Sentencia Penal 604/2022 del Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 30, Rec. 1461/2022 de 24 de noviembre del 2022

PRIMERO.- La alegación primera y única del recurso afirma la existencia de error en la valoración de la prueba así como vulneración de la presunción de inocencia al ser la practicada insuficiente para fundar un pronunciamiento de condena. Estima el apelante que no concurren los requisitos jurisprudenciales pues no hubo prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

La invocación del derecho a la presunción de inocencia nos obliga a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007, 111/2008 y 25/2011, entre otras).

La juzgadora contó con prueba testifical, la cual es apta para enervar la presunción de inocencia según constante jurisprudencia, incluso aunque fuera de testigo único -víctima-, lo que no es el caso. La existencia de versiones contradictorias o contrapuestas por parte de acusado y testigos, inclusive el testimonio de la víctima -hijo del acusado- no es óbice para apreciar la existencia de prueba de cargo; se trata de una situación frecuente en la que el tribunal debe ponderar la credibilidad que le ofrecen los testigos y acusados en conjunción con el resto de pruebas concurrentes. Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 849/2013 de 12.11 (RJ 2014, 2076), citada a su vez por la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 499/2014 de 17 junio (RJ 2014\5099) "el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente."

Por consiguiente, como hubo prueba incriminatoria practicada en condiciones de plena validez -declaraciones testificales de cargo- lo que hemos de examinar es si dicha prueba y la prueba de descargo, fue suficiente para estimar acreditados, más allá de una duda razonable, los hechos del proceso, si se valoró correctamente la misma y si la sentencia motivó adecuadamente el resultado de dicha valoración, que son aspectos cuestionados por la sentencia apelada.

Respecto al juicio de suficiencia, encontramos que las declaraciones testificales de las dos mujeres que depusieron en la vista, testigos que no guardaban relación alguna con los implicados, fueron claras al relatar una agresión física con golpes del acusado hacia su hijo, cuando salió a la calle y que fue perfectamente visible a través del cristal de la puerta.

La primera testigo se cuestiona por el recurrente porque no sabe decir si fueron puñetazos o tortazos. En realidad la testigo dijo que no pudo verlo claramente pero cuando se le recordó su declaración ratificó que vio tanto los puñetazos iniciales como luego tortazos. En cualquier caso, la sentencia no precisa si fueron puñetazos o golpes con la mano abierta, por lo que esta cuestión no resulta relevante y sí que se expone un acto claro de maltrato físico.

La segunda testigo dijo desde el primer momento que fueron golpes pero que no vio si con la mano cerrada o abierta; en todo caso golpes violentos, en número de tres, que motivaron la reacción de los presentes. A la pregunta específica de si se trató de una "colleja", como sostiene la defensa, contestó tajantemente: "ni de coña".

Por tanto, tales testigos lo fueron de una agresión como la descrita en la sentencia apelada, producida tras un comportamiento violento del acusado, que sacó del bar a su hijo a empujones.

Es cierto que una de las testigos manifestó que al ver la sangre en el baño los ánimos se alteraron e incluso algunos presentes quisieron pegar al acusado. Pero no fue el motivo exclusivo de llamar a la policía, sino también lo ocurrido antes, ya que vieron perfectamente la agresión.

Por otra parte, la sentencia no ligó la profusión de sangre al hecho de los golpes, asumiendo la tesis de que se debió a la epistaxis que padece el menor, documentada médicamente, sin perjuicio de que parece obvio, en el presente caso, que el episodio de sangrado fue provocado por una conducta violenta del padre hacia el hijo.

El siguiente testigo no vio la agresión al menor ya que se dio la vuelta cuando las dos mujeres dijeron que le estaba pegando y solo pudo ver que el padre lo llevaba a empujones hacia el baño (es decir, también en una actitud de violencia).

Otros testigos a los que no hace referencia el recurso, conocidos del acusado, prestaron un testimonio inocuo sobre lo sucedido el día de autos por lo que no fueron determinantes para establecer lo sucedido.

Finalmente el recurso hace referencia a una errónea valoración de la juzgadora cuando refiere que el único testigo que estaba en la calle vio cómo el padre intentaba pegar al niño, no le dio y hubo un segundo intento pero no vio si le dio o no, mientras que la sentencia dice que en ese segundo intento sí le dio.

