SE ACEPTAN los que constan relatados en la sentencia recurrida.
PRIMERO.El recurso de apelación interpuesto por Ankatu se fundamenta en que concurriría infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 253.1, en relación con el artículo 249 del Código penal, así como error en la valoración de la prueba porque el recurrente en ningún momento se habría negado a realizar la obra encargada y por la que recibió 6.000 euros, sino que no habría podido finalizarla porque la denunciante le habría negado la entrada a la vivienda para llevar a cabo el cerramiento, lo que constaría en los folios 23 y 24, cuando el recurrente le habría indicado que el retraso se debería a la falta de entrega de los materiales. Alega que, habiendo comunicado el 18 de septiembre de 2018 que ya tenía el material para comenzar la obra, la denunciante le habría respondido que ya no desearía que instalara el cerramiento, decidiendo resolver el contrato e interponiendo denuncia dos años después sin reclamación por vía civil. Sostiene que un incumplimiento de una obligación de hacer, en un contrato de arrendamiento de obra, no podría componer la base de un delito de apropiación indebida. Analizando la conducta tipificada en el delito de apropiación indebida, con cita de diversas resoluciones de la Sala Segunda, apunta los problemas de subsunción de los hechos en dicha infracción penal y dice comprender la posición de la acusación particular que, en fase de instrucción, sostuvo una posible comisión de un delito de estafa, en lugar del tipo penal por el que se ha dictado sentencia condenatoria.
Por otra parte, denuncia infracción, por indebida aplicación, del artículo 253.1, en relación con el artículo 249.1 del Código penal, así como vulneración del principio de proporcionalidad de la pena y del principio de intervención mínima del derecho penal. En tal sentido, considera desproporcionada la imposición de la pena de dos años y un día de prisión teniendo en cuenta el tramo de tres meses a tres años y la suma de 6.000 euros, añadiendo que el Ministerio Fiscal solicitó la imposición de un año y seis meses de prisión.
En consecuencia, solicita la estimación del recurso y la absolución del recurrente.
El Ministerio Fiscal y la representación procesal de Yanara solicitan la desestimación del recurso interpuesto.
SEGUNDO.Como hemos declarado en resoluciones precedentes, en la valoración, por el Juez "a quo", de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, juega papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este Tribunal. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1996 ha establecido, en consonancia con la del Tribunal Constitucional de 21 de diciembre de 1989, que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista los gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual permite a aquellos fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en "dueños de la valoración", sin que el Tribunal "ad quem" pueda interferirse en tal proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notorio en dicha valoración ( SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 430/20, de 6 de noviembre; SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 216/22, de 21 de abril, Recurso nº 518/22; SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 318/23, de 4 de julio, Recurso nº 759/23).
En tal sentido, "es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aun cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida"( SAP Madrid, Sec. 16, nº 442/22, de 9 de septiembre, Recurso nº 1041/22; SAP Madrid, Sec. 16, nº 443/22, de 9 de septiembre, Recurso nº 1058/22; SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 318/23, de 4 de julio, Recurso nº 759/23).
Error que, ya lo avanzamos, no se da en el presente caso, salvo en un matiz, relativo al juicio de penalidad, que en su momento abordaremos.
Por otra parte, ha señalado esta Audiencia Provincial en resoluciones precedentes que el recurso de apelación comprendido en los arts. 790 a 793 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal "art. 790 EDL 1882/1 art.791 EDL 1882/1 art.792 EDL 1882/1 art.793 EDL 1882/1 debe incardinarse en el ámbito del sistema de apelación restringida o limitada, aunque presente como rasgo propio la plenitud de conocimiento y de decisión sobre el fondo, característica de la apelación concebida como un novum iudicium; pero lo esencial es que debe operar con una clara limitación de las pruebas y del material instructorio, y por tanto desde la perspectiva de una actuación meramente revisora y depuradora de la actuación del órgano judicial precedente (revisio prioris instantiae). Como consecuencia de lo dicho, no pueden invocarse nuevos hechos, pruebas nuevas o pretensiones distintas, sino las mismas aducidas oportunamente en su día, pero en los límites de la pretensión impugnatoria"( SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 476/20, de 3 de diciembre; SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 216/22, de 21 de abril, Recurso nº 518/22; SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 318/23, de 4 de julio, Recurso nº 759/23).
