Sentencia Penal 620/2022 del Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 23, Rec. 335/2022 de 23 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Como cuestión previa se propuso por la defensa de Maribel y Miriam que compareció a pesar de no haber sido citada, la nulidad del auto de procedimiento abreviado y actuaciones subsiguientes, porque en el auto de apertura del juicio oral, aparecen como acusadas las anteriormente citadas, a pesar de haberse decretado el sobreseimiento provisional, por la Audiencia Provincial respecto de ambas, considerando que podía causar indefensión a la hora de la proposición de prueba. Por el Ministerio Fiscal se consideró improcedente la nulidad interesada, ya que se había acordado el sobreseimiento provisional respecto de las anteriormente indicadas, a lo que se adhirió la Acusación Particular. Por la Sala se inadmitió la nulidad interesada, porqué el órgano competente, esto es, la Audiencia Provincial, por auto de la Secc. 7ª, de 8 de febrero de 2.022, había acordado el sobreseimiento provisional respecto de las citadas, subsanándose dicha resolución por este Tribunal, y señalándose el juicio, únicamente respecto del acusado Leoncio, no planteándose problema en lo relativo a la proposición de prueba, ya que constaba citada como testigo, Miriam. Solicitando la defensa indicada abandonar la sala, lo que le fue permitido por la Presidencia.

SEGUNDO.- En relación a los hechos que han sido objeto de enjuiciamiento, el Ministerio Fiscal formuló acusación, solicitando la condena por un delito de apropiación indebida y la Acusación Particular, también solicitó la condena del acusado, como responsables de un delito de estafa y subsidiariamente por un delito de apropiación indebida, en relación a los pagos realizados mediante transferencias, por importe de 48.239,14 €.

En relación a la prueba practicada ha quedado acreditado, que el acusado, que había realizado unos trabajos iniciales, consistentes en demoliciones y catas, Leoncio en su declaración reconoció haber percibido la suma indicada de 48.239,14 €, mediante tres transferencias, las dos últimas ingresadas en una cuenta titularidad de la hija de su pareja, con la finalidad de evitar unas comisiones que su Banco pretendía cobrarle, lo que ratificó en su declaración como testigo, la citada titular Miriam. Que había emitido las facturas por las obras realizadas y otras por los trabajos a realizar. Reconoció haber asistido a una reunión con los arquitectos y la propiedad de la obra. Desconocía que se hubiera realizado una liquidación de las obras realizadas. Afirmó que no había permanecido en paradero desconocido, manteniéndose en todo momento en su domicilio, únicamente no atendió los intentos de comunicación realizados por cuenta de la querellante, por encontrarse molesto por la forma en que había sido cesado en los trabajos que venía realizando. No está de acuerdo en devolver cantidad alguna, ya que se corresponde con lo trabajado. Se hicieron cuartos de baño, rozas para la instalación eléctrica. No firmó ningún documento elaborado en la reunión de octubre.

El representante legal de la querellante Transbaroque S.L, Alberto, admitió que tenía con el acusado un acuerdo verbal y que había confianza, que el Arquitecto Sr. Luis Francisco, le dijo que había de formalizar el contrato de obra por escrito, pero no lo consiguió a pesar de haberle requerido por escrito y verbalmente. Que además de los trabajos de demolición, les instaló una puerta blindada. En la reunión de octubre dijo que devolvería el dinero y desapareció. Se le causaron graves perjuicios por el retraso que les provocó el acusado, ya que finalizó el periodo de carencia que le había otorgado la propiedad del local, para no pagar el alquiler mientras se ejecutaban las obras. Se produjo el cese del acusado al no cumplir con lo que exigía el Arquitecto.

El Arquitecto Don Sixto, compareció como testigo, por ser el encargado no solo de la redacción del Proyecto, sino también de la dirección de los trabajos por cuenta de la propiedad, manifestó en su declaración, que no se llegó a formalizar por escrito el contrato de obra, lo que resultaba de obligado cumplimiento en relación a los requisitos exigidos por la Ley de la Ordenación de la Edificación, para lo que le requirió mediante correo electrónico, como consta a los folios 65 y 66, donde se le exigía la presentación de la documentación necesaria para iniciar la obra de acondicionamiento del local, como contrato de obra, presupuesto y calendario de ejecución de obras, seguro del constructor y listado del personal adscrito a la obra. El acusado no atendió los requerimientos expresados, ante lo cual, el día 8 de octubre de 2.019, se convocó una reunión en el Estudio Bayón Arquitectos, a la que acudieron los profesionales titulares del Estudio Don Sixto y su hijo Don Luis Francisco, por la sociedad querellante Transbaroque, su representante legal Alberto, Celso y Dolores, además del acusado. La finalidad y el contenido de la expresada reunión se recogió en el documento que obra al folio 19 de las actuaciones, que solo firmaron los arquitectos, y donde se ponía de manifiesto que ante la inactividad de la Empresa Construcciones San Fermín, sin que haya presentado los documentos requeridos se le comunicó su cese en las obras que venía realizando. En el mismo además se recoge el compromiso del acusado de devolver las cantidades no utilizadas en los trabajos previos. Este testigo, declaró que, en un intento de determinar que parte de la suma entregada al acusado, que no se había utilizado en las obras, realizó una valoración de lo ejecutado, que obra al folio 15, pero añadió que no conocía el estado previo del local antes del comienzo de las demoliciones.

