Sentencia Penal 166/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 15, Rec. 101/2023 de 23 de marzo del 2023

PRIMERO. Recurren la sentencia los cuatro acusados.

La representación procesal de Pilar alega la vulneración del principio de presunción de inocencia alegando que el único acto por el que se condena a su patrocinada es por empujar una cesta bajo la línea de caja para que una menor introdujera en una bolsa varios productos que no llegaron a concretarse con la intención de no abonarlos, y declara probado tal hecho basándose únicamente en las grabaciones de las cámaras de seguridad del establecimiento, y de las grabaciones no procede alcanzar tal conclusión. Subsidiariamente los hechos por los que se condena su patrocinada en ningún caso serían constitutivos de un delito de robo con intimidación, todo lo más un delito leve de hurto, pues el hecho de agravar la calificación el incidente al que hace referencia el Ministerio fiscal que supuestamente tuvo lugar no fue con su patrocinada sino con los acusados varones. La supuesta intimidación no se produce dentro del establecimiento y en ese momento no estaban presentes las dos mujeres. Es más el testimonio del vigilante de seguridad pudo haber sido vertido con fines espurios ya que uno de los condenados, Jesús Ángel, tiene una causa abierta por un delito de lesiones siendo perjudicado el vigilante de seguridad.

La representación procesal de Paloma alega la existencia de un error en la valoración de la prueba. Si bien considera probada que su patrocinada pudo participar en un delito de hurto efectuada en compañía de su hija y su nieta, no puede unirse este hecho con otro posterior que es la disputa e insultos y amenazas que se producen en la calle entre el vigilante y los familiares de su patrocinada, son eventos separados. El hurto es perpetrado y finalizado con la connivencia de su patrocinada, su hija y su nieta, que logra salir del establecimiento con una bolsa que presuntamente lleva algún objeto valorado en 15 euros y aquí se consuma el delito de hurto; el segundo es un hecho posterior que nada tiene que ver con el anterior pues ya se había consumado el hurto y es una pelea verbal que se produce en el exterior del establecimiento donde su patrocinada no interviene, por lo que interesa que se modifique la sentencia y se condene a su patrocinada cm autora de un delito leve de hurto.

La representación procesal de Jose Pablo alega error en la valoración de la prueba alegando, asimismo, que no se ha desvirtuado el principio de presunción de inocencia y no hay prueba de cargo para que se haya dictado una sentencia condenatoria.

La representación procesal de Jesús Ángel alega la vulneración del principio de presunción de inocencia. Error en la apreciación de la prueba, quebrantamiento del artículo 705 de la Lecrim. Sostiene que el conjunto probatorio consistió en soporte video gráfico y testificales del vigilante de seguridad, del legal representante de DIRECCION000 y de policía nacional. En el soporte video gráfico en momento alguno aparece su representado en ninguna imagen. Los agentes de policía fueron testigos de referencia y en cuanto a la testifical del vigilante de seguridad y del legal representante de DIRECCION000 no se ha practicado en términos de legalidad, debe hacerse por separado y sin poder comunicarse, lo que no ocurrió ya que estaban ambos presentes en la vista, lo que lleva a la nulidad de los citados testimonios. Además este tiene una causa abierta por lesiones contra su patrocinado en el que consta como denunciante y supuesta víctima el vigilante de seguridad siendo clara la animadversión que el vigilante tiene contra su patrocinado.

