Sentencia Penal 136/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 17, Rec. 235/2023 de 23 de marzo del 2023

PRIMERO.- Ante todo, procede resolver las cuestiones previas planteadas al inicio del juicio, no resueltas en ese momento. Así, ambas defensas solicitaron la suspensión del juicio, por cuanto que hay pendiente un recurso de apelación frente al Auto de 24 de octubre de 2022 del Instructor, que desestimó recurso de reforma contra el Auto nº 1338/2022, de 7 de septiembre, que acordó la continuación de las diligencias previas nº 1015/2020 por los trámites del procedimiento abreviado, añadiendo que por la acusación particular se ha desbordado el relato fáctico contenido en dicho auto de procedimiento abreviado, pues del mismo no se deriva responsabilidad alguna por los delitos que dicha acusación añade en el escrito de conclusiones provisionales a la estafa (organización criminal, usurpación de estado civil y blanqueo de capitales), por lo que se trata de imputaciones sorpresivas que podrían vulnerar el principio acusatorio.

Desde luego, no cabe duda que el auto por el que el Juez de Instrucción acuerda la continuación del procedimiento abreviado es aquel en el que han de fijarse los hechos punibles y la identificación de la persona o personas a las que se le imputan tales hechos, es decir, se delimita objetiva y subjetivamente el hecho investigado, pues así lo exige en forma expresa el art. 779.1, 4ª, de la LECrim, señalando que "si el hecho constituyera delito, comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, (...) contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan". Y como se decía en la Sentencia del Tribunal Supremo 1049/2012, citada por una de las defensas, "este precepto encierra una de las claves de nuestro sistema penal, en la medida en que residencia en el Juez de instrucción el control, tanto de la fase de investigación, excluyendo imputaciones infundadas (art. 779.1.4), como de la fase intermedia, garantizando que el juicio oral no va a incluir en su ámbito otros hechos que aquellos que han sido objeto de acusación y defensa (art. 783)". Pero cuestión diferente es que las partes realicen las calificaciones jurídicas que estimen oportunas sobre la base de tales hechos, que naturalmente tampoco es un relato cerrado que no pueda ser susceptible de modificaciones, de tal modo que será en el juicio, con las garantías que lo caracterizan, en donde se irán concretando esos hechos, según el resultado de las pruebas practicadas, y en donde se concretan igualmente los delitos por los que finalmente se formula la acusación, siendo esencial en el marco del proceso penal actual que nadie sea condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse, de manera contradictoria (ne procedat iudex ex officio), algo que no ofrece duda alguna en el presente caso, en el que las defensas han podido debatir en el acto del juicio sobre los hechos fijados en el auto de procedimiento abreviado, así como sobre los delitos objeto tanto del Ministerio Fiscal como de la acusación particular. Y, por supuesto, al no tener el recurso pendiente de resolución efectos suspensivos, nada hay que oponer a la celebración del juicio por tal motivo.

La otra cuestión previa, planteada por la defensa de los acusados Vidal y Mariola, estaba referida a la testifical inadmitida, reiterada en el acto del juicio, que se ha desestimado de nuevo, dada la irrelevancia para el esclarecimiento de los hechos de su práctica, como ya se dijera en el auto de esta sala de 23-2-2023.

SEGUNDO.- Procede a continuación llevar a cabo el análisis de la prueba practicada en el acto del juicio, otorgando la tutela judicial efectiva que las partes se merecen, posibilitando así el acceso a los recursos, si a ello hubiera lugar.

De la actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio oral, de conformidad con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, apreciando en conciencia las pruebas practicadas en el juicio, se destacan como relevantes para el contenido de esta resolución los siguientes medios probatorios: la declaración de la denunciante, Dña. Lorena; la de Elias; y la testifical-pericial de los Guardias Civiles números NUM005 y NUM006, conjuntamente con la extensa prueba pericial y documental obrante en la causa.