Los testigos Celso y Dolores, el primero como colaborador en la gestión económica de Transbaroque S.L. y la segunda, como parte del equipo que se encontraba al frente del proyecto, testigos ambos de la Acusación Particular, vinieron a ratificar todo lo que habían mantenido los anteriores testigos de cargo, relativo a unos trabajos iniciales, la entrega de dinero mediante transferencias, la falta de infraestructura para afrontar la obras y la desatención a los requerimientos que le fueron formulados al acusado para que formalizara la documentación exigida por el Arquitecto.

TERCERO.- Habiéndose puesto de manifiesto los datos obtenidos tras la práctica de las pruebas practicada en el acto del juicio, en relación de los delitos imputados, en primer lugar respecto del delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 253 del Código Penal, a quien "en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido".

Como señala la STS de 22-12-2014, "El delito de apropiación indebida, sólo puede tener lugar cuando se realiza un acto de dominio, exteriorizándose el propósito de autor o "animus rem sibi habiendi", mutando (el ejercicio de dichos actos) la inicial posesión legítima en actos de dominio ilícitos. La realización de estos actos dominicales debe conllevar la integración (ilícita) en la esfera patrimonial de la cosa, efectos o dinero (manifestación por actos externos concluyentes), lo que equivale a la voluntad de no entregar o devolver con carácter definitivo la cosa o cosas recibidas por título que comporte obligación de hacerlo o, en el caso de bienes tangibles o dinero, de no entregar o devolver el tanto equivalente".

Son presupuestos indispensables la concurrencia de los siguientes requisitos:

1.- Que se haya recibido dinero, efectos, o cualquier otra cosa mueble en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, presupuesto cronológicamente anterior a la acción delictiva.

2.- Que la acción del sujeto, consista en apropiarse o distraer, en perjuicio de otro. Acciones ambas de significación similar: se trata de un acto de disposición de la cosa de carácter dominical que suponga no sólo la vulneración de los límites contractuales que se impusieron a la posesión, sino también el cambio de ésta en definitiva integración en el patrimonio del responsable.

3.- Que concurra en el sujeto el requisito del dolo, de modo que exista conciencia y voluntad en cuanto a los diversos elementos objetivos ya referidos, es decir, conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble con obligación de entregarla o devolverla y de que se viola esta obligación con un acto de apropiación o de distracción. El ánimo de lucro viene constituido, en su amplio significado, por cualquier beneficio, ventaja o utilidad.

Señala la STS 300/2020, de 11 de junio, que "la jurisprudencia ha ido conectando aquellos títulos que permiten la comisión de este delito, aparte de los que recoge el art. 252 (actual 253): depósito, comisión o administración, concretamente: el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio (Acuerdo Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo, Sala Segunda de 3 de febrero de 2005), la sociedad, arrendamiento de cosas, de obras o servicios. Debiendo tenerse en cuenta que la jurisprudencia, también ha declarado el carácter de "numerus apertus" del precepto, en el que caben, precisamente por el diseño abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil".

En todo caso han de ser títulos traslativos de la posesión, no del dominio. Ese es el denominador común de los ejemplos enunciados en el precepto (depósito, comisión, custodia) con el carácter de numerus apertus. Solo desde ahí es lícito hablar de apropiación. Por eso, muchos otros títulos que producen la obligación de entregar o devolver no son idóneos para generar el delito de apropiación indebida, porque transmiten el dominio, como son la compraventa, el préstamo mutuo, la permuta o donación ( SSTS 1818/99, de 24-2; 50/2000, de 6-6; 165/2003, de 10-2; 1020/2006, de 5-10; 914/2007, de 16-11; 738/2016, de 5-10; 701/2017, de 25-10; 222/2018, de 10-5; 385/2018, de 25-7).