Por otro lado su patrocinado no accedió al establecimiento. Hay hechos diferenciados y no una unidad de acuerdo. En el primer hecho estaban solo las tres mujeres (dos adultas y una menor) cuya acción delictiva de supuesta sustracción de bienes quedaría consumada al haberse fugado la menor con la mercancía. Este hecho tendría la calificación de hurto, que debería calificarse como un simple delito leve de hurto al ser tasados los artículos en la cantidad de 15 euros y al no poder identificarse a la menor no se puede constatar que tuviera menos de 16 años. El segundo hecho posterior es con distintos actores- su patrocinado, Jose Pablo y el vigilante de seguridad- del que no hay imágenes de vídeo que no guardan conexión delictiva pues las amenazas que se denuncian se producen porque el vigilante le indica a los ocupantes del vehículo que les va a denunciar procediendo a coger los datos del vehículos por no querer dar lo supuestamente sustraído por la menor. Si hubo amenazas por parte de su patrocinado, fue en respuesta a la actitud agresiva y coercitiva del vigilante hacia el mismo y no para asegurar un hurto anteriormente cometido; no quedó acreditado que la bolsa utilizada para el hurto fuera la que el vigilante localizó en el vehículo de los acusados, el testigo perdió unos instantes de vista a la menor y cuando el testigo ve nuevamente a la menor la ve cerrando la puerta pero no dijo que metiera la bolsa dentro, y la bolsa que estaba en el vehículo no podemos establecer que sea la misma que la que portaba la menor al salir por la línea de caja. El material probatorio es insuficiente para quebrantar la presunción de inocencia.

El Ministerio fiscal impugnó los recursos

SEGUNDO. Por lo que de común tienen los diferentes alegatos vertidos en los recursos de apelación, y por las razones que inmediatamente lo explicarán, realizaremos un examen conjunto de dichos recursos y valoraremos las consecuencias que, en su caso, deriven de su acogimiento.

Como paso previo al examen de los motivos alegados debe resolverse la cuestión alegada por la defensa de Jesús Ángel, quien alega la nulidad de los testimonios del vigilante de seguridad y del legal representante de DIRECCION000 al no haberse practicado en términos de legalidad, debe hacerse por separado y sin poder comunicarse, lo que no ocurrió ya que estaban ambos presentes en la vista. Siendo el testimonio del vigilante de seguridad, en el que se han sustentado tanto las acusaciones como la juez a quo para acreditar la secuencia de hechos producida en el exterior del establecimiento que la juez de instancia estima que se encuentra en relación con los hechos cometidos por las acusadas en el interior del establecimiento, configurando por ello la calificación de los hechos como un delito de robo con intimidación de menor entidad, las argumentaciones que realiza el recurrente no conllevan la nulidad de dichos testimonios.

DIRECCION000 y Saturnino (vigilante de seguridad), se personaron en la causa como acusación particular y como se observa en la grabación del juicio, en el plenario la letrada que asumió la dirección técnica de dicha acusación particular declaró, igualmente, como legal representante de DIRECCION000, declaración que efectuó después de la declaración del vigilante de seguridad, estando, lógicamente presente en la declaración que realizó dicho vigilante. La jurisprudencia ha señalado que esta forma de proceder no es condición de la validez de la declaración ni impide su valoración, sino que sus efectos se han de determinar en cada caso en función de la posibilidad de que la declaración haya sido verdaderamente influida o condicionada y que por tal motivo se den aspectos relevantes para el fallo.