Llegado el momento de la valoración de la prueba, el Tribunal ha de enfrentarse con el problema complejo de decidir qué es lo que está probado y en qué términos, siempre, hay que decirlo, que la actividad probatoria haya advenido por cauces de legitimidad. Siendo en este punto donde incide la problemática de la presunción de inocencia, pues sólo cuando se haya producido actividad probatoria de cargo, es decir, de signo inequívocamente acusatorio y razonablemente suficiente, de forma procesal y constitucionalmente correcta, cabe dar como probado el hecho mismo y la participación del acusado ( STC 229/1984, de 1 de diciembre).

En el caso objeto de enjuiciamiento, por la prueba practicada en el acto del juicio oral se puede concluir que han quedado acreditados los hechos tal y como son descritos en los hechos probados de la presente sentencia.

El acusado, Valeriano, que declaró, para mejor ejercicio de su derecho de defensa, tal como lo solicitó su abogado defensor, después de la práctica de la prueba, ha negado los hechos por los que se le acusa, argumentado, en esencia, que por el trabajo que realizaba para la familia Lorena, cobraba del orden de 150 euros por hora, unos 10.000 euros mensuales, algo sobre lo que ninguna constancia hay y que ha sido negado por la denunciante, que el dinero que él les daba a los también acusados Vidal y Mariola era dinero suyo, y ello porque él viajaba mucho, a Cáceres, Santander, Suiza, por lo que confiaba a su madre, que sufre una discapacidad, al cuidado de ellos, y al tratarse además de muy buenos amigos les ingresó varias cantidades de dinero, añadiendo que comenzó a trabajar con la denunciante en 2008, en Morena-films, por recomendación del informático que hasta entonces allí trabajaba y hubo de jubilarse, encargándole la denunciante el cambio de Windows por Apple, así como acondicionar todos los aparatos en las diferentes casas de la familia, que él se quedaba a veces con el hijo pequeño de la denunciante, Millán, que entonces tenía ocho años, y tenía que comprarle ciertos productos, teniendo aquella conocimiento de todos los gastos, algo que ha sido negado por la denunciante, que todos los billetes de avión, hotel, se los pagaba ella, como el de México, a donde fue para terminar un master y con ocasión de una relación sentimental, y ello hasta que en un momento dado la tarjeta complementaria que tenía para gastos dejó de tener sentido y la dio de baja.

Frente a tales declaraciones, exculpatorias, del acusado Valeriano, se alza la declaración de la denunciante, Lorena, quien declaró que conoció a este acusado porque en su productora de cine Morena films el informático que hasta entonces ejercía de tal hubo de dejar su trabajo, recomendándole este mismo a Valeriano, por lo que le contrató para que le prestara a ella y a su familia el necesario asesoramiento en relación a los equipos informáticos, así como para que se encargara del cambio de los dispositivos a Apple, por lo que le pagaba unos 650 euros al mes, entablando el acusado cierta amistad con su hijo pequeño, Millán, de ocho años entonces, granjeándose la confianza de ella y de la familia, y con frecuentes contactos desde, al menos, 2010, hasta que en 2012 se trasladaron a Suiza, por lo que a partir de entonces el contacto fue menor, añadiendo que era titular de varias tarjetas American Express, a cuyos datos, dada la confianza mantenida con el denunciante, tenía acceso este, llegando un momento en que comenzó a detectar ciertos movimientos de fondos que ella no había realizado ni autorizado. Así, en 2018 le llamaron para decirle que había unos gastos en Orlando, la florida, que ella no había realizado, y aunque su hijo Silvio vivía entonces en Florida, este nunca había estado en Orlando, habiéndole cambiado Valeriano las claves de las tarjetas, lo que se lo comentó a este, contestando que no sabía nada, incluso en 2019, estando en Suiza, intentó hacer unas compras y le denegaron la tarjeta, razón por la que llamó a American Express y pudo enterarse de que había gastos en México, que no eran suyos ni autorizados por ella, enterándose más adelante que había sido Valeriano quien los había autorizado, sin su consentimiento, suplantando su identidad, habiéndose cambiado el teléfono de comprobación, llamándolo de nuevo, pero él se lo negó. A todo ello se suma el hecho, añadió la denunciante, de que se crearon cuentas de PayPal con nombres de sus hijos, vinculadas a sus tarjetas de crédito de American Express, cuando en realidad sus hijos no usaban tales cuentas, comprobándose luego que todos los gastos realizados con cargo a las mismas tenían que ver con gastos efectuados por Valeriano, a quien se lo comunicó y cuando se dio cuenta de ello intentó devolver aquel algunas pequeñas cantidades, añadiendo la denunciante que tenía toda la confianza en él y por eso le dio los datos de las tarjetas de crédito, confiando además en la doble comprobación, que esta le protegería, no pudiendo imaginar que a esa doble comprobación tenía acceso Valeriano a través de la copia espejo que se encontró en sus casas.