Este criterio integra una pacífica doctrina jurisprudencial; y así la sentencia de 27 de octubre de 1986, citada por la 525/2016, de 16 de junio:

"En lo que respecta al arrendamiento de obras, definido, en el artículo 1544 del Código Civil y regulado por los artículos 1588 a 1600 del mismo, en sentencias de 4 de mayo de 1904, 8 de noviembre de 1960, 20 de mayo y 30 de septiembre de 1961, 12 de febrero de 1962, 13 de marzo de 1963, 20 de octubre de 1976, 21 de marzo de 1978 y 27 de abril de 1979, entre otras muchas, efectúan la siguiente distinción: si el "dominus" entrega al artífice, constructor o empresario, el material o los materiales precisos para que realice la obra pactada y el recipiendario de dichos material o materiales les da un destino distinto al convenido, se adueña de ellos, los incorpora a su patrimonio, los transmite, gratuita u onerosamente, a otro, o niega haberlos recibido, perfecciona una figura de apropiación indebida, puesto que, habiendo recibido del "tradens" la legítima posesión de los objetos antedichos, no se le transfirió la propiedad de los mismos, no pudiendo, por tanto, asumir facultades dominicales de las que carecía; si, por el contrario, lo entregado es el precio total del arrendamiento de obras, cantidades a cuenta o anticipadas o fracciones o plazos del mismo, la transmisión, y no porque se trate de cosas fungibles, se refiere, no a la posesión legítima de dicho precio o parte del mismo, sino al dominio de ellos y, por consiguiente, aunque se aprovechen las especiales facilidades que la tenencia del dinero dicho depara, y se disponga, en provecho propio, de lo recibido, no se perpetrará delito de apropiación indebida puesto que no se halla criminalizada la conducta de quien dispone o se adueña de lo que es propio".

En caso enjuiciado ha quedado demostrado que la suma percibida de 48.239,14 €, tenía para las partes una consideración distinta, para el acusado suponía el pago por los trabajos ejecutados. Para la parte querellante se entregó como anticipo de unas obras que el acusado no realizó, de cualquier manera, debemos poner de manifiesto que no se determinó la extensión de obra realizada, solo existe una estimación realizada unilateralmente por el Arquitecto encargado de la obra, sin que se haya permitido la intervención del ejecutor de esos trabajos iniciales. No se practicó una pericial independiente, que hubiera determinado la obra realizada y su valoración. De lo que se deduce que no se ha podido determinar que parte del dinero entregado habría de haberse devuelto, ante la evidente discrepancia de las partes. Ha quedado acreditado que los pagos realizados mediante las tres transferencias, se debían, el primero, a una provisión de fondos, para el comienzo de las demoliciones y calas; el segundo pago, se debía a los trabajos de demolición realizados y el tercero cuando por el acusado se presentó el presupuesto de albañilería, electricidad y fontanería.

Otra cuestión controvertida es el contenido de la reunión de 8 de octubre de 2.019, celebrada en el estudio de Arquitectura, en la que asistieron las partes y los testigos que declararon en el acto del juicio, donde parece que se recogió el compromiso del acusado, de devolver la parte de la cantidad entregada, que no se hubiera utilizado en las obras, no obstante esta obligación no fue admitida por el acusado, y aunque los testigos Dolores y Celso, que forman parte de la sociedad querellante y del proyecto de la construcción de una sala de música barroca, manifestaron que la devolución del dinero fue aceptada por el acusado, debemos de tener en cuenta su negativa, no existiendo una prueba que acredite lo contrario, como sería un documento firmado por él, por lo que no constando de forma fehaciente con qué finalidad entregó el dinero al denunciado, al no haberse suscrito contrato alguno entre las partes, en todo caso, estaríamos ante un contrato de ejecución de obra, figura contractual inidónea para cubrir las exigencias del delito de apropiación indebida. Dado que el dinero entregado se pactó como parte del pago de un precio al contratista, siendo recibido a título dominical, pues, en el momento de su recepción y en atención al título de entrega, no resultaba configurado como un patrimonio separado predeterminado exclusivamente a una finalidad concreta, por lo que las discrepancias existentes entre las partes, deberán ser dilucidadas en la jurisdicción civil correspondiente.

Pero debemos de reiterar afirmando categóricamente que no existe una liquidación, lo que sería objeto de un pleito civil.

La Querellante también formuló acusación por un delito de estafa, tipificado en el artículo 248 en relación con el artículo 250-1-6ª del Código Penal. El delito de estafa exige como elementos configuradores: 1º: Un engaño precedente o concurrente, tan esencial es este factor del engaño que viene a individualizar a la estafa frente a las restantes infracciones patrimoniales, cuyo denominador común consiste también en un enriquecimiento ilícito, propiciándose el acto de disposición del perjudicado. 2º: Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional, abstractamente idóneo para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la conveniencia social actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial. , valorándose aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto. 3º: Que produzca un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, determinante del vicio de voluntad facilitador del consiguiente desplazamiento patrimonial. 4º: Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente. 5º: Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado. 6º: La dinámica del infractor ha de hallarse presidida por ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto esencial para la configuración de la tipicidad en la estafa, lucro que viene a ser la contrapartida del perjuicio patrimonial provocado, beneficio económicamente valorable.

