Sentencia Penal 109/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 16, Rec. 210/2023 de 23 de febrero del 2023

PRIMERO.- Impugna la acusación particular la sentencia dictada en la instancia al considerar que no procede la estimación de la circunstancia atenuante cualificada de dilaciones indebidas, pues no existe una paralización que se pueda calificar de extraordinaria, ya que la fase de instrucción solo se prolongó seis meses hasta la recepción de los autos por el Juzgado de lo Penal y su retraso desde entonces se debió a la incidencia que la situación de pandemia tuvo en todos los ámbitos, tal y como reconoce la jurisprudencia que reproduce, habiendo transcurrido menos de cuatro años desde que los hechos se produjeron hasta su correspondiente enjuiciamiento. Y de ahí que la resolución en este punto deba ser dejada sin efecto o, a lo sumo, estimarse como atenuante simple.

De igual modo, tampoco procede imponer la pena en su grado mínimo sino, por el contrario, en el máximo, pues no se ha tenido en cuenta ni la gravedad de las lesiones -visto el ensañamiento que el acusado sostuvo tras el primer puñetazo, persistiendo en su acción cuando la víctima ya se encontraba conmocionada-, ni la existencia de antecedentes penales aun cuando resulten cancelables, ni la nula intención de reparar el perjuicio causado, pretendiendo atribuir estos hechos a alguno de sus hijos, como tampoco la diferencia de edad entre víctima y agresor ni la superioridad física de éste. Subsidiariamente, resulta improcedente fijar la cuota de multa en quince euros, ya que, en una escala que oscila entre dos y cuatrocientos euros, teniendo en cuenta la situación económica del acusado, que es superior a la media, su importe no debiera ser inferior a cien euros diarios.

Por último, se muestra disconforme con el cálculo de la indemnización que en concepto de responsabilidad civil se establece, pues el periodo de baja laboral se extendió durante 149 días frente a los 38 que reconoce el informe forense, aunque en otro se eleva incluso hasta 40 días, diferencia que la médico-forense pretende justificar durante el plenario por el tiempo medio que, según ella, se suele emplear en alcanzar la sanidad en casos similares y a lo que se opone el apelante dado que en este caso consta documentalmente acreditado un periodo de recuperación muy superior y al que, por tanto, habría de estarse. En consecuencia, la indemnización por las lesiones sufridas debiera ascender a un total de 20.000 euros o bien al que se estime adecuado conforme al periodo de incapacidad referido, tomando en consideración cuanto menos, y subsidiariamente, el dictamen forense que fija el periodo de sanidad en 40 días al no haber logrado explicar la forense la razón de su diferencia respecto al segundo de ellos.

El Ministerio Fiscal y la defensa del condenado se oponen, en cambio, a su solicitud, habida cuenta que la concurrencia de la referida atenuante se presupuesta sobre la base de los periodos de paralización de la causa que se reconocen en la redacción de hechos probados, muy superiores a los dos años previstos por la jurisprudencia. Se oponen asimismo a la modificación de la cuota de la multa, pues se corresponde a su capacidad económica, pretendiendo, por otra parte, la víctima obtener una indemnización muy superior a la que procedería conforme al informe forense.

SEGUNDO.- Y, en efecto, su recurso debe ser íntegramente desestimado y la sentencia corroborada en su integridad, pues comenzando nuestro análisis por la concurrencia de la referida atenuante, una abundante doctrina jurisprudencial, según recuerda, entre otras muchas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2015, con cita de la nº 1210/2011, de 14 de noviembre, establece que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas y también ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama ( SSTS 479/2009, 30 de abril y 755/2008, 26 de noviembre).

Y en línea con dicha toma de posición de la jurisprudencia, anterior incluso a que el legislador optara por introducirla, la reforma del Código Penal operada mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio incorpora ya esta nueva atenuante en el artículo 21-6 en unos términos que, como ha señalado también la doctrina, coinciden sustancialmente con las pautas que ya venía aplicando la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Dispone en este sentido el artículo 21-6º del Código Penal que constituirá circunstancia atenuante "la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa". La redacción del artículo 21-6 de dicho Código exige, pues, la concurrencia de tres requisitos para la apreciación de la atenuante: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación; b) su no atribuibilidad al propio inculpado; y, c) la falta de proporción con la complejidad de la causa.