Por su parte, el testigo Elias, director de seguridad y ciberseguridad de Bankinter, declaró que cuando se les informó del posible uso fraudulento de las tarjetas de crédito de la Sra. Lorena, se desplazaron a su domicilio, accediendo a todos sus dispositivos, cambiándose todas las contraseñas, comprobando que había varias cuentas de PayPal que no se correspondían con los hijos, a pesar de llevar sus nombres, y comprobando que se había clonado el teléfono para la doble comprobación.

En cuanto al Guardia Civil nº NUM006, pudo declarar que todos los flujos procedían de la tarjeta American Express de la denunciante a través de las cuentas de PayPal, algunos de cuyos nombres se asemejaban a los nombres de familiares de la denunciante, como el caso de Silvio, Ángela y Millán. Y el nº NUM005, declaró cómo pudieron comprobar que se crearon cuatro cuentas de PayPal para cargar gastos asociados a tarjetas de la denunciante, cargándose gastos de vuelos de avión, hoteles, viajes, envíos de dinero a otras cuentas, titularidad de Valeriano, de su madre, o también de Mariola, interviniendo a Valeriano dispositivos electrónicos, cuyo resultado puede encontrarse en el informe realizado, obrante en la causa. Ambos agentes ratificaron los informes de las piezas de investigación tecnológica, obrantes a los folios 1 a 1424.

Es altamente esclarecedor el informe emitido por el segundo de los Guardias Civiles, obrante a los folios 61 y ss., así como el emitido por el nº NUM006, obrante a los folios 102 y ss., así como el resultado del análisis de los dispositivos que le fueron intervenidos a Valeriano (folios 1293 y ss.), así como el de los movimientos bancarios referidos a las tarjetas bancarias de la denunciante (folios 1274 y ss.), concluyéndose por la UCO que mediante las cuentas de PayPal investigadas, que quedan mencionadas en el informe, se han obtenido fondos de la denunciante por valor de 1.092.414,61 euros, entre las fechas 6-2-2017 y 15-6-2020, gestionando el acusado dichas cuentas, y disponiendo del dinero ilegítimamente obtenido para destinarlo a diferentes usos, entre ellos numerosos gastos, que igualmente aparecen detallados en la causa, en servicios relacionados con el propio acusado, que nada tienen que ver con la denunciante (folio 1248).

Cabe destacar el informe mencionado referido al análisis de los dispositivos intervenidos a Valeriano, en donde pudo concluirse (folio 1409) cómo el investigado Valeriano tenía acceso a diversos datos personales y económicos de la denunciante Lorena y de los miembros de la familia Ángela Millán Silvio- Lorena, una figura de confianza para estas personas, por lo que tenía permiso para acceder a determinada información y cuentas de miembros de la familia, como cuentas de correo electrónico de Google, cuentas de dispositivos de la marca Apple o a la cuenta de PayPal de Lorena, con la finalidad de realizar labores de asistencia técnica informática, habiendo reconocido aquella como ilegítimas determinadas cuentas de la plataforma PayPal, utilizadas como destino de una serie de transferencias o traspaso de fondos realizados desde su cuenta de PayPal ( DIRECCION000), quedando también evidenciado que el investigado tuvo acceso y control sobre la cuenta de google DIRECCION001, vinculada la cuenta de PayPal relacionada con la investigación por ser receptora de fondos supuestamente defraudados a la denunciante, así como a las cuentas de google DIRECCION002 y DIRECCION003, en el mismo sentido, que tuvo acceso y control sobre la tarjeta de American Express con numeración NUM001, titularidad de la denunciante, así como de las tarjetas de la misma con numeraciones NUM007, NUM008 y NUM009.