Como recoge la STS de 8-11-2012, "También son garantías la necesidad de que se advierta al testigo de las penas con que está sancionado el delito de falso testimonio ( art.433 Lecrim); la prestación de promesa o juramento ( art.706 y 434 de la Lecrim), aunque sociológicamente esta garantía esté tan devaluada que en algunos países se ha prescindido de ella; la incomunicación entre sí de los testigos mientras no presten su declaración (art. 704); o la preferencia del intérprete titulado sobre el que carezca de esa habilitación para actuar como traductor (arts. 441 y 711). Pues bien, su vulneración (se omitieron las advertencias legales o la prestación de promesa; un testigo estaba presente en la sala mientras deponían otros testigos; se acudió por comodidad a un intérprete no titulado cuando había disponibilidad de otros cualificados...) no arrastra la nulidad de las actuaciones que puedan verse afectadas por la irregularidad. Si se trata de una actividad probatoria es exigible que se evalúe en cada caso cómo ha podido afectar a la fiabilidad esa deficiencia que en todo caso ha de reprobarse. Eso es lo que ha proclamado reiteradamente esta Sala en relación a la previsión del art. 704. No significa que se destierren al limbo de lo intrascendente esas irregularidades procesales. Nunca es nimia o despreciable una garantía procesal. En ocasiones la constatación de la vulneración de esas reglas procesales será justamente la causa en virtud de la cual se niega la capacidad convictiva de un testimonio (el testigo de cargo al declarar había escuchado las respuestas dadas por el acusado por lo que la defensa se vio privada de estrategias de interrogatorio aptas para cuestionar su credibilidad). Pero sería no solo contrario a la norma, sino también ilógico, que de esas irregularidades normativas se diese un acrobático salto a la nulidad radical, atribuyendo efectos sustantivos (al modo de una eximente), por el camino de la presunción de inocencia (privación de valor a la actividad probatoria), a lo que es la contravención de una norma que ocupa un nivel inferior en la escala de las garantías. Hay que respetar todas las previsiones legales cualquiera que sea su alcance; y estimular, alentar y exigir su estricto cumplimiento especialmente cuando tienden a tutelar los derechos de las partes y la corrección del enjuiciamiento. Pero no es lo mismo olvidar que un testigo debe prestar juramento; que no conceder por descuido el derecho a la última palabra; omitir las advertencias previstas en el art.416 de la Lecrim; o celebrar el juicio en ausencia sin que lo haya reclamado alguna de las acusaciones o sobrepasando la pena solicitada la duración de dos años; o practicar unas intervenciones telefónicas sin que medien unos indicios suficientes".

La jurisprudencia también ha señalado que "esta forma de proceder no es condición de la validez de la declaración ni, consecuentemente, impide su valoración, sino que sus efectos se han de determinar en cada caso en función de la posibilidad de que la declaración haya sido verdaderamente influida o condicionada y haya afectado a aspectos relevantes para el fallo. En la STS 768/1994, se negó que la infracción del artículo 704 supusiera en todo caso la nulidad de la prueba.

En definitiva, el Tribunal deberá tener en cuenta las particularidades de cada caso en el momento de valorar la prueba testifical. En esta dirección, la STS 153/2005 de 10 de febrero recuerda "que el tema de la comunicación de los testigos, que exige el art.704 Lecrim es una norma llena de sentido común en la medida que lo que con ello se quiere conseguir es que no puedan enterarse los unos de lo declarado por los que les precedieron para así evitar previos conciertos, pero la bondad de la medida no puede olvidar la naturaleza cautelar de la misma y, por tanto, situada extramuros de la validez del testimonio". Ello supone que la quiebra de la incomunicación solo puede tener incidencia del testimonio que le venga a conceder el Tribunal, por el riesgo de dicha confabulación, pero en modo alguno va a afectar a la validez de la declaración como se solicita por el recurrente (en tal sentido se pueden citar las SSTS 5.4.1989, 3023, 30.1.1992, 602, 32/1995 de 19.1, 569, 908/1999 de 1.6 y 26.3.2001).

En ese marco, es donde hay que situar las repercusiones que en el caso concreto pueden anudarse al interrogatorio realizado en la presente causa a la denunciante. La parte recurrente no alzo protesta alguna durante el interrogatorio al legal representante de DIRECCION000 en el modo en que fue realizado Eso es un signo que no permite concluir con rotundidad pero que sí es sugestivo de que no estimó que la prueba testifical quedase inservible y contaminada. Hay que coincidir con esa apreciación: en el cuadro probatorio existente examinado globalmente, se tiene en cuenta las declaraciones de los acusados, el visionado de la grabación de las cámaras del establecimiento y los testigos, sin que la declaración del legal representante de DIRECCION000 tenga repercusión alguna al no haber visto los hechos, siendo, además, la asistencia letrada del vigilante de seguridad lo que lleva a la conclusión de que la fiabilidad de las declaraciones no quedaba empañada o anulada por la referida irregularidad.

