Sentencia Penal 452/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 29, Rec. 1086/2023 de 23 de noviembre del 2023

PRIMERO.- La representación procesal del acusados interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 5 de Getafe que le condenaba como autor de cinco delitos de robo con violencia de menor entidad y un delito leve de lesiones.

Aduciendo, en síntesis, como motivos de impugnación:

1) Nulidad de la resolución dictada por infracción de lo dispuesto en los artículos 248,3 de la LOPJ, 142 de la LECrim y 120 de la CE por omisión del deber de motivación.

2) Imposibilidad de valorar,al amparo del artículo 11,1 de la LOPJ, las ruedas de reconocimientos practicadas al estar viciadas por los previos reconocimientos fotográficos realizados, sin que se pueda descartar la influencia de los agentes de la Guardia Civil respecto a los testigos.

3) Error en la valoración de la prueba con infracción de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo así como de intervención mínima del proceso penal.

4) Infracción de los artículos 237 y 242,1 y 4 del CP respecto a los delitos de robo con violencia y del artículo 147,3 del CP respecto al delito leve de lesiones al no concurrir los requisitos típicos.

Por el Ministerio Fiscal se impugnó el recurso, interesando la confirmación de la sentencia en sus propios términos al considerarla ajustada a derecho.

Respecto a la ausencia de motivación de la resolución impugnada, debemos mencionar la doctrina que sobre este particular ha reiterado el Tribunal Constitucional y que se puede resumir en lo establecido en la STC 46/1996, de 25 de marzo, cuando declara que:

"La obligación de motivar las resoluciones judiciales que el art. 120.3 CE impone a los órganos judiciales, puesta en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE que comprende, entre otros, el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho de los Jueces y Tribunales, determina la necesidad de que las resoluciones judiciales (autos y sentencias) contengan una motivación suficiente, cuya carencia entraña la vulneración del art. 24.1 CE.

El requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo, y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, es decir, la "ratio decidendi" que ha determinado aquélla, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción;

La suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales. No exige que el órgano judicial se extienda pormenorizadamente sobre todos y cada uno de los argumentos y razones en que las partes fundan sus pretensiones, admitiéndose la validez constitucional de la motivación, aunque sea escueta o se haga por remisión a la motivación de otra resolución anterior.

En definitiva, como se declara en la STC 91/1995, y en las que en ella se citan, "no puede entenderse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva por el hecho de que el órgano judicial no dé respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones vertidas en el proceso, ese derecho puede satisfacerse, atendiendo a las circunstancias de cada caso, con una respuesta a las alegaciones de fondo que vertebran el razonamiento de las partes, aunque se dé una respuesta genérica o incluso aunque se omita esa respuesta respecto de alguna alegación secundaria"".

Y la sentencia del Tribunal Supremo núm. 114/2015 de 12 marzo, declara que "...podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos:

a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2 (RTC 1990, 25), 101/92 de 25.6 (RTC 1992, 101) ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE (RCL 1978, 2836) no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11 (RTC 1992, 175) ).

b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 (RTC 2003, 284 AUTO) que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS. 770/2006 de 13.7 (RJ 2006, 9595)).

Expuesto la anterior, en el presente caso, en la resolución impugnada se especifican las razones por las que se consideran probados los hechos y la participación en los mismos del acusado y se hace de manera detallada y minuciosa, desglosando y argumentando sobre las pruebas en las que se fundamenta y lo hace de manera individualizada y suficiente para cada una de las infracciones juzgadas, sin apreciar déficit alguno de motivación, cuestión distinta es que el apelante discrepe de dicha argumentación pero el defecto procesal que alega no es el cauce adecuado para tratar de desvirtuar las conclusiones sobre la actividad probatoria practicada.

SEGUNDO.- El segundo motivo de impugnación se fundamenta en el artículo 11,1 de la LOPJ al considerar el apelante que no procede valorar las ruedas de reconocimientos practicadas al estar viciadas por los previos reconocimientos fotográficos, añadiendo el recurso que no se podría descartar la influencia de los agentes de la Guardia Civil respecto a los testigos.

Los reconocimientos fotográficos fueron impugnados por practicarse sin intervención de la defensa del acusado pese a encontrarse éste ya detenido.

La sentencia no valora dichos reconocimientos como medio de identificación del acusado.

Pese a ello, el apelante considera que, dada la proximidad temporal entre dicha diligencia y las ruedas de reconocimiento practicadas con posterioridad, estas se encontrarían viciadas, existiendo entre ambas diligencias una conexión de antijuridicidad.