En definitiva, estamos ante pruebas válidas, suficientes, que han respaldado la posición de la acusación pública y de la acusación particular, al menos esta en cuanto a la estafa, cuya validez se aprecia tras la contradicción; cuando en el proceso ha habido una actividad probatoria de cargo, producida con todas las garantías procesales y en base a ella se dicta el fallo condenatorio, puede afirmarse que la presunción de inocencia que asiste a todo acusado ha quedado desvirtuada legítimamente.

En consecuencia, se ha desvirtuado la presunción de inocencia del acusado con pruebas claras, razonables, basadas principalmente en las declaraciones de los testigos mencionados, testigos-peritos, periciales y amplia documental, practicadas con las garantías del juicio oral, sin que este Tribunal albergue duda alguna sobre los hechos constitutivos de un delito de estafa, en los términos que se mencionan en el fundamento de derecho segundo.

A otra conclusión, en cambio, llegamos respecto a los también acusados Vidal y Mariola, pues de la prueba practicada no se deriva, con la certeza que siempre exige la presunción de inocencia, que los mismos intervinieran, como lo pretenden las acusaciones, en la comisión del delito llevado a cabo por el acusado Valeriano, aunque sí, sin ningún género de duda, de que se beneficiaron de los efectos del delito, concretamente del dinero defraudado por aquel a la denunciante, concretamente en la cantidad de 104.130,22 euros, como puede comprobarse en la causa, a través de la extensa documental obrante en la misma, percibiendo en sus cuentas PayPal esa suma total de dinero procedente de cargos en las cuentas y tarjetas bancarias de la denunciante, que en ningún momento conoció ni consintió. De las declaraciones de estos dos acusados, así como del también acusado Valeriano, se puede derivar la estrecha amistad que les unía, que aquellos cuidaban de la madre de este, con cierto grado de discapacidad, especialmente cuando Valeriano se fue a México, por lo que no es descartable que este quisiera ser generoso con Vidal y su pareja Mariola, y les hiciera los ingresos mencionados, pero sin sospechar necesariamente aquellos que el dinero pudiera proceder de las tarjetas de la persona para la que Valeriano trabajaba y que estuviera defraudando a la denunciante. Existen serias dudas al respecto que nos llevan a aplicar el principio in dubio pro reo, que forma parte del derecho a la presunción de inocencia, que impone a los jueces la obligación de absolver, cuando no se han podido convencer de la culpabilidad del acusado.

TERCERO.- La prueba practicada permite llegar a la conclusión, con la certeza que siempre exige el derecho constitucional que asiste a todo acusado de la presunción de inocencia, que el acusado Valeriano, engañando a los responsables de las entidades bancarias haciéndose pasar por la titular de las cuentas y tarjetas bancarias, e incluso también a la denunciante, afirmando hechos falsos - que no sabía nada de los gastos efectuados con cargo a sus tarjetas - u ocultando hechos verdaderos - que tales gastos los estaba realizando él para su propio beneficio utilizando para ello las contraseñas y datos de los que disponía como consecuencia de la confianza que la denunciante tenía depositada en él, lo que permite descartar la pretendida autopuesta en peligro por no cumplir ciertas medidas de protección de su patrimonio -, único elemento este, el del engaño, que en el delito de estafa que entra en consideración ha de realizar su autor, al que ha de sumarse, en la modalidad comisiva que aquí entra en consideración, esto es, la "utilización de tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos", realizando "operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero" ( art. 248.2 c) CP; en el CP actual, art. 249.1 b), la disposición patrimonial efectuada por las entidades bancarias y, finalmente, el perjuicio patrimonial de la denunciante, que asciende a un total de 1.092.414,61 euros, es decir, superior a los 250.000 euros, razón por la que es de aplicación el tipo penal especialmente agravado del art. 250.2, último inciso, CP, que tiene prevista una pena que va desde los cuatro a los ocho años de prisión, y multa de 12 a 24 meses. No hay duda tampoco de que el acusado obró con dolo actual, al momento de realizar el engaño, con conocimiento de este, y que obró con ánimo de lucro, en el sentido de ánimo de enriquecimiento.