No existiendo, por lo tanto, motivo de nulidad de los referidos testimonios , la presunción de inocencia exige, para ser desvirtuada, la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con la infracción de que se trate, los elementos específicos que la configuran y su autoría o participación (Sentencias del Tribunal Constitucional, entre las más recientes, 26/10 de 27 de abril, 52/10 de 4 de octubre, 68 y 70/10 de 18 de octubre, 12/11 de 28 de febrero, 25/11 de 14 de marzo, 111/11 de 4 de julio, 107/11 de 20 de junio, 126/11 de 18 de julio, 16/12 de 13 de febrero, 142/12 de 2 de julio, 201/12 de 12 de noviembre enero, 78/13 de 8 de abril, 196/13 de 2 de diciembre, 13/14 de 30 de enero, 185/14 de 6 de noviembre, 2/15 de 19 de enero y 33/15 de 2 de mayo.

Sólo cabría entender infringida tal presunción si la condena del recurrente careciera de un soporte probatorio que reúna las características descritas. Ha declarado además la doctrina jurisprudencial que la revisión de la credibilidad de los testimonios presentados en el juicio oral no forma parte del contenido del derecho a la presunción de inocencia, y además, dar predominio a un testimonio sobre otro no afecta al principio de igualdad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2014, 8 y 13 de junio de 2016; sentencias del Tribunal Constitucional 57/02 de 11 de marzo, 57/13 de 11 de julio y 133/14 de 22 de julio).

El órgano jurisdiccional puede y debe valorar la prueba practicada, incluso cuando existan dos declaraciones contrapuestas, atendiendo al distinto grado de credibilidad que le merezcan los distintos testimonios y a los posibles datos objetivos o indiciarios que pudieran concurrir en apoyo de una u otra de las posturas controvertidas. Lo que la presunción de inocencia prohíbe es condenar por meras impresiones íntimas del juzgador, sospechas o conjeturas, sin una prueba inequívocamente acusatoria llegada al proceso de una manera regular y en conformidad con las normas procesales y constitucionales.

Tal y como se recoge en STS 712/2015 de 20 de noviembre, no se trata de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte recurrente, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas.

Debemos recordar que la jurisprudencia ha insistido en que el uso que haya hecho el juez sentenciador de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del juicio, siempre que resulte debida y adecuadamente motivado, únicamente deberá ser rectificado por vía de apelación cuando haya incurrido en un manifiesto y claro error que haga necesaria una modificación del relato fáctico establecido en la resolución apelada. Es decir, para acoger el error en la valoración de las pruebas se exige la existencia en la narración descriptiva de hechos inexactos o hechos apreciados con error evidente, notorio y de importancia o de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

Por ello, el Tribunal de apelación debe limitarse a examinar si el juzgador de instancia ha incurrido en razonamientos arbitrarios, ilógicos o irracionales, o si hubo o no vulneración del derecho a la presunción de inocencia, analizando la existencia y suficiencia de la actividad probatoria de cargo practicada en el acto del juicio ( SSTS de 3.3.99, 13.299, 24.5.96 y 14.3.91). Como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de julio de 2009, el principio constitucional de inocencia, proclamado en el art.24.2 de la CE , gira sobre las siguientes ideas esenciales: a) Que la valoración de la prueba, de forma conjunta y en conciencia, corresponde a los jueces y tribunales que han presenciado el juicio, por imperativo del artículo 117.3 de la CE ; b) Que, en el ejercicio de esa facultad, toda sentencia condenatoria ha de fundarse en auténticos actos de prueba suficientes, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; c) Que esos actos de pruebas han de practicarse en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas; d) Que corresponde a la acusación la aportación de las pruebas de cargo y d) Que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia (artículo 24 )

TERCERO. El Ministerio fiscal en conclusiones provisionales elevadas a definitivas calificó los hechos, de modo principal, como un delito de robo con violencia o intimidación y, alternativamente un delito de hurto utilizando a una menor del art. 234.1 y 235.8 del C.P. y un delito leve de amenazas, estimando autores, de ambas calificaciones, a los cuatro acusados. La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de hurto consumado con utilización de menor del art. 234, 235.8 y un delito leve de amenazas, siendo autoras las acusadas del delito de hurto y del delito leve de amenazas a los acusados.