Sobre la base de que los reconocimientos fotográficos en sede policial, por sí solos no son prueba apta para destruir la presunción de inocencia, ya que son meras actuaciones policiales que constituyen la apertura de una línea de investigación a veces imprescindible, porque no hay otra manera de obtener una pista que pueda conducir a la identificación del autor.

Así las SSTS. 525/2011 de 8.6, 169/2011 de 22.3, 331/2009 de 18.5, declaran que entre las técnicas ampliamente permitidas a la Policía, como herramienta imprescindible para la realización de sus tareas Investigadoras, se encuentra, por supuesto, la del denominado reconocimiento fotográfico, que ha sido reiteradamente autorizado, tanto por la Jurisprudencia de esta Sala como por la del Tribunal Constitucional, con ese específico alcance meramente investigador, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias.

Sentado lo anterior, la alegación de que en este supuesto los reconocimiento fotográficos practicados estuvieron condicionados, influenciados o dirigidos de alguna manera por los agentes de la Guardia Civil para la identificación del acusado como el posible autor de los robos con violencia que se estaban investigando se trata de una mera conjetura o elucubración aducida en el recurso pero sin sustento alguno,ya que ninguno de los testigos se pronunció al respecto en este sentido ni facilitaron información que permitiera colegir esta presunción.

Sobre la irregularidad en la diligencia de reconocimiento fotográfico y sus efectos en las ruedas de reconocimiento, la STS, Penal sección 1 del 08 de mayo de 2014 ( ROJ: STS 2370/2014 - ECLI: ES: TS: 2014:2370) declara:

"La necesidad de presencia de letrado en los reconocimientos fotográficos ha sido valorada por la jurisprudencia, SSTS. 674/99 de 10.5, 1479/99 de 19.10, 1263/2003 de 25.9, llegando a la conclusión de que no es precisa ni coherente la presencia de las personas cuyas fotografías van a ser mostradas asistidas de letrado en una diligencia que pretende identificar entre varias o múltiples fotografías o la persona sospechosa de haber cometido un delito, tratándose además de una simple diligencia de investigación, la STS. 347/2002 de 1.3, recuerda que no se puede pretender que todas las personas cuyas fotografías sean mostradas estén físicamente presentes y asistidas de letrado con ocasión de esa exhibición.

A salvo quedaría la posibilidad de que se realizase un reconocimiento fotográfico cuando la persona sospechosa ya está detenida. En este supuesto si sería factible admitir que es precisa la presencia del que puede ser reconocido asistido de letrado, pues cuando existe un sospechoso detenido si se sustrae la diligencia de identificación del control del abogado defensor, puede comprometerse el derecho de defensa del investigado, si se tiende a sustituir el álbum de fotografías con el número más plural posible de clichés fotográficos por un número más reducido, sin dar oportunidad al letrado de cómo controlar e impugnar la composición de la muestra fotográfica -la STC. 36/95 de 6.2 otorgó amparo en supuesto de identificación por fotografías a quien ya se encontraba detenido por falta de neutralidad del investigador, dado que la propia testigo reconoció que ya antes del reconocimiento tuvo ocasión de ver a la acusada y que fue informada por los funcionarios policiales de que ésta había sido detenida por la comisión de actos muy semejantes a los que se cometieron en relación con ella-.

El incumplimiento de tal formalidad podría provocar la nulidad de la diligencia pero ello no determinaría la nulidad del posterior reconocimiento en rueda cumpliendo las exigencias y garantías legales y constitucionales.".

Y continua afirmando dicha resolución que: "Asimismo el Tribunal Constitucional ha estimado como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores. ".

En aplicación de esta doctrina, que descarta que se trate de un supuesto proscrito en el artículo 11.1 de la LOPJ, cuando dispone que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales, y pese a no tomarse en consideración en la sentencia apelada los reconocimientos fotográficos por no realizarse en presencia del Letrado del acusado detenido, ello no conlleva la invalidez de la identificación practicada en la posterior rueda siempre que se hayan practicado con respeto a las normas procesales, como sucede en este supuesto, en el cual todas las ruedas de reconocimiento practicadas lo fueron sin impugnación alguna por la defensa..

TERCERO.- El siguiente motivo de impugnación invocado por el recurrente es error en la valoración de la actividad probatoria al considerarla insuficiente para tener por acreditados los hechos contenidos en el relato fáctico de la sentencia.

Es constante la doctrina jurisprudencial respecto a que el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española ), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85 ; 23/6/86 ; 13/5/87 ; 2/7/90 entre otras).

