujeto pasivo destinatario del mensaje. Anunciarle a alguien que le van a partir la cabeza parece que no requiere de mucha explicación para comprender que es un anuncio de un mal que, sin duda, puede conformar un delito leve de amenazas.

Tampoco acierta el recurso al interpretar el segundo elemento que, afirma, exige la doctrina jurisprudencial, en el sentido de que el mal con el que se amenaza deba depender de la voluntad del sujeto activo, lo que no quiere decir, como parece dar a entender el recurso, que la conducta maliciosa con que se amenaza la tenga que realizar físicamente el autor del anuncio. Tan constitutivo del delito leve de amenazas es proferir la frase :"te voy a reventar la cabeza" que afirmar " ya mi hermano se encargara te reventarte la cabeza". Es, en ambos casos, la voluntad de la emisora del mensaje la que puede poner en marcha el desarrollo efectivo de la conducta dañina. Atribuirle la acción a su hermano, varón como el destinatario del mensaje amenazante, no es sino dotarla, si se quiere, de mayor verosimilitud.

Respecto a la capacidad de las expresiones dirigidas por la apelante hacia el denunciante para determinar su relevancia típica, procede insistir como ya se ha avanzado que, con relación al delito de amenazas, la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo lo ha considerado desde antiguo como de mera actividad, que se consuma con la llegada del anuncio a su destinatario, consistiendo su ejecución en la conminación de un mal con apariencia de seriedad y firmeza, sin que sea necesario la producción de la perturbación anímica que el autor persigue, de manera que basta con que las expresiones utilizadas sean aptas para amedrentar a la víctima ( SSTS 292/2012 de 11 abril y 717/2005 de 18 mayo), describiendo en dichas resoluciones como elementos constitutivos del mismo, con base en precedentes jurisprudenciales, los siguientes: "1º) Una conducta por parte del sujeto activo integrada por hechos o expresiones susceptibles de causar una intimidación en el ánimo del sujeto pasivo, dando a entender la realización futura, más o menos inmediata, de un mal; 2º) Que en el agente no sólo se dé el elemento subjetivo general de la conciencia y voluntariedad del acto, en el que pueda asentarse el reproche de culpabilidad, sino también que, la expresión del propósito sea, persistente y creíble, que es lo que integra el delito distinguiéndolo de las contravenciones afines; y 3º) Que concurran circunstancias concomitantes y circundantes a los hechos que permitan valorar la emisión y recepción del anuncio de un mal como de entidad suficiente para merecer la repulsa social y servir de soporte al juicio de antijuridicidad".

Proyectando dichos parámetros al presente caso, habida cuenta del contexto entre denunciante y denunciada en que acaecen los hechos que han resultado probados y de las características de las expresiones proferidas por la apelante, su valoración conduce a inferir sin forzar las reglas del razonamiento la capacidad de aquéllas para revelar la intención de causar un mal y el dolo propio del delito de amenazas, resultando por tanto ajustado a derecho el juicio de tipicidad efectuado en la sentencia recurrida.

En consecuencia, no habiéndose producido el error valorativo ni la vulneración de derecho fundamental que se alegan, se ha de desestimar el motivo de apelación planteado, confirmándose íntegramente la resolución recurrida.

TERCERO.- El segundo de los motivos de impugnación de la sentencia contemplados en el recurso insiste en un supuesto error en la valoración de la prueba, en tanto el juzgador en su razonamiento jurídico indica que obra en autos transcripciones de mensajes de audio aportadas con la denuncia en las que obran las expresiones como las descritas y similares. Dichas expresiones, entiende le recurso, de ningún modo pueden ser consideradas pruebas de cargo. Se trata de una transcripción efectuada por el denunciante, sin que exista certificación sobre las mismas. Basa su impugnación en lo contemplado en el STS 3000/2015 de 19 de mayo cuando indica la impugnación de la autenticidad de esas conversaciones cuando se aportan a la causa mediante archivos de impresión desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido"-.

En el presente caso no se observa en el recurso que se indique cuándo se habría producido la impugnación que se aduce ni consta que se realizase con anterioridad a la práctica de la prueba en el plenario, no apreciándose tampoco la protesta en el acto del juicio a la audición de las grabaciones de audio.

La impugnación de la valoración probatoria pretende verificarse en la conocida STS 300/2015, de 19 de mayo acerca del valor de los pantallazos de conversaciones mantenidas en redes sociales o sistemas de mensajería cuando su realidad es negada por alguno de los interlocutores. Si bien, tal y como recoge la reciente STS 777/2022 de 22 de septiembre de 2022 (ROJ: STS 3318/2022) han sido varias la ocasiones en las que el TS ha tenido ocasión de matizar y aclarar lo dispuesto en aquella sentencia, exigiendo una lectura no fragmentada o parcial de la misma. Dice así la STS 777/2022:

"Sin embargo, se trata de una cita fragmentada que sólo mediante una selección interesada de sus pasajes puede servir de apoyo al argumento que da vida al motivo. En efecto, en aquella resolución nos pronunciamos acerca del valor probatorio de los documentos impresos que reflejaban conversaciones telemáticas mantenidas entre dos o más interlocutores. Decíamos entonces: "... la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido".