La juez de instancia opta por la calificación principal realizada por el Ministerio fiscal y condena a los acusados como autores de un delito de robo con intimidación si bien aprecia la menor entidad del apartado 4 del artículo 242 del C. Penal, al estimar que si bien los hechos ocurridos en el interior del establecimiento serían constitutivos de un delito de hurto, los acontecidos en el exterior del establecimiento entre los dos acusados Jose Pablo y Jesús Ángel, con el vigilante conlleva a que los hechos se transformen en un delito de robo con intimidación ya que de la prueba practicada se desprende que la amenaza de muerte es vertida por los acusados cuando el vigilante pretende acceder al automóvil para hacerse con la bolsa donde presumiblemente iban los efectos sustraídos, siendo la amenaza y el temor a ser atacado por los acusados lo que permitió la consumación de la acción depredatoria y esto hizo, argumenta la juez de instancia, que el hurto, por la intimidación sobrevenida antes de consumarse la sustracción, se transmutase en robo.

Si bien se cuestiona por la representación procesal de Pilar su participación en la sustracción inicial en el establecimiento, cuestionándose esta representación, al igual que el resto de acusados, la existencia de prueba sobre las amenazas de los acusados al vigilante de seguridad, estimando que el testimonio del vigilante de seguridad no es suficiente al efecto al tener motivos de animadversión, la Sala estima que si existe prueba al respecto valorada de forma correcta por la juez de instancia.

En cuanto a la participación en la inicial sustracción de efectos en el interior del establecimiento, existe la grabación del establecimiento visualizada en el juicio oral y por la Sala. En dicha grabación se aprecia lo que recoge la juez de instancia en los hechos probados y en la sentencia, es cierto que Pilar no tira la bolsa, ni entrega los productos a su hija menor para que los meta en la bolsa, pero se observa cómo la menor coge los productos de la cesta que su madre, Pilar, había colocado en una zona de menor visibilidad para la cajera y los mete en la bolsa que le había tirado al suelo su abuela, la acusada Paloma, y estos hechos los hace a presencia y siendo vista por Pilar, teniendo por lo tanto Pilar el dominio de los hechos, estando las tres mujeres juntas. No existe, pues, duda alguna de su coautoría en la sustracción, coautoría que asume la acusada Paloma.

En cuanto al testimonio del vigilante de seguridad, la credibilidad del testimonio de los testigos corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de apelación le compete el control de la valoración realizada por el órgano de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia. Son muy conocidos los requisitos que han de concurrir para que se pueda tener por cierto y fiable el contenido de la acusación de una víctima o testigo; falta de motivación espuria en su actuar, verosimilitud extrínseca y persistencia en la incriminación. Todos concurren en el testimonio del vigilante de seguridad en el acto del juicio oral, no existiendo motivos que pudieran hacer pensar en un móvil vindicativo o de algún modo ilícito en su testimonio, en el que se narran, con continuidad y coherencia esenciales, los hechos. El hecho de que el acusado Jesús Ángel pueda tener otra causa posterior por unas presuntas lesiones ocasionadas al vigilante de seguridad, no es motivo, por sí solo, suficiente para debilitar el testimonio del vigilante de seguridad. No se expone la existencia de contradicciones en su testimonio y el hecho de que no se recuperan los efectos por el vigilante de seguridad cuando se acercó al vehículo, sin poder examinar lo que había en el interior de la bolsa que estaba dentro del vehículo conllevan a que sea racional y lógico que existiera un incidente en el exterior del establecimiento, como el narrado por el vigilante que permitió que los acusados se fueran del lugar.

Existe pues, prueba practicada de cargo que acreditan ambos hechos, lo sucedido en el interior y en el exterior del establecimiento, en cuanto a las amenazas vertidas por los acusados al vigilante de seguridad. Lo que ahora debe analizarse es la conexión de ambos y, en su caso, la comunicabilidad a los cuatros acusados y coautoría de los mismos, pues se cuestiona la calificación de los hechos como un delito de robo con intimidación y la participación de los cuatro acusados en el incidente ocurrido en el exterior del establecimiento.