En resumen, cuando la cuestión debatida en la apelación es el error en la valoración de la prueba, debe partirse, como regla general, de la privilegiada posición de la que goza el Juez de instancia para apreciar la prueba desarrollada en su presencia en el seno del juicio oral (núcleo del proceso penal), a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24-2 de la Constitución Española); ventajas de las que carece el tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

Partiendo de estas premisas, tras visionar la grabación del juicio y analizar las actuaciones, se concluye que la valoración de las pruebas practicadas llevada a cabo por la Magistrada de instancia no ha sido correcta, no puede estimarse la racionalidad de las testificales practicadas en relación con algunas de las infracciones punibles que se declaran probadas, no en cuanto a su realidad que no se cuestiona, sino a la identidad del autor.

No nos encontramos ante la mera discrepancia del recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su interés en la defensa del acusado.

Respecto al primer hecho que se produjo el 26 de enero de 2019, en la Calle Parque Éboli de Pinto, cuando le fue arrebatado de manera violenta a Dª Felicisima su teléfono móvil, la sentencia se basa en la identificación del acusado como el autor del hecho sin género de dudas en la rueda de reconocimiento efectuada que fue ratificada en plenario, pero añade la resolución que el apoderamiento se produjo por la espalda, que la testigo le vio de espaldas cuando iba corriendo, que lo reconoció en la rueda por su altura, el cuerpo y el corte de pelo.

Por tanto, esta testigo no vio al autor de frente, no le vio la cara y ya había manifestado al interponer la denuncia que no podría reconocerle.

La descripción que ofrece del autor, por altura o complexión, no es identificativa de modo concluyente, correspondiendo a numerosas personas.

Añadiendo en juicio Dª Felicisima que lo había visto por la zona en alguna ocasión y pensó que era la misma persona y que lo identificó porque le había visto por la misma zona como vigilando.

De lo que se infiere que a quien reconoce en la rueda es a esta persona que ha visto en varias ocasiones por el lugar de los hechos en actitud que a la testigo le parece sospechosa.

El segundo hecho, la sustracción cometida el 11 de Febrero de 2019, en la calle Ferrocarril de Pinto, cuanto también le fue arrebatado su teléfono móvil a Dª Gregoria mediante el empleo de violencia.

La sentencia basa la condena nuevamente en la rueda de reconocimiento efectuada por la víctima y ratificada en plenario, precisando que la testigo afirma que " pudo percibir que fue esa persona ", que " fue un presentimiento ",que no le vi la cara bien, que le vio de espaldas, corriendo, que " más o menos le identificó por los rasgos ", " por la experiencia en ese momento, por instinto ", que después ha oído comentarios y le han descrito al autor por hechos similares.

Ninguno de estas dos identificaciones son suficientes para fundamentar la condena, resulta ilógico considerar que está probado, con la certeza exigida en un proceso penal, la comisión de los dos robos por los reconocimientos que realizan las dos testigos por meras impresiones o presunciones en el caso de Dª Gregoria o bien por haberlo visto con frecuencia por la zona en que sucedieron los hechos en actitud sospechosa en el caso de Dª Felicisima, cuando ninguna vio la cara del autor.

Aunque la identificación en la rueda fue indubitada en ambos casos, ninguna de las testigos vio los rasgos faciales del autor, y la descripción física que facilitan es muy limitada, altura de 1,80 (en el caso de Dª Gregoria ni siquiera se aproxima) y complexión delgada, y no es excluyente de coincidir en la constitución de numerosos hombres, se trata de rasgos físicos que no son suficientes como poder afirmar la autoría fuera de toda duda.

Distinto pronunciamiento debe hacerse respecto a la valoración de las demás testificales en la identificación de D. Ángel.

Esto es, en los hechos numerados en la sentencia como 3, 4 y 5, ocurridos el día 13 de Febrero de 2019 en la calle Fernando VII de Pinto, donde se produjo la sustracción del teléfono móvil de Dª Julia, le tiró de la coleta ; el día 26 de Febrero de 2019 en la calle Ecuador de Pinto cuando a Dª Luz se le arrebató su teléfono móvil por la fuerza y el que tuvo lugar el 5 de Marzo de 2019 en la Ferrocarril de Pinto, sustrayéndole a Dª Marisol, también mediante el uso de violencia y provocándole lesiones de leve entidad, su teléfono móvil.

Esta Sala considera que las conclusiones alcanzadas la Juzgadora a quo, en el sentido de considerar plenamente acreditado que era el acusado el autor de estos tres hecho, no sólo no resulta de modo alguno absurdo, irracional o arbitrario, sino que, por el contrario, es plenamente acorde con las reglas de la lógica y asentada en esas pruebas de cargo válidas y más que suficientes para enervar la presunción de inocencia, frente a las cuales, ninguna virtualidad exculpatoria ha podido desplegar la mera manifestación del acusado.