Por lo que respecta al principio de intervención mínima, como hemos recordado con anterioridad, "tenemos presente en esta Sección (AAP Madrid, Sec. 16ª, nº 279/21, de 12 de abril ) que, como ha declarado el Tribunal Supremo "si el principio de intervención mínima orienta al legislador a la hora de ordenar los instrumentos de protección de los distintos bienes jurídicos, es el principio de legalidad el que rige la actuación de jueces y tribunales ( SSTS. 670/2006 de 21 de junio y 313/2006 de 28 de marzo ). Orientado el legislador por el principio de fragmentariedad del derecho penal, solo los comportamientos que son susceptibles de integrarse en un precepto penal concreto pueden considerarse infracción de esta naturaleza, sin que sea dable incorporar a la tarea exegética, ni la interpretación extensiva, ni menos aun, la analogía en la búsqueda del sentido y alcance de una norma penal.
El principio de legalidad supone excluir aquellas conductas que no se encuentran plenamente enmarcadas dentro de un tipo penal, con la única influencia por parte del principio de intervención mínima de que solo en aquellos casos en los que los términos del legislador no fueron claros, el principio legislativo se transforma en un criterio judicial de interpretación, al conocer el juez que la opción normativa del legislador hubo de ser la de menor expansividad penal, de entre las distintas opciones que posibiliten la protección penal que inspiró la norma" ( STS 691/19, de 11 de marzo de 2020 ; Ponente Pablo Llarena Conde)" ( AAP Madrid, Sec. 16ª, nº 340/21, de 29 de abril )"( AAP Madrid, Sec. 16ª, nº 401/22, de 25 de marzo, Recurso nº 401/22).
Por lo que dicho principio carece de entidad para impedir el dictado de una sentencia condenatoria cuando la prueba practicada acredita la concurrencia de los elementos constitutivos de una infracción penal.
Lo avanzamos, así ocurre en el presente caso.
TERCERO.El recurrente discrepa de la valoración de la prueba practicada (es decir, sobre el juicio de inferencia), así como respecto del juicio de tipicidad de la prueba practicada. Tampoco comparte, como se ha indicado, el juicio de penalidad.
En cuanto al juicio de inferencia, esto es, el denunciado error en la valoración de la prueba, recordemos que la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena, sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia.
Sin embargo, cuando la prueba tiene marcado carácter personal, como ocurre en el presente caso, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.
El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce, del resultado de la prueba personal practicada, la grabación audiovisual, que no permite contrastar esa información contenida en el lenguaje no verbal, ligada a la percepción personal y directa del interlocutor, de la que nos vemos privados en esta alzada. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.
No sucede así en este caso.
La alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Tribunal cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad.
El visionado la grabación audiovisual del acta del juicio oral permite comprobar que, como consta en la resolución recurrida, el acusado reconoció haber recibido la cantidad de 6.000 euros para la realización de unos trabajos que no llevo a cabo, lo que pretende justificar en que la fecha pactada se habría diferido a un momento posterior al verano, así como a diversos retrasos relacionados con la entrega de material. Argumentos exculpatorios que no resultan contrastados por las testificales de los perjudicados, quienes corroboran la puntual entrega de la suma recibida por el acusado (entregada en mano, como manifiestan ambos testigos) y aseguran que en ningún momento se pospuso la ejecución de los trabajos al momento invocado por el acusado, sino que su intención era disfrutar de la obra (un porche) durante el mes de verano. Los testigos manifiestan que el acusado alegaba diferentes excusas para dar inicio a la obra, lo que no llevó a cabo, por lo que en el mes de septiembre le comunicaron su decisión de rescindir la relación contractual y reclamar el dinero entregado, lo que no llevó a cabo el acusado.