Dicho testigo, sin embargo, no enerva la fuerza de las dos primeras testificales de personas que vieron el incidente desde el primer momento porque prestaron atención al ver que el padre se comportaba con violencia al salir del bar. Aunque el apartado resaltado por el recurrente puede ser erróneo, lo cierto es que este testimonio fue rechazado como útil por la juzgadora, que puso de relieve que el testigo tuvo una declaración dubitativa e incoherente con su conducta previa de llamar a la policía, por lo que considera que su relato fue "absolutamente inverosímil". Es decir, no fue un testimonio de cargo tenido en cuenta por la juzgadora para fundar la condena sino todo lo contrario, pese a lo expuesto en el recurso.

También se cuestiona la verosimilitud del relato por el hecho de que el informe de urgencias no aprecia ninguna lesión física, pese a la violencia con la que se desempeñó el padre, a juicio de los testigos. Sin embargo, teniendo en cuenta que los testigos no vieron claramente dónde se producían los golpes aunque sí su fuerza y reiteración, no resulta improbable la no producción de lesiones si tales acciones se produjeron sobre la cabeza y no en zonas del rostro que hubieran dejado señales evidentes.

En cuanto al juicio de motivación, la juzgadora ha hecho una relación prolija de las declaraciones de los implicados y los testigos (fundamento primero) y a continuación ha expuesto las razones por las que da muestra su convicción de que los hechos sucedieron en la forma expresada en los hechos probados y en concreto en cómo lo relataron dos testigos del hecho. Y lo hace ponderando el valor de cada declaración testifical, su firmeza y consistencia, frente a los testigos presentados por la defensa que o bien dan una versión mimética e inconsistente con lo sucedido, teniendo vinculación con el autor, o bien por razones que se desconocen prestan una declaración poco verosímil. Ello aparte de no existir razones de incredulidad subjetiva o móviles de resentimiento previos suficientes que pudieran explicar una concordante imputación mendaz por parte de dos mujeres que no tuvieron duda de lo que vieron, ni que con independencia de la sangre vertida por la víctima, se trató de una agresión física de suficiente entidad como para ser calificada de maltrato.

En la motivación de su apreciación probatoria no se limita la juzgadora a expresiones genéricas o estereotipadas en relación con los testimonios, lo que cumple con el juicio de motivación exigible.

En suma, revisada la práctica de la prueba, se está en situación de coincidir con la valoración probatoria de la sentencia de instancia. El recurso de apelación plantea una serie de dudas sobre la credibilidad de lo presenciado por los testigos de cargo que no se suscitan a la vista de la grabación, ya que en realidad lo que hay son versiones contrapuestas que la juzgadora ha ponderado para hacer prevalecer, sin género de duda alguna, la versión de cargo sostenida por la acusación.

Y evidentemente no se está en el caso del testimonio único de la víctima, que requiera las ponderaciones jurisprudenciales a las que hace referencia el recurso. Se trata de dos testimonios de cargo cuya suficiencia ha sido puesta de relieve, en especial teniendo en cuenta la falta de cualquier relación previa con los implicados y su coherencia con el desarrollo del incidente que se ha relatado.

SEGUNDO.- Articulada de forma independiente, aunque estrechamente ligada con la anterior alegación, específicamente se considera vulnerado el art. 24.1 de la Constitución por inaplicación del principio in dubio pro reo .

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2010 , en relación con el derecho a la presunción de inocencia, para enervar éste se exige: a) que concurra prueba de cargo practicada con pleno respeto a los derechos fundamentales (lícita), y acomodada a las normas que disciplinan su práctica procesal (válida); b) que el Tribunal Juzgador operando sobre esa base objetiva haya obtenido la convicción subjetiva sobre lo que relata como probado, pues si expresara dudas o falta de convencimiento la absolución se impondría por exigencias del principio "in dubio pro reo "; c) que entre ambas exigencias -el presupuesto probatorio objetivo, y la convicción subjetiva resultante- exista un enlace de racionalidad y lógica, comprobable objetivamente, cuyo control corresponde al Tribunal de casación, a través de la motivación expresada en la Sentencia recurrida; lo cual no puede confundirse con la formación de una nueva convicción propia sustitutiva, que resulta imposible sin la inmediación de la prueba. Como dice la Sentencia de 16 de diciembre de 2009 y reiteran las posteriores de 2 de febrero y 11 de marzo de 2010 , el control consiste en determinar si, más allá del convencimiento subjetivo que adquirió el Tribunal de instancia sobre la veracidad de la acusación, al valorar los medios de prueba, puede estimarse que los medios valorados autorizan verdaderamente a tener su convicción por objetivamente aceptable y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justifica la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existen buenas razones que obsten aquella certeza objetiva.