La identificación del acusado como el autor de las tres sustracciones ha sido realizada por las tres víctimas de manera firme, ratificándolo en el juicio sin dudas, adquiriendo así la condición de prueba de cargo, y a diferencia de las otras testigos, en este caso las tres le vieron las facciones, que describen, estuvieron frente a la persona que les sustrajo el teléfono móvil, le vieron la cara y lo reconocieron, valorando de manera razonable la Juzgadora la identificación y la credibilidad de dichas testigos.

Además a ello se unen dos corroboraciones, en el caso de Dª Julia reconoció el "plumas "que vestía el autor de los hechos con el que intervino la Guardia Civil en el vehículo del acusado, que consta fotografiado en autos y que había sido descrito previamente, y Dª Marisol reconoció como el teléfono de su propiedad que le fue sustraído como el que también fue intervenido en el vehículo de D. Ángel.

En definitiva se concluye que el material de prueba es suficiente respecto a estos tres delitos de robo con violencia y el delito leve de lesiones para fundar su convicción judicial, habiendo razonado adecuadamente la Juez a quo los motivos que justifican la sentencia condenatoria, sin que exista, por tanto, error en la valoración del mismo ni motivo para sustituir la valoración realizada objetivamente por la interesada por la parte acusada en el recurso.

CUARTO.- También se ha alegado en el recurso que la sentencia incurre en infracción de los artículos 237 y 242,1 y 4 del Código Penal respecto al delito de robo y del artículo 147,3 del Código Penal respecto al delito de lesiones por no concurrir los requisitos típicos de dichos preceptos.

Frente a la impugnación del apelante, no puede cuestionarse con éxito que los hechos probados no son constitutivos de tres delitos de robo con violencia.

Se ha probado la existencia de tres apoderamientos de cosas muebles ajenas, con ánimo de lucro y que las víctimas además sufrieron violencia dado que fueron agredidas mediante tirones o empujones y forcejeos, teniendo presente que el delito de robo con violencia requiere para la integración del tipo la concurrencia de una aprehensión material con ánimo de lucro de una cosa mueble ajena, debiendo de emplearse, en relación medio-fin, para lograr dicho apoderamiento ilícito violencia en las personas tendente a lograr vencer la voluntad contraria al desapoderamiento de dicho poseedor.

El empleo de dichos empujones, tirones y forcejeos limitaron la capacidad de acción de las víctimas en defensa de sus bienes.

Y en cuanto a la posible atenuación del hecho por la levedad de la violencia, que solamente llegó a causar lesiones en una ocasión, ya fue estimada por la sentencia de instancia que apreció la menor entidad para todas las infracciones, con la consiguiente minoración de la pena.

Tampoco se ha infringido el artículo 147,2 del CP, al estar probado que Dª Marisol sufrió lesiones cuando intentó evitar el apoderamiento ilícito, teniendo que forcejear el acusado para vencer su resistencia y lograr arrebatarle el teléfono móvil.

El resultado lesivo, coherente con el hecho que describe y con la data, aparece acreditado con la documental médica obrante en autos.

QUINTO.- No obstante, y como nos recuerda la Jurisprudencia, el órgano de apelación puede revisar de oficio la pena impuesta, toda vez que solicitada la absolución, la minoración de la pena sería una pretensión inferior.

Por ello, la Sala procede de oficio a moderar las penas impuestas por los delitos de robo, pues en la sentencia de instancia se imponen 1 año y 5 meses de prisión por cada uno de los delitos, que no se corresponden con el mínimo legal una vez apreciada la menor entidad del párrafo cuarto del artículo 242 del CP y con la concurrencia de una circunstancia agravante y una atenuante, y se hace mención a que se compensan según consta literalmente en la resolución.

Nos encontramos, en consecuencia, con una evidente falta de motivación y precisión sobre la individualización de las penas, lo que obliga a su modificación de oficio.

Lo dispuesto en el artículo 66,1-6° del Código Penal para supuestos como el que nos ocupa, en los cuales no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, exige una argumentación específica que justifique la razón por las que no se imponen en el mínimo legal, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, y cuando no se disponen de elementos de juicio sobre estos extremos, la Jurisprudencia obliga a imponer las penas en el mínimo.

En consecuencia, tanto por el déficit de motivación como por la ausencia de elementos que permitan una adecuada valoración de los aspectos personales del acusado como de circunstancias concurrentes en el supuesto enjuiciado, procede modificar las penas impuestas y en su lugar condenar a D. Ángel a la pena de 1 año de prisión por cada uno de los delitos de robo con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena según lo dispuesto en el artículo 56,2 del Código Penal

SEXTO.- No apreciándose mala fe ni temeridad, las costas de este recurso se declaran de oficio de conformidad con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En atención a lo expuesto, vistos los preceptos citados y los demás pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal, en nombre del Rey y dadas las facultades que me confiere la Constitución Española