Tal como hemos tenido oportunidad de manifestar en resoluciones precedentes, la declaración de un testigo será fiable y creíble en la medida en que sea firme, coherente, contundente, serena, imparcial, coincidente con la de otros testigos y coincidente con datos objetivos que aparezcan en la causa. Ello acontece en el presente caso, respecto de las testificales analizadas, concordantes entre sí y, parcialmente (en cuanto a la reconocida entrega del dinero y la no ejecución de los trabajos) con la versión del acusado.
Los testimonios analizados son, igualmente, corroborados por la documental obrante en autos.
Así ocurre con el presupuesto fechado el 10 de abril de 2018, que consta a los folios 11 a 14, en el que se deja constancia de la entrega de la suma de 6.000 euros el día 11 de mayo de 2018.
La documental obrante a los folios 16 y siguientes (exhibida al acusado en el juicio oral) detalla las conversaciones mantenidas de manera telemática entre los perjudicados (la denunciante y su marido) y el acusado. Comunicaciones que corroboran la versión de los testigos acerca de, por un lado, los fluidos contactos previos a la elaboración del presupuesto y a la entrega de la suma indicada al acusado; por otro, los escasos mensajes enviados por el acusado a los requerimientos de los perjudicados para la ejecución de la obra, en los que constan erráticas respuestas del hoy recurrente acerca de los motivos por los que no sería posible dar inicio a los trabajos. Respuestas tales como que el material estaría al llegar (mensaje del 11 de junio de 2018, folio 22) y estaría todo encargado y señalizado(mensaje del 2 de agosto de 2018, folio 22), o que no ha sido cuestión de nosotros sino de un problema que nos provocaron en una obra(mensaje de 29 de agosto de 2018, folio 23) después del requerimiento escrito para realizar los trabajos en diez días y finalizarlos el 1 de septiembre (mensaje previo del mismo día, en el referido folio). Para pasar a comunicar que estaría casi todo solucionado en esta semana retomo los pedidos(mensaje de 18 de septiembre de 2018, folio 24), sin que desde el 19 de septiembre de 2018, después de que el acusado comunicara que han vuelto a activar el pedido del material(folio 24) y el perjudicado reiterase que debía paralizar el pedido ante el incumplimiento del acusado, éste respondiera a los sucesivos mensajes enviados reclamando la devolución del dinero entregado.
La documental aportada por la defensa, como se razona en la sentencia de instancia, no resulta mínimamente indiciaria de la versión exculpatoria que sostiene el acusado.
Por tanto, la valoración que hace la Juez de lo Penal de la prueba practicada, plasmada en la resolución recurrida, es razonable, coherente, argumentada, y no existe ninguna razón para dar en esta vía distinta validez probatoria que efectuada por la sentencia de instancia, cuya interpretación es perfectamente compatible con la declaración de hechos probados que resulta de los hechos acreditados, que se infieren de la prueba practicada en el plenario, como razonadamente se argumenta en la resolución recurrida.
Pasemos al juicio de tipicidad.
CUARTO.Sostiene el recurrente que los hechos no serían constitutivos de un delito de apropiación indebida. Lo son. Sin duda. Con independencia de que haya existido un procedimiento civil previo al que nos ocupa en el que, según manifiesta la denunciante en su declaración, no consiguieron recuperar la cantidad entregada al acusado porque la empresa demandada se encontraba en liquidación.