Y la juzgadora de instancia, estimando la concurrencia de todos estos elementos, la valora adecuadamente como atenuante cualificada al entender, a nuestro criterio con acierto, que el periodo en que la causa permaneció paralizada, sin ninguna justificación, resulta muy elevado, pues el periodo de tiempo transcurrido hasta la remisión de la causa al Juzgado de lo Penal fue de casi dos años a contar desde que los hechos tuvieron lugar y, sobre todo, vuelve a transcurrir otro tiempo muy elevado desde el dictado del auto de admisión de pruebas por el órgano encargado del enjuiciamiento hasta la celebración de la vista del juicio oral, que incluso debió ser instada por la acusación particular ante la paralización existente, siendo evidente que no habiendo sido convocadas las partes a juicio hasta el día 21 de enero de 2022, su retraso va mucho más allá del tiempo que pudiera aparecer justificado durante el periodo de pandemia. Tardanza que ha de considerarse, además, excesiva en relación con el habitual para asuntos de no especial complejidad como el que nos ocupa y, especialmente, cuando dicha demora no puede ser atribuida de ningún modo al propio acusado, quien consta ha permanecido en todo momento a disposición de la justicia. Obsérvese que desde que los hechos tuvieran lugar el día 16 de julio de 2017 hasta la celebración del plenario han transcurrido más de cinco años, lo que resulta inexplicable por tratarse de un delito por lesiones sin ninguna complejidad.

El Acuerdo adoptado por la Junta de Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid para la unificación de criterio, en reunión celebrada el día 6 de julio de 2012, considera a este respecto, siquiera deba tomarse como simple referencia, que la paralización permanente y absoluta en la tramitación justifica la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada cuando dicha paralización se extienda por tiempo superior a tres años en causas por delitos menos graves y de no especial complejidad; criterio que este Tribunal hace suyo en su estimación como tal atenuante y en la medida en que el periodo de paralización supera aquel plazo.

Y aun cuando la Sentencia del Tribunal Supremo nº 416/2013, de 26 de abril, entre otras muchas, aclara que para apreciar la atenuante con la intensidad de muy cualificada se exige que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7; y 484/2012, de 12- 6), es cierto también que en ocasiones se legitima la cualificación de la atenuante como muy cualificada, no sólo atendiendo al plazo total de tramitación de un proceso (criterio del plazo razonable), sino también cuando, sin ser este de una duración singularmente extraordinaria, sí concurren dilaciones concretas que comprenden un periodo importante en concepto de paralización. Y tal circunstancia se da en el supuesto examinado y de ahí su correcta valoración como atenuante, al menos cualificada, con rebaja de la pena en un grado conforme al artículo 66-1, regla segunda, del Código Penal, y con las consecuencias que pasamos a analizar a continuación al constituir un segundo motivo expreso de impugnación, junto con la determinación del alcance indemnizatorio.

TERCERO.- El artículo 147 del Código Penal por el que se condena al encausado no contiene regla alguna que vincule al juzgador al realizar la opción entre prisión o multa, la cual establece como penas alternativas, por lo que queda dentro de los supuestos de discrecionalidad que la Ley confiere a Jueces y Tribunales, según doctrina consolidada en el seno de las Audiencias Provinciales (Sentencias de la Audiencia Provincial de Granada de 11-9-2003, de Castellón de 1-3-2004, de Madrid de 31-10-2011 y de Almería de 13-4-2016). Es, pues, facultad del juez de instancia escoger, de entre ambas penas alternativas, la que a su juicio mejor se ajuste al contenido del injusto de hecho y a la culpabilidad del autor, sin que pueda el tribunal ad quem alterar la conclusión adoptada cuando no existen, como en este caso, razones objetivas que autoricen a cuestionar el uso que se ha hecho del arbitrio establecido en la determinación de la pena aplicable, máxime cuando su extensión se corresponde con la imposición de la pena inferior en grado conforme a lo ya expuesto, lo que la juzgadora explica por la concurrencia de dicha atenuante cualificada, no concurriendo otras circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal tras rechazarse la agravante de reincidencia inexplicablemente invocada por la acusación particular, ya no solo porque no concurren los presupuestos establecidos en el artículo 22-8 del Código Penal, sino porque además se trata de antecedentes penales cancelables. Por otra parte, la energía criminal desplegada por el agresor, derivada, entre otras razones, de su superioridad física, ya se tuvo en cuenta para calificar los hechos, por lo que no se advierte motivo alguno para imponerse por encima del mínimo legal según se indica, lo que, desde luego, se estima proporcional a la gravedad de los hechos y a la culpabilidad del autor en consideración al alcance e ilicitud de su acción.