La base esencial de la estafa es el engaño previo, supone un plan preconcebido por el autor para mover la voluntad de los que trasmiten las cosas engañados por la trama urdida, la apropiación indebida surge en el mundo de la realidad en forma de una relación jurídica que en principio tiene apariencia de normalidad, sin que el propósito delictivo sea posible situarlo cronológicamente en un momento concreto, ya que surge habitualmente cuando la entrega de la cosa ya se ha realizado en condiciones aparentes de normalidad ( STS 1182/2003 de 23 de septiembre).

Del transcurso de los hechos, según han quedado probados se deduce, que el acusado fue contratado en un ambiente de confianza, para la realización de unos trabajos previos consistentes en unas demoliciones y catas, obras que se fueron ampliando como se deduce del presupuesto que consta al folio 20, donde se extendía a otras partidas de electricidad, fontanería y albañilería. Consecuentemente la parte querellante debía de haberse apercibido y debía conocer la infraestructura con la que contaba el querellado, ya que la obra se había iniciado en el mes de mayo, y hasta entonces todo transcurría con normalidad y a plena satisfacción del representante legal de la querellante habiéndose realizado la última transferencia el 6 de septiembre y el 8 de octubre fue cesado en las obras. A juicio del Tribunal no queda probado la acción engañosa precedente al contrato celebrado en virtud del cual se produjo el acto de disposición, al no constar esa consecuencia o nexo causal del engaño previo antecedente al incumplimiento contractual denunciado.

El dolo del agente ha de ser previo a la dinámica defraudatoria, siendo penalmente irrelevante el dolo subsequens o sobrevenido con posterioridad a la celebración del negocio de que se trate, debiendo coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si se ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado sin dolo del autor el error y la disposición patrimonial del sujeto perjudicado, no pueden fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia ( STS 702/2006 de 3 de julio; 512/2008 y 17 de julio; 563/2008 de 24 de septiembre).

En esta figura delictiva el ilícito penal aparece caracterizado frente al mero ilícito civil, por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vértebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente o incontrahendo y no dolo subsuquens) cristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación, constituyendo un aparente contrato que se finge concluir, el instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño) STS 645/2013 de 18 de julio.

Así pues, no quedando acreditado en el presente caso el engaño precedente por parte del sujeto activo, debemos concluir la absolución del acusado. Dado que la distinción de la estafa con los negocios válidos, pero posteriormente incumplidos, estriba en la prueba del aludido engaño previo, por cuanto la distinción o línea divisoria entre el dolo civil y el dolo penal consiste precisamente en el criterio de la tipicidad; esto es si el comportamiento que es juzgado es subsumible en un precepto penal, el dolo será de esta naturaleza y en los demás casos se estará en presencia del llamado dolo civil ( STS 400/2013 de 16 de mayo; 495/2013 de 14 de noviembre etc.). La prueba practicada no concluye la existencia de ese engaño previo, no advirtiéndose consecuentemente un ánimo inicial incumplidor con la intención de obtener un lucro personal, dado que realizó obras y demoliciones, según declararon las partes y el propio acusado por lo que debió de ser cuando el arquitecto encargado del proyecto exigió la documentación necesaria para el comienzo de la obra, cuando surgieron las desavenencias con el acusado quien quizás se vio imposibilitado para cumplir con ellas o se negó a cumplirlas por las razones que fuera.

No se advierte consecuentemente un ánimo inicial incumplidor, con la intención de obtener un lucro personal, debió de ser cuando el Arquitecto encargado del proyecto exigió la documentación necesaria para el comienzo de la obra, cuando el acusado se vio imposibilitado o se negó a cumplir con lo que se le exigía.

No concurriendo los elementos característicos de los delitos por los que se ha formulado acusación, procede la absolución del acusado en aplicación del artículo 24 de la Constitución, que consagra el derecho fundamental a la presunción de inocencia, que significa, que todo acusado deberá ser absuelto si no se ha practicado una prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado ( SSTS de 20 octubre 2001 y 31 mayo 2002). El principio de presunción de inocencia no es meramente retórico, sino que tiene una proyección práctica evidente. Si hay dudas y estas son razonables, es decir, lógicas, de sentido común, no absurdas o derivadas de planteamientos maximalistas o imposibles, se ha de absolver. La existencia de una duda razonable y razonada en esta resolución, respecto de la intención del acusado y del comportamiento real de los mismos, nos impide un pronunciamiento condenatorio. Por lo tanto es procedente absolver al acusado.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas causadas.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos correspondientes del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.