Recordemos que, como ha declarado la Sala Segunda, en línea con los razonamientos plasmados por la Magistrada de lo Penal, en relación con el delito de apropiación indebida y la posibilidad de que el dinero pueda constituir elemento objetivo de dicha infracción penal, debemos tener en cuenta la Jurisprudencia de la Sala Segunda, según la cual "como hemos dicho en SSTS 737/2016, de 5-10 ; 86/2017, de 16-2 ; 152/2018, de 2-4 ; 438/2019, de 2-10 , para solventar el problema de la inclusión del dinero o cosas fungibles en el delito de apropiación indebida, la jurisprudencia vino diferenciando dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal: apropiarse y distraer, con notables diferencia en la estructura típica. En las SSTS. 9.5.2014 y 2.3.2016 , recordamos que, en definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor.
La doctrina del TS. SS. 513/2007 de 19.6 , 218/2012 de 28.3 , 664/2012 de 12.7 , entre otras muchas, resumió la interpretación jurisprudencia de este delito proclamando que el art. 252 de 1995, sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro o que niega haberlas recibido y la distracción de dinero o cosas fungibles cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darles un destino específico.
Es doctrina de esta Sala -entre otras SS. 2182/2002 de 24 de mayo , 1289/2002 de 9 de julio , 1708/2002 de 18 de octubre y 1957/2002 de 26 de noviembre - que, en el delito de apropiación indebida, como sostiene acertadamente la sentencia impugnada, el título por el que se recibe la cosa ha de originar la obligación de entregarla o devolverla a su legítimo propietario. Esa jurisprudencia también ha establecido que la obligación surge cualquiera que sea la relación jurídica que la genere, pues los títulos que el precepto relaciona específicamente, como el depósito, la comisión y la administración no constituyen un numerus clausus sino una fórmula abierta como lo pone de manifiesto la propia expresión utilizada por el precepto ("o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos"), de tal suerte que hay que incluir en el ámbito del tipo penal todas aquellas relaciones jurídicas que generan la obligación mencionada "incluso las de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna de las figuras creadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine la obligación de entregar o devolver.
El delito de apropiación indebida se caracteriza, en suma, por la transformación que el sujeto activo hace convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos. En el iter criminis se distinguen dos momentos, el inicial cuando se produce la recepción válida y el subsiguiente cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro, de lo recibido, lo que constituye deslealtad o incumplimiento del encargo recibido, como ocurre en el caso paradigmático de la comisión, que colma el "tipo de infidelidad" que, tras una importante evolución doctrinal y jurisprudencial, es una de las modalidades de apropiación indebida ( STS. 4.2.2003 ).
Y en cuanto al dinero, por mucho que haya desaparecido la voz distracción del art. 253 CP actual, y por mucho que el Preámbulo de la LO. 1/2015 quiera desviar siempre su tipicidad a la administración desleal es evidente que sigue siendo posible la apropiación indebida de dinero.
Como muy bien explica la STS. 2.3.2016 esta Sala en una ya abundante doctrina jurisprudencial dictada desde la entrada en vigor de la reforma operada por la LO 1/2015, que sigue manteniendo con efectos retroactivos la tipicidad de la apropiación indebida de dinero. En efecto si se admitiese el criterio de que la apropiación indebida de dinero solo tenía cabida en el anterior art 252 CP como "distracción", constituyendo en todo caso una modalidad de administración desleal, y siendo así que la conducta especifica de "distracción" ya no figura en la actual redacción del delito de apropiación indebida, podríamos vernos obligados a aplicar retroactivamente esta norma excluyendo la condena por apropiación indebida, sin que resultase sencillo remitir la sanción al nuevo delito de administración desleal que no ha sido objeto de acusación y posible defensa en el procedimiento.