Dice la STS 15/2019 de 18 de enero, "La exigencia de que la violencia o intimidación sean funcionales o instrumentales al apoderamiento, esto es, para facilitar su consumación, determina que su concurrencia, tanto pueda proyectarse al momento de la toma del objeto, para facilitar su posterior aprehensión, cuanto en un momento ulterior, si se orienta a lograr que la depredación sea efectiva y que se materialice definitivamente el enriquecimiento buscado por el autor. En definitiva, la jurisprudencia estable de esta Sala proclama que la violencia o la intimidación determinan el mayor reproche penal que se materializa en el artículo 242 del Código, cuando se desarrollan antes de la consumación del delito y se despliegan con la finalidad de vencer la resistencia personal que impide al culpable llegar a disponer del objeto que codicia, con independencia de que la violencia aflore antes, durante o después de la aprehensión material de la cosa. Solo una conexión causal de la violencia y la fuerza con la sustracción lucrativa, esto es, cuando su utilización se orienta a lograr la disponibilidad de los objetos sustraídos o pretendidos sustraer, permite confirmar que concurre el elemento que resulta esencial para las actuaciones depredatorias sancionadas en el artículo 242.1 del C. Penal, con independencia de que la actuación delictiva se hubiera iniciado sin el uso de tal fuerza, y que la decisión de servirse de ellas sobrevenga con posterioridad al momento de la aprehensión del objeto ( STS 453/00 de 14 de marzo; 1122/03 de 8 de septiembre; 271712 de 9 de abril o 65/13 de 30 de enero)".

Si trasladamos las anteriores consideraciones al supuesto de hecho sujeto a revisión en esta alzada, resulta evidente que la calificación de los hechos como delito de robo con intimidación se hace depender, en este caso, de que el medio utilizado -intimidación- se desplegara para la consumación del delito. La juez de instancia califica los hechos como robo con intimidación al estimar que dicha intimidación permitió consumar el delito. Se cuestiona por los recurrentes tal extremo alegando que el delio ya se había consumado.

La STS 93/2020 señala lo siguiente: "La doctrina de esta Sala ha mantenido desde antiguo un criterio consolidado respecto al momento en el que los delitos de robo se consuman o perfeccionan. La STS 586/2001 de 7 de abril, con cita de numerosos precedentes, condensó la doctrina de esta Sala del siguiente modo "para deslindar la figura plena o consumada de la semiplena o intentada en el delito de robo, ha optado por el criterio de la illatio, que supone la disponibilidad sobre la cosa sustraída, que determina la consumación, mientras que todavía no se consigue con la mera contractatio, que significa el apoderamiento de la cosa ajena, ni con la ablatio, que consiste en la separación de la cosa de la posesión material del ofendido. La consumación exige la apropiación del bien expoliado, que pasa a estar fuera del control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otro control, en que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor. Habrá consumación cuando el autor ha podido huir con el objeto del robo en su poder, abandonando el lugar dentro del cual era posible considerar que la cosa todavía podía obrar en el ámbito de la custodia del sujeto pasivo. Cuando, pese a la aprehensión de la cosa por el sujeto, el mismo es sorprendido in fraganti, o perseguido inmediatamente después de realizado el hecho hasta darle alcance, no se ha traspasado el área característica de la frustración, con arreglo al antiguo Código, y de la tentativa, según el Código actual, pero se alcanza el momento consumativo cuando el infractor ha tenido la libre disponibilidad, siquiera sea de modo momentáneo, fugaz y de breve duración. Tal disponibilidad se alcanza si la persecución se interrumpe, y el autor del robo es por tanto perdido de vista durante algún tiempo".

Es decir, lo relevante de cara a determinar el momento de consumación es que se alcance la disponibilidad del efecto sustraído, término que no hay que confundir con que finalmente se pueda efectivamente disponer de él, es decir, con que llegue a beneficiarse del mismo, lo que se ubica en la fase de agotamiento. Por eso se habla de disponibilidad incluso potencial, mínima, momentánea o de breve duración (entre otras, STS 1502/2003 de 14 de noviembre; 213/2007 de 15 de marzo o 1004/2011 de 6 de octubre).