Téngase en cuenta que la sentencia impugnada, en su fundamento jurídico cuarto, establece los criterios que se toman en consideración a la hora de proceder a la individualización de la pena, lo que se corresponde con la acción descrita, pues tras mencionar los factores en que se asienta, se rebaja la pena en un grado a la vista de la concurrencia de la atenuante cualificada antes descrita y dentro del marco penológico establecido por el tipo penal por el que resulta condenado. No se olvide que el artículo 72 del Código Penal reformado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, introdujo la necesidad de motivación de las penas impuestas y su duración, señalando que "los jueces y tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta", lo que cumple suficientemente dicha resolución.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene señalando a este respecto de forma reiterada que la determinación de la extensión de la pena es una facultad discrecional que compete al órgano judicial de instancia ( STS. 1099/2004, de 7 de octubre y 714/2016, de 26 de septiembre), pues como quiera que no puede existir -dice la STS de 21-5-93- una norma que prevea todos y cada uno de los planteamientos fácticos sometidos a la conciencia de los jueces, en orden a lo señalado en el artículo 66 del Código Penal, aquellos ostentan la facultad de imponer las penas en la cuantía que proceda según su arbitrio, facultad ésta, evidentemente potestativa, que no es absoluta precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas con que se realizó, y también a las circunstancias de todo tipo concurrentes ( STS Sala 2ª, nº 1070/2004 de fecha 24/09/2004).

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 26 de junio de 2015, con cita de las STS 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero, añade de igual modo que "la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas".

De ahí que en este mismo sentido, el Auto del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2007, como otros, exprese que "en cuanto al principio de proporcionalidad, esta Sala ha manifestado en diversas sentencias, como la nº 389/97, de 14 de marzo , y la nº 555/2003, de 16 de abril , que tal principio supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal".

En su virtud, y aunque la acusación recurrente considere, atribuyéndose facultades que no le corresponden, que la pena a imponer debiera ser en su grado máximo y no en el mínimo, es la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2015 la que, entre otras muchas, concluye señalando, tras recordar que la determinación de la pena es una facultad que la ley atribuye al tribunal de instancia y no al que conoce del recurso de casación -lo que es igualmente aplicable a la apelación-, que esta facultad discrecional sólo puede ser corregida "cuando se omita toda motivación respecto a la extensión de la pena" o "cuando esta revele una irracionalidad o arbitrariedad manifiesta ( STS num. 66/2010)". Y de ahí que el Auto del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 18 de junio de 2015 señale que "sólo cuando el órgano judicial sentenciador omita todo razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido. Igualmente deberá comprobar esta Sala la acomodación de dicho arbitrio o su apartamiento, a las pautas normativas que la ley establece cuando el tribunal sentenciador deba ajustarse a las mismas (circunstancias del hecho y del culpable) ( STS 6-2-04 )".

En definitiva, el control que puede efectuar esta Sala sobre la pena impuesta por el tribunal de instancia exige comprobar, por un lado, la sujeción a las pautas regladas establecidas en el Código Penal y, por otro, la suficiencia y racionalidad de la motivación para justificar la proporcionalidad de la pena impuesta. Y en este caso, es evidente que la sentencia impugnada cumple con todas estas reglas, optando por la imposición de la pena de prisión, aunque por resultar ésta inferior a tres meses, y la aplicar el factor de conversión imperativamente reconocido por el artículo 71-2 del Código Penal, ponderando asimismo la cuantía de la multa en consideración a las propias manifestaciones del acusado respecto a su situación económica, las características de su vivienda en que reside y el trabajo que desempeña. En cualquier caso, la cuantía de 15 euros diarios no cabe estimarla reducida vistos los criterios que habitualmente se tienen en cuenta por la jurisprudencia al fijar su importe y sin que, por otra parte, se hubiera llevado a cabo una investigación exhaustiva sobre los medios económicos de los que dispone o las obligaciones y cargas a las que deba hacer frente, al margen de su propia declaración durante el plenario.

CUARTO.- Finalmente, y en relación con el alcance de la responsabilidad civil, nada se debe añadir tampoco a lo ya resuelto, pues, al igual que ocurre con la fijación de la pena, la determinación del quantum indemnizatorio es función propia del juez de instancia, no revisable en apelación salvo en los casos de error, manifiesta desproporción o aplicación indebida de las normas reguladoras de la responsabilidad civil (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2013 y 3 de mayo de 2017, y Auto del mismo Tribunal de 11 de junio de 2015).

Y ninguno de los vicios que anteceden se advierten en la sentencia apelada. La indemnización fijada se encuentra dentro de los parámetros establecidos y ha sido dictada de acuerdo a criterios de libre y prudente arbitrio y de forma ponderada, sin que exista prueba objetiva alguna, fuera de la particular valoración del recurrente, que permita establecer que tal cuantía resulta insuficiente como se sugiere, pues tratándose de lesiones dolosas como las descritas, su determinación queda -insistimos- a la libre valoración del tribunal en cuanto a su concreto importe. Así, la juez a quo toma en consideración el informe de sanidad definitivo emitido por la médico forense (al folio 120 de las actuaciones) y que, una vez constatado el periodo de rehabilitación, invalida lógicamente el anterior (al folio 110) tras haber sido ratificado durante el plenario.