El hecho típico de estafa, agravado por superar la defraudación la cantidad de los 250.000 euros, es antijurídico, al no concurrir causa alguna de justificación, así como culpable, al no ofrecer duda que el acusado tuvo la posibilidad de conocer la desaprobación jurídico penal del hecho cometido. Se dan, pues, todos los presupuestos del delito, en particular del delito agravado de estafa.

CUARTO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un DELITO DE ESTAFA, de los arts. 248.1 y 2 c) [en la redacción dada por Ley Orgánica 5/2010, vigente a la fecha de los hechos; siendo ahora el actual art. 249.1b)], y 250.2, último inciso, del CP.

No concurre el carácter continuado del delito del art. 74 CP pretendido por la acusación particular, pues en la hipótesis agravada que aquí entra en consideración (valor de la defraudación superior a los 250.000 euros), de aplicarse el delito continuado, se estaría castigando dos veces una misma circunstancia, incurriéndose en un bis in ídem inconstitucional. Así lo dejó claro, además, el Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2007, que determinó lo siguiente: "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla prevenida en el art. 74.1 del CP queda sin efecto cuando su aplicación fuese contraria a la prohibición de la doble valoración", criterio desarrollado posteriormente por la Sentencia 950/2007, de 13 de noviembre.

Tampoco los hechos probados constituyen el delito de grupo criminal, sobre lo que no hay necesidad de profundizar en los elementos de este delito específico del art. 570 ter, desde el momento en que se ha podido concluir que la intervención de los otros dos acusados, Vidal y Mariola, en la comisión del delito, no ha quedado probada, por lo que faltaría su presupuesto mismo, que es la concurrencia de más de dos personas para la perpetración del delito, según la interpretación auténtica contenida en el art. 570 ter.1, último párrafo.

A la misma conclusión llegamos respecto al delito de usurpación de estado civil, del art. 401 CP, por cuanto que, igual que se dijo respecto al pretendido carácter continuado del delito, apreciar tal delito supondría un bis in ídem, y ello porque la suplantación de identidad llevada a cabo por el acusado no era sino uno de los mecanismos utilizados por este para engañar a los responsables de las entidades bancarias.

Y la misma suerte ha de correr el delito de blanqueo de capitales, del art. 301, objeto también de la acusación particular, por cuanto que los comportamientos llevados a cabo por el acusado no son sino actos neutrales, inidóneos para comprometer el bien jurídico protegido, el orden socioeconómico, y ello porque no han estado orientados ni a ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes ni a ayudar o eludir la persecución del delito, sino, lisa y llanamente, a la perfección de este, realizando conductas propias de autoblanqueo o agotamiento del delito de estafa cometido por el acusado.

QUINTO.- El acusado, Valeriano, es responsable en concepto de autor del delito antes expresado, de conformidad con el artículo 28 del Código Penal, por su participación material y directa en los hechos enjuiciados.

SEXTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

SÉPTIMO.- De conformidad con el último inciso del apartado segundo del art. 250 CP, la pena correspondiente al delito de estafa, en la modalidad agravada consistente en que el valor de la defraudación supere los 250.000 euros, es de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses.

Le imponemos la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, que entendemos es una pena proporcionada a la gravedad de la culpabilidad por el hecho cometido, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de acuerdo con el artículo 56, apartado 1º, número 2º, del Código Penal, y MULTA DE DOCE MESES, CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

OCTAVO.- En concepto de responsabilidad civil, de conformidad con lo previsto en el art. 116 CP, el acusado, Valeriano, deberá indemnizar a Dña. Lorena, en la cantidad de 988.284,39 euros.

Con arreglo al artículo 123 del Código Penal, las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito, imponiéndosele en una tercera parte dichas costas (incluidas las de la acusación particular).

En cuanto a Vidal y Mariola se los condena, como partícipes a título lucrativo, de conformidad con lo previsto en el art. 122 CP, responsabilidad derivada del principio de que nadie debe enriquecerse sin causa justa en perjuicio de otro, a que indemnicen, conjunta y solidariamente con el acusado Valeriano, a Dña. Lorena, en la cantidad de 104.130,22 euros.