En suma:

a) La consumación se produce cuando se alcanza la disponibilidad del objeto.

b) Tal disponibilidad no equivale a la libre disposición sobre el objeto con la satisfacción del lucro, pues no ha de confundirse la disponibilidad con el agotamiento.

c) Cabe así, la disponibilidad momentánea o de breve duración.

La Sala II, también, ha señalado que, en los casos de sustracción en establecimientos, no se alcanza la disponibilidad mientras el autor no sale del local con las cosas sustraídas, pues solo a partir de ese momento puede entenderse que ha superado los controles establecidos por el propietario ( STS 1122/2003 de 8 de septiembre)".

Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al caso presente el motivo debe ser estimado.

Con independencia de que, en atención a lo alegado por la representación procesal del acusado Jesús Ángel, si bien el vigilante de seguridad, como manifestó en el plenario, visualizada la grabación, no vio en el exterior a la menor introducir la bolsa en el vehículo, sino que vio solo que cerraba la puerta del vehículo que solo vio cerrar la puerta , pudiendo verse en las grabaciones que la menor se va del interior del establecimiento con una bolsa blanca en cuyo interior e habían metido los productos que no fueron abonados, la conclusión lógica es que la menor lo que metió en el vehículo es la referida bolsa que, posteriormente, el vigilante vio en el interior del vehículo. La Sala estima que cuando sucedió el incidente con el vigilante la sustracción de efectos en el interior del establecimiento -sin violencia ni intimidación-, se había ya consumado. La menor salió a la calle con los efectos no abonados y los introdujo en el vehículo. El vigilante de seguridad, como manifestó en el juicio, cuando fue alertado por la cajera perdió de vista a la menor, y cuando vuelve a verla está ya en el exterior cerrando la puerta del vehículo que estaba aparcado en la calle, por lo que la menor, pudo tener disponibilidad sobre los efectos aunque fuera de modo fugaz o momentáneo. Existe, pues, ruptura de la unidad del título de imputación por estos hechos y su diversa tipificación aunque de menor gravedad que el delito por el que fue acusado de suerte que la sustracción se había consumado en un anterior momento y la secuencia posterior ya no incidía en la consumación del delito en relación con la bolsa con efectos sustraídos del cual ya se había tenido disponibilidad, disponibilidad imputable a todos los partícipes, a cuantos puestos de común acuerdo, han tomado parte en la ejecución del hecho-. Existiendo la disponibilidad y consumación siendo otro el momento y lugar en que se produce las expresiones amenazantes debe de considerarse que los hechos serian constitutivos de un delito de hurto del artículo 235.8 del C. Penal y además un delito leve de amenazas del artículo 171.7 del C. Penal.

En las grabaciones de las cámaras del establecimiento se aprecia claramente a la menor y por su constitución es fácil concluir que tiene menos de 16 años, sin que, por otro lado, las defensas o los acusados, hubieran manifestado lo contrario. La utilización de menores de dieciséis años para la comisión del hurto se acreditó en el plenario por la visualización de las cámaras de grabación, de lo que razonablemente se ha de concluir, calificando los hechos conforme al tipo agravado art. 235.8 del C. Penal, dado el mayor desvalor que supone la comisión del delito utilizando a una menor de edad, siendo indiferente para esta agravación el valor de los efectos sustraídos.

CUARTO. Cuestión también controvertida por los recurrentes es la coautoría de todos ellos en los hechos ocurridos tanto en el interior como en el exterior del establecimiento. La juez de instancia y el Ministerio fiscal instancia, (también en su calificación alternativa) parten de la coautoría de los cuatro acusados en todos los hechos, sin embargo se aprecia en la sentencia cierta falta de razonamiento al respecto. En los hechos probados no se expone en modo alguno donde se encontraban las mujeres cuando sucedió el incidente en el exterior con los varones, y tampoco queda aclarado tal extremo en la fundamentación de la sentencia, (que en todo caso no podría integrarse en perjuicio del reo) desprendiéndose, más bien, del relato de hechos probados y del testimonio del vigilante de seguridad que el incidente ocurrió entre el vigilante y los dos varones acusados. La omisión de la situación de las mujeres acusadas cuando sucedió el incidente en el exterior de establecimiento en los hechos probados, conlleva a que no pueda determinarse la participación de las mujeres en tal incidente al no haberse probado que intervinieran en este hecho intimidatorio, lo asumieran o tuvieran el dominio del hecho. Ello les beneficiaría tanto en el supuesto de que la calificación realizada por la juez de instancia hubiera sido asumida por la Sala a los efectos de serles imputada dicha intimidación, siendo por lo tanto igualmente, en tal caso, su conducta imputable como hurto, como en la calificación que estima procedente esta sala, porque el delito leve de amenazas no puede extenderse a las dos acusadas.