Por el contrario, esta Sala ha mantenido la sanción por delito de apropiación indebida de dinero en numerosas sentencias dictadas después de la entrada en vigor de la reforma. Cabe citar, por ejemplo, la STS 433/2013, de 2 de julio (conducta apropiatoria de dinero en el ámbito societario), STS 430/2015, de 2 de julio (apropiación indebida de dinero por el Consejero Delegado de una empresa que realizó actos de expropiación definitiva, que exceden de la administración desleal), STS 414/2015, de 6 de julio (apropiación indebida por la tutora de dinero de sus pupilos), STS 431/2015, de 7 de julio (apropiación indebida por comisionista de dinero de su empresa), STS 485/2015, de 16 de julio , (apropiación indebida de dinero entregado para la cancelación de un gravamen sobre una vivienda), STS 592/2015, de 5 de octubre , (apropiación indebida de dinero por Director General de una empresa), STS 615/2015, de 15 de octubre (apropiación indebida de dinero por administrador de fincas urbanas), STS 678/2915, de 30 de octubre , (apropiación de dinero por apoderado), STS 732/2015, de 23 de noviembre (apropiación indebida de dinero por mediador en un contrato de compraventa de inmuebles), STS 792/2015, de 1 de diciembre (apropiación indebida de dinero por un gestor), STS 788/2015, de 10 de diciembre (apropiación indebida de dinero por intermediario), STS 65/2016, de 8 de febrero (apropiación indebida de dinero por agente de viajes), STS 80/2016, de 10 de febrero , (apropiación indebida de dinero por el patrono de una fundación), STS 89/2016, de 12 de febrero ( apropiación indebida de dinero entregado como anticipo de la compra de viviendas), etc. etc.
En realidad, la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular, pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio . En consecuencia en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el art. 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art. 252 y ahora en el art 253.
En definitiva, la doctrina jurisprudencial para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero, es que se haya superado lo que se denomina el "punto sin retorno", es decir, que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o la imposibilidad de entrega o devolución ( SSTS 513/2007, de 19-6 ; 374/2008, de 24-6 ; 228/2012, de 28-3 ; 438/2019, de 2-10 )"( STS 712/21, de 22 de septiembre, Recurso nº 4228/19, Ponente Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).
En lo relativo a la conducta llevada a cabo por el acusado, el Tribunal Supremo ha considerado constitutivo de delito de apropiación indebida la conducta del profesional que se queda con dinero recibido para pago de servicios a realizar, en supuestos en que "El acusado recibió por vía legítima importantes sumas de dinero para la realización de diversos trabajos profesionales que no realizó, haciendo suyo el dinero recibido que lo incorporó a su patrimonio, con ánimo de lucro"( STS 388/02, de 28 de febrero).
Por lo que el motivo analizado debe rechazarse.
QUINTO.Resta por analizar la queja relativa al juicio de penalidad.
El recurrente reputa excesiva la pena impuesta por el Juzgado de lo Penal, dos años y un día, que la sentencia de instancia fija teniendo en cuenta la cantidad de la que el acusado se apoderó, que se aprovechó de la confianza depositada por la denunciante, con quiebra de la buena fe contractual, que se considera básica en la contratación doméstica.
Siendo cierto lo expuesto, aunque la cantidad objeto del apoderamiento rebasa con creces la fijada como elemento objetivo del tipo y excede de la que compone la modalidad de delito leve, también se encuentra distante de la que podría haber compuesto el tipo agravado por razón de la cuantía (cincuenta mil euros), para la que el legislador fija una penalidad de extensión parcialmente coincidente con la del tipo básico: de tres meses a tres años el delito objeto de enjuiciamiento, de uno a seis años la modalidad agravada.
Por otra parte, algunos de los argumentos plasmados en la sentencia de instancia (los que no tienen que ver con la cuantía y el carácter doméstico del negocio jurídico) no deben afectar a la dosimetría, pues son inherentes al delito objeto de enjuiciamiento.
Por lo que procede estimar el motivo analizado (y, con ello, parcialmente el recurso de apelación) e imponer la pena rebasando el mínimo legal (teniendo en cuenta la suma reclamada y que los hechos afectaron al domicilio habitual de los perjudicados, si bien en un aspecto no esencial) pero dentro de su mitad inferior, en la extensión de un año y seis meses.
Todo ello, manteniendo íntegros el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida y declarando de oficio las costas de esta alzada.