En este caso concreto la Sentencia recurrida, como hemos razonado, contiene una motivación suficiente en el fundamento jurídico segundo sobre los motivos por los que estimó probada la comisión de los hechos por parte del acusado, basándose en prueba testifical, que es apta para enervar la presunción de inocencia.

Al respecto hay que afirmar que:

1º) Ninguno de los elementos de prueba analizados y ponderados por la juzgadora adolece de ilicitud por vulneración de derechos fundamentales, ni presenta en su práctica procesal vicios obstativos de su validez como instrumento de prueba.

2º) En la ponderación razonada de la prueba de cargo, la juzgadora no expresa duda alguna acerca de la realidad de los hechos que relata en la Sentencia como probados. Lo cual deja sin fundamento la invocación del principio in dubio pro reo, que como es sabido solo se vulnera si el Tribunal resuelve sus propias dudas, o sea las suyas, no las del recurrente, en sentido desfavorable.

3º) En realidad, cuando se invoca el principio in dubio pro reo lo que se quiere indicar al tribunal ad quem es que existen motivos para poner en duda la versión de cargo, en este caso porque se cuestiona la percepción subjetiva del incidente por parte de los testigos a partir de otros testimonios y datos relacionados con los hechos. Es aquí donde entra la impugnación de la valoración de la prueba que ha hecho la juzgadora de instancia y que corresponde revisar a este Tribunal a través del recurso de apelación y, como ya hemos indicado, la revisión de la videograbación permite afirmar que tampoco existían motivos para suscitar una duda razonable, por lo que debe rechazarse también el recurso en este punto.

TERCERO.- Por último, se invoca el principio de intervención mínima del derecho penal, dada la naturaleza de los hechos enjuiciados.

El principio de intervención mínima, como los de "ultima ratio" y carácter subsidiario del derecho penal, es ante todo un mandato dirigido al legislador para que proteja los bienes jurídicos esenciales para la sociedad y sólo cuando el orden jurídico no puede o no merece ser restaurado mediante otros procedimientos más eficaces y menos drásticos que la sanción penal (en este sentido, Sentencia del Tribunal Supremo 1409/2005, de 11 de noviembre). El Juez está ante todo vinculado por el principio de legalidad, que se concreta en el principio de tipicidad; por consiguiente, ha de comprobar que los hechos tienen encaje en un precepto penal vigente y no le corresponde valorar la oportunidad de sancionar o no determinadas conductas tipificadas como delito. Por ello afirma la Sentencia de Tribunal Supremo, Sala 2ª, 670/2006, de 21 de junio , que "reducir la intervención del derecho penal, como última "ratio", al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal." Finalmente, afirma la Sentencia del Tribunal Supremo 1390/2003, de 24 de octubre (ponente Perfecto Andrés Ibáñez), que "El citado es un principio de política criminal mediante cuya invocación se postula como criterio informador del derecho penal de inspiración liberal-democrática, propio del Estado constitucional de derecho, el de reservar la actuación legislativa del ius puniendi, como última ratio, para los actos especialmente lesivos de los bienes jurídicos más dignos de protección. Siendo así, es claro que en el ámbito de aplicación de la ley penal por los tribunales tal criterio sólo podría operar como parámetro interpretativo, referido a eventuales situaciones-límite, en presencia de conductas cuyo carácter típico pudiera ser realmente problemático; sin aptitud, por tanto, para dar cuerpo a un motivo autónomo de impugnación."

La aplicación práctica de dicho principio al caso de autos parte de la innecesaridad de la respuesta penal ante lo que fue una mera colleja, habiendo sufrido ya el padre el reproche moral que tal comportamiento merece, sin que sea necesario, de acuerdo con el principio de proporcionalidad, una respuesta penal.