Misma suerte se estima que concurre en la imputación a los varones en el delito de hurto.

Desconectada la intimidación con la previa sustracción y consumado el hurto antes de producirse el incidente con el vigilante de seguridad, lo único que queda acreditado es que los varones se encontraban en la calle, en el exterior de establecimiento, esperando a las mujeres y a la menor, pero dicha conducta por sí sola no implica coautoría ni conocimiento de los que estaban realizando las mujeres en el interior del establecimiento, máxime cuando al salir el vigilante de seguridad al exterior uno de los varones estaba fuera del vehículo y el otro, incluso, permitió al vigilante que mirara en el interior del vehículo, habiendo proferido Jesús Ángel la primera expresión intimidatoria por el hecho de estar anotando el vigilante la matrícula del vehículo, no en relación directa con los efectos que pudiera haber en el interior del vehículo, siendo la actuación intimidatoria de los dos varones cuando el vigilante vio la bolsa en el interior del vehículo, debiendo entenderse esta acción desconectada ya de la consumación del delito y en todo caso para aprovechamiento o agotamiento del mismo. La coautoría que acoge el art. 28 del Código Penal de 1995 como "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para perpetrar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal en la fase ejecutiva, colaboración que ha de ser eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. Cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene el dominio funcional, que es una consecuencia de la actividad que aporta a la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores ( SSTS 1179/1998, de 14-XII; 573/1999, de 14-IV; 1486/2000, de 27-IV; 251/2004, de 26-II; 529/2005, de 27-IV; 1151/2005, de 11-X; y 334/2006, de 22 -III , entre otras).En este caso en los hechos probados se recoge que el común previo existía entre las dos mujeres en el interior del establecimiento, estando fuera los dos varones.

Estas circunstancias unidas a lo anteriormente expuesto conllevan a que no quede determinada la coautoría d ellos dos varones en el delito de hurto.

QUINTO. El acogimiento parcial de los recursos conlleva a que los hechos deban ser calificados como un delito de hurto agravado por la utilización de menores del artículo 234.1 y 235.8 del C. Penal, del que son responsables, en concepto de autoras, las acusadas Pilar y Paloma, imponiéndose, a cada una de ellas, al haberse apreciado la atenuante de dilaciones indebidas, la pena en su límite mínimo, un año de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo los hechos son constitutivos de un delito leve de amenazas del que son responsables, en concepto de autores, los acusados Jose Pablo y Jesús Ángel. Aplicando lo dispuesto en el artículo 66.2 del C. Penal se impone a cada uno de los acusados la pena de 40 días de multa. En cuanto a la cuota se estima adecuada la cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, artículo 53 del C. Penal; pronunciamientos de esta Audiencia Provincial, en línea con lo expuesto por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, reservan el mínimo legal de dos euros para los supuestos de indigencia o miseria, y consideran adecuado fijar la cuota entre seis y diez euros cuando las dificultades económicas no llegan al extremo de la pobreza o necesidad extrema ( SAP Madrid, Sec. 15ª, nº 38/17, de 23 de enero; SAP Sec.30 Nº 386/20 de 19 de octubre; SAP Sec. 16ª, nº 465/20, de 25 de noviembre).

SEXTO. Al estimarse parcialmente los recursos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de enjuiciamiento Criminal, las costas de esta alzada deberán declararse de oficio.