Es de recordar en este sentido que la prueba pericial debe valorarse según las reglas de la sana crítica, del justo y lógico criterio, sin estar obligado a sujetarse el juzgador a un dictamen determinado, siendo posible modificar su valoración sólo cuando el juez a quo tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, falsee de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas ( S.T.S. 28-6-1999, que cita las de 13-10-1994 y 20-2-1992), lo que aquí no se aprecia por lo ya expuesto, pues es posible la valoración del informe en relación con el resto de pruebas practicadas, sin que ningún dictamen pueda tener carácter vinculante, ni siquiera el forense, aunque en este caso, y a falta de cualquier otro, es el que lleva a la juzgadora a la convicción de establecer la indemnización en el importe referido teniendo en cuenta el periodo de baja laboral, el cual se corresponde al de estabilización lesional, según manifiesta la forense, desde el momento en que la cervicalgia postraumática, que requirió sesiones de rehabilitación, se valora ya como secuela con un solo punto. El tiempo de curación en cuanto equivalente al de estabilización de las lesiones resulta de todo punto compatible, por tanto, con el hecho del tratamiento rehabilitador aplicado a la secuela resultante y que, como tal, no cabe incluirlo en el concepto examinado al integrar un capítulo diferente de la indemnización postulada.

Se ha de recordar que en lo que atañe al tiempo de incapacidad temporal para fijar la duración de los días de incapacidad transitoria según los días en que las lesiones han tardado en curar, lo correcto es atender al criterio de la llamada consolidación de las lesiones, momento a partir del cual se considera que han quedado sanadas en cuanto consolidadas, y todo ello sin perjuicio de que el perjudicado presente una o varias secuelas, que se valorarán de modo independiente. De lo contrario, el periodo de curación se solaparía con el período abarcado por las secuelas, produciéndose una doble indemnización y el consiguiente enriquecimiento injusto. Ciertamente, si se produce una secuela es porque, en efecto, la lesión no ha desaparecido por completo, sino que permanecen consecuencias de la misma, pero, en tal caso, lo correcto es extender la duración de la curación de las lesiones hasta el momento en que pueda determinarse que la lesión no mejorará sino que permanecerá consolidada en forma de secuela, la cual, como se ha dicho, es valorada de forma independiente. Con ello se evita una repetición de indemnizaciones y un evidente enriquecimiento injusto que desde luego se produciría a la vista de la exorbitada pretensión del lesionado, quien inexplicablemente reclama 20.000 euros por las lesiones, después de haber solicitado en su escrito de calificación, y en concepto de secuelas, otros 5.000 euros más.

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 19 de septiembre de 2011 y que referida al baremo vigente hasta el año 2015, resulta igualmente aplicable al actual, declara que " en relación con la indemnización por incapacidad temporal, constituye doctrina constante que se trata de un daño que cabe indemnizar con arreglo a los parámetros de la Tabla V del sistema, que comprende únicamente el periodo que se extiende hasta la curación o estabilización de las lesiones derivadas del siniestro, durante el cual la víctima recibió tratamiento médico. En consecuencia, una vez que las lesiones se estabilizan en el sentido de que no son susceptibles de curarse ni de mejorar con el tratamiento médico recibido, dicho daño corporal ha de valorarse como secuelas determinantes de una incapacidad, no ya temporal sino permanente, susceptible de ser indemnizado con arreglo al sistema, no con base en la Tabla V sino de conformidad con la Tabla IV". Por otra parte, la fijación del día en que se produce el alta médica, que pone fin al periodo de incapacidad temporal, es cuestión de hecho y como tal, no revisable en casación ( STS de 18 de septiembre de 2008, rec núm. 838/2004). Además, en su fijación el tribunal no se encuentra vinculado por el periodo de baja laboral en la medida que ésta puede estar relacionada con las propias lesiones permanentes o las secuelas que le son reconocidas, como aquí sucede. Y desde luego, el periodo de 149 días de baja laboral por una simple cervicalgia postraumática resulta claramente desmesurado a efectos de periodo de curación y hubiera exigido de su necesaria acreditación por parte de quien reclama a fin de desvirtuar el informe forense, y todo ello con independencia de la existencia de los correspondientes partes de baja, no pretendiendo negar, desde luego, que el paciente padeciera esa consecuencia lesiva con el necesario reflejo en concepto de secuela. De ahí que su recurso por tal concreto motivo, al igual que por el resto, deba verse convenientemente desestimado.

QUINTO.- No concurren circunstancias particulares que justifiquen, en cualquier caso, la imposición de las costas en esta alzada a pesar de la íntegra desestimación de su recurso, a tenor de los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,