Se hace supuesto de la cuestión, ya que en realidad los hechos probados dan fe de una agresión física de mayor entidad que la invocada en este apartado y en ese sentido deviene inaplicable el principio de intervención mínima pues evidentemente un comportamiento agresivo en el que un padre golpea a su hijo, menor de edad, en la forma descrita en los hechos probados, es un hecho sancionado en la ley penal y proporcionadamente castigado por la juzgadora a quo.

En segundo lugar se trae a colación la no obligatoriedad de imponer una pena de alejamiento, citando la Sentencia del Tribunal Supremo 1023/2009, para la cual el delito de maltrato no es propiamente un delito de lesiones y por tanto no es preceptiva su imposición. No siendo preceptiva, va en contra del principio de proporcionalidad su imposición en el caso de autos, dadas sus circunstancias y las de la familia afectada.

A este respecto debemos recordar que la doctrina expuesta en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 1023/2009, contradicha por otras resoluciones, fue rectificada en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 2665/2018, de 10 de julio (ECLI:ES:TS:2018:2665 ), dictada con el fin de unificar doctrina y reiterada en posteriores resoluciones, como la Sentencia nº 676/2020, de 26 de febrero (ECLI:ES:TS:2020:676), la cual establece que:

En efecto, esta Sala concluye que el delito de maltrato de obra sin causar lesión del artículo 153 CP sí debe entenderse comprendido entre aquellos delitos para los que el apartado segundo del artículo 57 CP prevé la imposición preceptiva de la prohibición de aproximación.

Cuando el apartado primero del artículo 57.1 CP habla de los delitos "de lesiones", esta última expresión no puede interpretarse desde un punto de vista puramente gramatical - apegado, por otra parte, al texto del art. 147.1 y 2 CP (el que, por cualquier medio o procedimiento, "causare a otro una lesión")-, porque cuando el artículo 57.1 CP enumera los delitos en general no lo hace en relación con delitos concretos, sino atendiendo a las rúbricas de los títulos del Libro II del Código Penal. De no entenderlo así, no cabría imponer las penas accesorias a delitos como el asesinato o la inducción al suicidio (ya que no son delitos de homicidio del art. 138 CP ); ni tampoco a los delitos que se consideran exclusivamente contra la propiedad, ya que el art. 57.1 CP se refiere a "delitos contra el patrimonio".

Cabe aquí reiterar que, tras la reforma operada en el Código Penal por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, en el artículo 147 CP (primero del título III, "De las lesiones") se incluyen las tres infracciones a las que ya hicimos referencia. Entre ellas, en su apartado tercero, el maltrato de obra sin causar lesión que, de esta manera, para el Código Penal, tras las reforma, es un delito "de lesiones" que se describe de la forma expuesta sólo para diferenciarlo de las otras infracciones previstas en el mismo precepto.

En esta misma línea, y de forma paralela, el artículo 153 CP , tras la reforma operada del año 2015, castiga al que a su esposa o ex esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor: i) cause por cualquier medio o procedimiento un menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del

artículo 147; o ii) golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión.

De nuevo pues la distinción entre los dos incisos del artículo 153 CP solo responde a un intento de diferenciar dos conductas lesivas que, como dijimos con anterioridad y de acuerdo con la Jurisprudencia de esta Sala, protegen idéntico bien jurídico: la integridad física y psíquica.

Aquí cabe destacar lo siguiente. La consideración de que el delito de maltrato de obra del art. 153 CP no es un delito "de lesiones" y, por tanto, no está incluido en el catálogo del art. 57.1 CP produce una consecuencia incoherente: nunca podrían imponerse las penas del art. 48 CP a tal delito, ni de forma facultativa ni preceptiva, pues, sencillamente, quedaría fuera de la relación de delitos contemplada en aquél.

Por las mismas razones, el delito leve de maltrato del artículo 147.3 CP quedaría excluido del párrafo tercero del artículo 57 CP , que también se remite al apartado primero del precepto y que contempla la imposición facultativa de la prohibición del art. 48 CP .