Con la misma claridad que proclamábamos esa doctrina, puntualizábamos que en aquellas ocasiones en las que existan otros elementos de prueba que permitan adverar esa comunicación y descartar cualquier duda sobre su autenticidad, ninguna vulneración del derecho a la presunción de inocencia puede sostenerse. En el supuesto entonces enjuiciado, la entrega voluntaria de la contraseña por la víctima y el hecho de que un testigo de esas conversaciones fuera interrogado en juicio, llevaron a excluir cualquier vulneración de alcance constitucional.

(...)

Por consiguiente, la falta de un dictamen pericial de autenticidad, cuando uno de los interlocutores niegue ser el autor de los mensajes vertidos en un sistema de comunicación telemática, obliga a descartar cualquier duda acerca del origen de esas afirmaciones, salvo en aquellos casos en los que existan otros elementos de prueba, debidamente valorados por el órgano decisorio, que pongan de manifiesto, más allá de cualquier duda razonable, el origen y la autoría de esos enunciados.

Así lo expresó esta Sala en su STS 375/2018, 19 de julio, siguiendo la doctrina apuntada en la STS 754/2015, 27 de noviembre: "...no es posible entender, como se deduce del recurso, que estas resoluciones establezcan una presunción iuris tantum de falsedad de estas modalidades de mensajería, que debe ser destruida mediante prueba pericial que ratifique su autenticidad y que se debe practicar en todo caso; sino que, en el caso de una impugnación (no meramente retórica y en términos generales) de su autenticidad -por la existencia de sospechas o indicios de manipulación- se debe realizar tal pericia acerca del verdadero emisor de los mensajes y su contenido. Ahora bien, tal pericia no será precisa cuando no exista duda al respecto mediante la valoración de otros elementos de la causa o la práctica de otros medios de prueba""

Y, aun si cabe con mayor claridad, la STS 736/2022 del 19 de julio de 2022 ( ROJ: STS 3147/2022) nos recuerda como la Sala Segunda de forma reiterada, "en supuestos de grabaciones realizadas entre y por particulares, ha mantenido que la falta de control y acreditación de la autenticidad de la grabación no constituye una cuestión de ilicitud sino de fiabilidad, precisándose en la STS 517/2016, de 14 de junio, que el hecho de que una grabación pueda ser objeto de manipulación " no empecé a que pueda ser aportada como prueba y pueda ser valorada. Corresponde al tribunal determinar si esa posibilidad debe descartarse in casu y le merece fiabilidad, o no"."

En el caso analizado el recurso se limita a una retórica impugnación, cuando, sin embargo, de las propias manifestaciones de la denunciada se han asumido las múltiples conversaciones y los datos sobre los que versan las frases, siendo aún más explícito el contenido completo de los mensajes de audio que permiten identificar sin dudas la propia voz de la denunciada, y las referencia a la madre del denunciante que han sido introducidas en la versión de ambos. Es indudable que el juez instructor contó con prueba de cargo y ha sido válidamente motivada.

En cuanto a la valoración de los medios de prueba practicados, procede indicar que no concurren razones que fundamente la exclusión de los mensajes de audio enviados. Así pues, si bien la parte recurrente, en el legítimo ejercicio de su derecho a la defensa, cuestiona la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida, consideramos que la efectuada por el Juzgador, tras percibirla con la inmediación y perspectiva que otorga el plenario, no cabe ser considerada como ilógica, infundada, inmotivada o arbitraria, sin que las alegaciones de la parte recurrente que cuestionan el testimonio del denunciante resulten suficientes para menoscabar la entidad probatoria de sus manifestaciones y de los elementos probatorios que las corroboran.

En relación con el motivo de impugnación referido al error en la apreciación o valoración de las pruebas practicadas, existe un cuerpo de doctrina jurisprudencial perfectamente conocido que establece que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce de impugnación no está destinado a suplantar la valoración por parte del órgano sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, esencialmente las personales, como son las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados (o denunciados en el ámbito de los delitos leves), así como los dictámenes periciales ratificados a su presencia, ni realizar un nuevo análisis crítico y pormenorizado contrastando la fiabilidad del material informativo aportado por cada medio de prueba practicada, para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la del órgano judicial revisión, siempre, eso sí, que se constate que el Tribunal de Instancia ha dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la ha valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

Como afirma la jurisprudencia del T.C. ( STC 215/2009 de 30 Nov.) "la exigencia de inmediación en la práctica de las pruebas personales sería fútil, como garantía de efectiva defensa de las partes y de la adecuada apreciación de aquéllas, si un Tribunal superior pudiera reconsiderarlas con la mera fundamentación de la Sentencia recurrida o con la constancia documental que proporciona el acta del juicio oral ( SSTC 64/2009, de 9 de marzo, FJ 2, y 173/2009, de 9 de julio, FJ 3).

En definitiva, la valoración de la prueba personal corresponde en exclusiva al juez que la presencia con inmediación, si bien si puede ser objeto de revisión la racionalidad argumentativa de la conclusión judicial. Al recurrente no le puede bastar reproducir su parcial y subjetiva versión de lo acontecido ayuna de cualquier soporte objetivo corroborador, sino que su discurso impugnativo deberá ir encaminado a demostrar el error o la arbitrariedad a la hora de seleccionar las pruebas de cargo que sustentan su decisión.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta Instancia.

Fallo