Además se podría destacar otro argumento a efectos de incluir el delito de maltrato de obra del artículo 153.1 CP en el catálogo de delitos del apartado segundo del artículo 57 CP . En dicho precepto, como hemos dicho, se castiga con idénticas penas privativas de libertad y de derechos tanto al que causare a la víctima lesiones del número segundo del artículo 147 CP como al que la maltratare de obra sin causarle lesión; y, sin embargo, si entendiésemos que el delito de maltrato de obra no está comprendido en el artículo 57 CP , sólo al condenado por la primera infracción se le podría imponer la pena del articulo 48.2 CP -ex artículo 57.1 y 2 CP -. Al condenado por la segunda ni siquiera se le podría imponer con carácter facultativo.

Por último, no podemos dejar de tener presente que el artículo 153 CP es un delito enmarcado en la violencia de género que el legislador ha querido diferenciar claramente de otras figuras delictivas en las que las víctimas de las acciones descritas no son las mujeres unidas al agresor por los vínculos que en él se incluyen. De hecho, precisamente por esta razón, el maltrato de obra en él previsto -también el delito de lesiones- está castigado con penas más graves que el maltrato de obra ejercido sobre cualquier otro sujeto pasivo. Cualquier interpretación pues que se haga del precepto debe estar inspirada en una mejor y más adecuada protección de las víctimas.

En definitiva, tal como adelantamos, se estima el recurso del Ministerio Fiscal, revocándose el pronunciamiento del órgano a quo en lo que se refiere a su pronunciamiento sobre las prohibiciones de aproximación y comunicación impuestas en su día al condenado, que han de mantenerse en los términos acordados por el

Juzgado de lo Penal.

En conclusión, sí resulta preceptiva la imposición de una pena de alejamiento, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57.2 CP.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal formula apelación por vulneración del artículo 57.2 del Código Penal, al haberse impuesto la prohibición de aproximación al menor por tiempo de tres meses y un día cuando al tratarse de un delito menos grave lo que procede es la imposición en la mínima extensión de seis meses.

El recurso debe estimarse en este punto. En efecto, el delito del art. 153.1 y 4, pese a degradarse en grado la pena por las circunstancias del hecho, es un delito menos grave ya que lleva asociada una pena de prisión que, aunque no haya sido impuesta en el caso concreto, conlleva que el delito sea también grave. La sentencia no hace cuestión al respecto, sino que simplemente opera degradando la pena desde el mínimo de seis meses de prisión a tres meses y un día, de conformidad con el apartado 4 del artículo 153.

El art. 57.1 del CP establece que si el condenado lo fuera a pena de prisión, las penas de prohibición de aproximarse y/o comunicar con la víctima, lo serán por tiempo superior en al menos un año a aquélla. Pero, cuando como es el caso no se impone una pena privativa de libertad, sino de trabajos en beneficio de la comunidad, la regla especial deja de estar operativa y debe acudirse a la regla general para la imposición de penas accesorias.

Conforme al art. 33.6 del CP, la duración de las penas accesorias se corresponderá con la de la pena principal, excepto lo que dispongan expresamente otros preceptos del CP. Esta cláusula es la que habilita para que la pena de alejamiento, entre otras, tenga una duración independiente de la duración de la pena principal. El delito de lesiones, aun en su modalidad atenuada por arbitrio judicial, sigue siendo un delito menos grave pues conlleva penas de prisión alternativas. Y el art. 33.3 h) del CP cataloga como pena menos grave a la prohibición de aproximarse a la víctima o de comunicarse con ella, por tiempo de seis meses a cinco años, por lo que el mínimo legal de la pena de prohibición de aproximación cuando no acompaña a una pena de prisión es de seis meses.

La sentencia da por hecho que la pena mínima del art. 57.2 para los delitos menos graves es seis meses, lo que es correcto, pero procede a su degradación en grado conforme al art. 153.4, lo que no procede, ya que la pena opera de forma independiente con el arco penal indicado para los delitos menos graves y no es susceptible de degradación, ya que el tramo inferior a seis meses solo puede imponerse para los delitos leves.

Procede por ello la estimación del recurso del Ministerio Fiscal y, teniendo en cuenta el contenido de la resolución judicial, imponer la pena en la mínima extensión de seis meses, al no existir motivo alguno para fijar una pena en extensión superior.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 240 LECrim.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY