Sentencia Penal 181/2023 ...o del 2023

Última revisión
16/06/2023

Sentencia Penal 181/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 6, Rec. 1638/2022 de 24 de marzo del 2023

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Orden: Penal

Fecha: 24 de Marzo de 2023

Tribunal: AP Madrid

Ponente: ALICIA PILAR CORES GARCIA

Nº de sentencia: 181/2023

Núm. Cendoj: 28079370062023100168

Núm. Ecli: ES:APM:2023:4544

Núm. Roj: SAP M 4544:2023


Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035

Teléfono: 914936868,914934576

Fax: 914934575

seccionsexta6@madrid.org

37051530

N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0061257

Procedimiento Abreviado 1638/2022

Delito: Estafa y apropiación indebida

O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 53 de Madrid

Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 894/2019

SENTENCIA Nº 181/2023

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS DE SALA

D. JULIÁN ABAD CRESPO

Dª - ALMUDENA ALVAREZ TEJERO

Dª. ALICIA CORES GARCIA (Ponente)

En Madrid, a 24 de marzo de 2023.

VISTO en juicio oral y público ante la Sección 6ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, la presente causa nº 1638/2022, procedente de las Diligencias Previas nº 894/2019, tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 53 de Madrid, por delitos de ESTAFA Y APROPIACIÓN INDEBIDA contra el acusado Urbano, mayor de edad, nacido el NUM000/1960, nacional de Israel, con pasaporte israelí nº NUM001, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; asistido por la Letrada Dª. Raquel Uría Otero y representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Concepción Moreno de Barreda Rovira.

En el presente procedimiento han actuado como acusación particular D. Jose Enrique y D. Serafin, asistidos por el Letrado D. Ignacio Carnecero Díaz y representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. Cayetana de Zulueta Luchsinger.

Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada Dª. Alicia Cores García, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO-. El día 17 de marzo de 2023 se celebró juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248, 249, 250.1.5º y 74 del CP; y alternativamente, de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 253.1 en relación con los artículos 249, 250.1.5º y 74 del CP, solicitando se impusiera al acusado la pena de 4 AÑOS de prisión y multa de 10 meses con cuota diaria de 10 euros, accesorias y costas; así como que indemnizara a Jose Enrique en la cantidad equivalente a 33.240,39 dólares americanos (USD) y en la cantidad de 50.377 euros, y a Serafin en la cantidad de 16.000 euros; y costas.

La acusación particular elevó sus conclusiones a definitivas y calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248, 249, 250.1.5º y 74 del CP; y alternativamente, de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 253.1 en relación con el artículos 74 del CP, solicitando se impusiera al acusado la pena de 6 AÑOS de prisión y multa de 12 meses con cuota diaria de 10 euros, accesorias y costas; así como que indemnizara a Jose Enrique en la cantidad equivalente a 33.240,39 dólares americanos (USD) y en la cantidad de 50.377 euros, y a Serafin en la cantidad de 16.000 euros.

TERCERO.- La defensa del acusado Urbano calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de su defendido.

Hechos

El querellante D. Jose Enrique, interesado en que su dinero obtuviera mayor rentabilidad que la que le ofrecían los Bancos, contactó vía internet a través de su web con la mercantil UBCFX (United Financial Ventures, LTD), broker on line dedicado al comercio Forex o de divisas y que ofrecía una rentabilidad elevada en poco tiempo. Dicha empresa puso en contacto a Jose Enrique con el acusado Urbano, mayor de edad, nacido el NUM000/1960, nacional de Israel, con pasaporte nº NUM001 y sin antecedentes penales, al que le atribuyó la condición de empleado de la misma, quien le asesoró en la realización de las inversiones.

Guiado por la intención de obtener una alta rentabilidad por sus inversiones, y siendo consciente de que dichas inversiones se hacían con riesgo de perderse, realizó las siguientes transferencias:

- El día 9/10/2018 transfirió 10.074,05 USD a una cuenta bancaria perteneciente a la entidad serbia "Unicredit Bank Srbija, AD" y titularidad de la sociedad SAFE SIDE TRADING, LTD.

- El día 15/10/2018 transfirió 10.074,24 USD a una cuenta bancaria perteneciente a la entidad serbia "Unicredit Bank Srbija, AD" y titularidad de la sociedad SAFE SIDE TRADING, LTD.

- El día 22/10/2018 transfirió 13.092,10 USD a una cuenta bancaria perteneciente a la entidad serbia "Unicredit Bank Srbija, AD" y titularidad de la sociedad SAFE SIDE TRADING, LTD.

- El día 25/10/2018 transfirió 12.400 euros a una cuenta bancaria perteneciente a la entidad serbia "nhb Growth Credit Banh Unicredit Bank Srbija, AD" y titularidad de la sociedad SAFE SIDE TRADING, LTD .

- El día 15/11/2018 transfirió 30.000 EUROS a una cuenta bancaria perteneciente a la entidad húngara "NHB Growth Credit Bank PLC" titularidad de la sociedad DEXTON, LTD .

- El día 19/11/2018 transfirió 30.000 EUROS a una cuenta bancaria perteneciente a la entidad húngara "NHB Growth Credit Bank PLC" titularidad de la sociedad DEXTON, LTD .

Tras el reclamo por parte de D. Jose Enrique de la devolución de su dinero, el día 29/02/2019 se le devolvieron 22.023 euros.

El querellante D. Serafin, animado por su amigo el Sr. Jose Enrique de las altas rentabilidades que estaba obteniendo en la plataforma de UBCFX, se dio de alta en dicha plataforma y en fecha 20/12/2019 transfirió 16.000 EUROS a una cuenta bancaria titularidad de la entidad húngara "NHB Growth Credit Bank PLC" y titularidad de la sociedad DEXTON LTD.

No ha quedado acreditado que los Sres. Jose Enrique y Serafin firmaran ningún documento que sustentara las inversiones realizadas ni que les garantizara rentabilidad alguna.

No ha quedado probado que el acusado no destinara las cantidades invertidas a operaciones de inversión ni que incorporara a su patrimonio el dinero entregado.

Fundamentos

PRIMERO-. Cuestiones previas

Se alegó por la defensa del acusado vulneración del derecho a la defensa y a un proceso con todas las garantías por entender que cuando se dictó la euroorden de detención de su patrocinado no se le designó un abogado para que se defendiera sus derechos en los dos países.

Respecto de esta cuestión, la defensa se limita a alegar genéricamente vulneración de dichos derechos fundamentales pero sin especificar porqué entiende han sido vulnerados ni en qué medida le ha producido indefensión, no formulando ninguna pretensión concreta que se pudiera derivar de la pretendida vulneración el derecho de defensa.

SEGUNDO.- De la prueba practicada en el plenario

El artículo 24 de la CE consagra el principio de presunción de inocencia, que es una presunción "iuris tantum", que puede quedar desvirtuada con una mínima pero suficiente actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.

Reiterada doctrina constitucional exige que la condena penal impuesta se funde en unos auténticos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales, y practicados en juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación, y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgador la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño, o no participación en él ( SS TC 150/89, 134/91, 76/93, entre otras muchas). Por otra parte en la STS 4620/21 de 2 de diciembre se recoge la doctrina del Alto Tribunal expresando la diferencia entre el principio de presunción de inocencia y el principio "in dubio pro reo" manteniendo que "la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone ( STC 31.5.85) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo. El principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( artículo 741 LECrim). Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 45/97, de 16-01). Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso".

Del resultado de las pruebas practicada en el acto del juicio oral, este Tribunal considera que no resulta indubitadamente acreditada la comisión por el acusado del delito enjuiciado.

En el plenario, el acusado Urbano solo contestó a las preguntas de su defensa y manifestó: que conoció al Sr. Jose Enrique porque se lo asignó su empresa GO MARKETING en sus labores para la plataforma de UBCFX; que es contador público, auditor y asesor financiero; que trabajaba para la empresa Go Marketing, empresa de marketing y recursos humanos para poder operar en la plataforma de UBCFX; que en dicha empresa trabajaban muchas personas, más de 250-300 personas, en un edificio de 4 plantas, en Tel Aviv. Que comenzó como analista junior y su trabajo consistía en explicar a la gente cómo funciona en línea la Bolsa pero que cuando la empresa se da cuenta de su experiencia le utilizaron para capacitar a los que aperturaban cuentas, para hacer análisis diarios de las operaciones y de lo que pasaba en el mercado y para difundir las operaciones que recomendaban a muchos clientes. Que trabajaba con 60-80 clientes, que se ampliaron a unos 80-100 clientes tanto de habla inglesa como española. Que la persona que tomaba un primer contacto con los inversores des pedía una serie de documentos (documento de identidad, número de tarjeta de crédito o cuenta bancaria y recibo de verificación de su domicilio) y se firmaban contratos con los clientes, que estaban en el portal de la empresa; que en dicho portal también estaban los documentos que informaban a los clientes de sus derechos y obligaciones, contratos que debían descargar y firmar en documento pdf y comprobados los datos se les aprobaba el uso de la cuenta. Que se informaba a los clientes de los riesgos; además se les decía que su labor era de asesoría y que no podían manejar los fondos de los clientes directamente. Añade que es cierto que se identificó como Eloy porque en la empresa le dijeron que su nombre no era muy común en Latinoamérica y no lo consideraban aparente para la estrategia de marketing, siendo preferible uno más común y apacible. Que trabajaban en el mercado de divisas, también con metales, petróleo, combustibles, minerales, acciones e índices. Que el Sr. Jose Enrique insistía en que él le hiciera sus operaciones porque él no las hacía correctamente, las hacía mal, se equivocaba, en alguna ocasión en lugar de dar a comprar vendía, no tenía facilidad para entender el mercado. Que fue el Sr. Jose Enrique el que insiste en conocerle y por eso vino a España. Dijo que tenía un portafolio mal colocado en sus bancos, con pérdidas y que tenía la necesidad de invertir; también le dijo que había tenido un siniestro, que se la había incendiado su casa, que iba a cobrar un seguro importante y que quería que se vieran; que su intención con la visita era recomendarle una empresa que operara en su nombre, IRONFX. Que dejó de trabajar con los querellantes porque su jefe le dijo que estaba dedicándoles demasiado tiempo y que debían operar por sí solos, dedicándose a partir de ese momento a trabajar con clientes en inglés y asiáticos y le dicen que otra persona les atendería. El 30/04/2019 su empresa le rescinde el contrato; trabajó con dicha empresa 7-8 meses.

Por su parte, el denunciante D. Jose Enrique declaró: que buscó en internet invertir su dinero en algo que le diera más rendimiento que el que le daban los bancos; que encontró UBCFX que le daba unas garantías, se puso en contacto con ellos y esta empresa a su vez le puso en contacto con Eloy. La empresa ofrecía inversiones en FOREX. Añade que Eloy le asesoraba y le dijo que en la bolsa él no podía invertir, que lo tenía prohibido pero que él se ocuparía de hacer las inversiones por el dicente pero que no lo contara. Hablaban todos los días, la relación con Eloy era cordial y próxima, había cierta relación de confianza, y cada vez iba transfiriendo más dinero. Las cantidades transferidas eran siempre a sociedades fuera del país, y a cuentas bancarias de Hungría y Serbia que él recuerde. Que Eloy nunca le informó de los riesgos que podía asumir. Insiste en que las inversiones las hacía Eloy, si bien él alguna vez hizo alguna pero siempre asesorado por él y si tenía alguna pérdida Eloy lo arreglaba. Continúa diciendo que empezó a sospechar, la cosa no funcionaba, y le reclamó el dinero, pero le daba largas y no se lo devolvía; que se inventó la historia de que se le había quemado la casa y finalmente consiguió la devolución de 25.000 dólares; cree la devolución se hizo por una sociedad pero autorizado por Eloy. Que dado que los beneficios que obtenía eran importantes, unos 1.000 dólares diarios, se lo recomendó a su amigo Serafin. Que no recuerda si fue Eloy o la empresa quien le dijo que transfiriera cantidades a las cuentas bancarias de Hungría y Serbia. Finalmente señaló que un día vio que su cuenta tenía -30.000, que llamó a Eloy para ver qué había pasado y el lunes siguiente la cuenta estaba cerrada.

A las preguntas de la defensa, manifestó que contactó con la empresa, con un comercial; que les entregó la documentación habitual para abrir la cuenta; que no firmó ningún contrato con la empresa ni le pareció raro; que no le informaron que las operaciones eran de alto riesgo; que decidió invertir por los rendimientos que decían se obtenían. Que las operaciones las hacía sobre todo Eloy y las que hizo él personalmente lo hizo aconsejado por Eloy; que es cierto que cometió errores y que el acusado los arreglaba. Que no recuerda si la empresa le dio una tarjeta de crédito; que no recuerda si la empresa le ingresó cantidades en esa tarjeta para su disposición. Que no sabe cuál era el saldo de su cuenta en el momento de interponer la querella. Que la CNMV dijo que esa empresa no podía operar en España. Que ha llegado a obtener beneficios de 1.000 dólares/día; que los percibía en la cuenta abierta.

El denunciante D. Serafin declaró: que conoció a UBCFX a través de su amigo Jose Enrique quien le dijo que sus inversiones le iban bien, por lo que se puso en contacto con esta empresa y con Eloy, como gestor y asesor. Que las inversiones eran principalmente divisas (FOREX). Que a través de email le mandaron algún documento de compliance, luego Eloy le facilitó una cuenta corriente donde empezar a gestionar el dinero, y desde allí hizo la transferencia de 16.000 euros a un banco húngaro. Que no recuerda si se le informó de los riesgos; que él entiende que en este tipo de empresas hay beneficios pero también puede haber pérdidas. Que desde el primer momento hubo beneficios, en un mes casi se duplicó la cantidad invertida. Como Eloy quería gestionarle su patrimonio, el dicente quiso conocerle y se vieron en un restaurante en Madrid, si bien después de la reunión le suscitaron dudas, sobre todo al conocerle y sobre todo a su acompañante Mateo. Después de esa reunión de dijo a Eloy que quería recoger parte de los beneficios, le pidió unos 2.000 euros y Eloy siempre se negó dándole largas, innumerables veces. Añade que él entraba en una plataforma de la sociedad desde donde podía acceder a su cuenta y veía que tenía el dinero y que iba variando y que a esa cuenta tenía acceso Eloy. Que las operaciones las hacía directamente Eloy; que él personalmente no hizo ninguna operación sino que Eloy le mandaba las operaciones que hacía y le informaba; que el dicente no tenía posibilidad de a través de su contraseña retirar el dinero y los beneficios.

A preguntas de la defensa manifestó que no se aseguró cómo poder retirar el dinero de su cuenta; que es como con un banco, basado en la confianza; que no sabía cómo funcionaban estas plataformas pues solo había operado con Bancos hasta ese momento: que entregó la documentación que le pidieron para abrir la cuenta; que no tiene constancia que le facilitaran tarjeta de crédito. Añade que sabía que las inversiones en divisas tienen alto riesgo. Insiste en que solicitó en múltiples ocasiones la devolución de dinero a Eloy. Que el saldo cuando presentó la querella era como 30.000 euros y luego no pudo acceder a los fondos, desaparecieron.

Este Tribunal ha contado asimismo con prueba documental consistente en:

- Transferencias realizadas por el Sr. Jose Enrique (folios 29 a 32)

- Transferencia realizada por el Sr. Serafin (folio 32 vuelta-33)

- Wasaps intercambiados entre el acusado y el Sr. Jose Enrique en el periodo comprendido entre el 04/10/2018 y 12/03/2019 (folios 36 a 115)

- Wasaps intercambiados entre el acusado y el Sr. Serafin en el periodo comprendido entre el 11/12/2018 y 27/03/2019 (folios 123 a 132)

- E mails enviados por el Sr Serafin dirigidos a Eloy durante el mes de marzo de 2019 solicitando en varias ocasiones, primero la transferencia de parte de las ganancias obtenidas y finalmente la transferencia del dinero invertido (folios 115 vuelta a 122)

- Comisiones rogatorias remitidas y tramitadas por las autoridades judiciales húngaras y Serbias (traducciones a los folios 445-536, 533-536 y CD al f. 520).

TERCERO.- De la valoración de la prueba practicada en el plenario

De la prueba practicada y analizada anteriormente, no cabe entender que se haya probado de forma indubitada la comisión del delito por parte del acusado. Y si bien es cierto que la declaración prestada por el acusado puede entenderse como meramente exculpatoria y vertida en el legítimo ejercicio de su derecho de defensa, de la valoración del resto de la prueba practicada, este Tribunal considera que no se ha acreditado de forma indubitada la comisión del delito.

Se califican por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa y alternativamente de apropiación indebida, por encontrarse en una zona próxima a ambas infracciones. En la estafa, el sujeto activo logra del pasivo un acto de disposición a partir de un engaño que produce en éste un error determinante de dicho acto; en la apropiación indebida, el sujeto activo logra la posesión del objeto del delito de forma lícita y solo de manera sobrevenida tal posesión deviene ilícita por la incorporación de dicho objeto al patrimonio del sujeto activo o por su distracción al fin convenido.

El delito de estafa exige que haya una verdadera acción engañosa, precedente o concurrente, que viene a constituir su ratio essendi, realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro); que la acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; que en virtud de ese error dicho sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero; y que por consiguiente exista relación de causalidad entre el engaño de una parte, y el acto dispositivo y perjuicio de otra, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, es decir el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate ( STS 885/2008, de 16-12-2008).

Para determinar si concurre o no ese propósito inicial engañoso del sujeto activo que exige el delito de estafa habrá que acudir necesariamente a los datos objetivos existentes que concurran en el caso de que se trate, pues es la única manera de explorar la íntima voluntad del contratante posteriormente incumplidor. Sólo si se dan los suficientes indicios objetivos acreditativos de que, antes incluso de la perfección del contrato, la voluntad real del sujeto activo era la de no cumplir con su obligación libremente pactada podremos establecer racionalmente que concurre ese requisito básico del delito de estafa, o sea, el engaño inicial. A partir de ahí habrá que determinar si dicho engaño inicial es, además, suficiente y causal para provocar el desplazamiento patrimonial correspondiente; de lo contrario, sólo tendremos ante nosotros una cuestión civil.

Por otro lado, ha declarado el Tribunal Supremo que en casos de negocios especulativos o de alto riesgo, como los que aquí son examinados, los controles de auto-protección son mayores y, correlativamente, la capacidad de engaño disminuye, aunque ni el alto riesgo inherente a los mercados financieros ni la audacia inversora de la que haga gala el intermediario blindan a éste frente a las responsabilidades que le son exigibles cuando, además de audacia y riesgo, concurren los elementos definitorios del delito de estafa ( SSTS 2-6-2009 , 21-7-2009).

Por lo que respecta al delito de apropiación indebida, el artículo 253 del CP tipifica la conducta de los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido. En términos muy similares se pronunciaba el artículo 252 del CP antes de la redacción dada por la LO 1/2015. Y una consolidada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo entendió, a partir de la distinción de los dos verbos nucleares que incorporaba el precepto, que el mismo proyectaba su tipificación sobre dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica apropiación de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico (entre otras, SSTS 513/2007, de 19-06; 228/2012, de 28-03; 664/2012, de 12-07; 370/2014, de 9-05).

Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, entendió el Tribunal Supremo ( STS 185/20, de 20-05), en interpretación del precepto en su redacción anterior, que el delito de apropiación indebida requería que el autor ejecutara un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resultara ilegítimo en cuanto que excediera de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; y que como consecuencia de ese acto se causare un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad de recuperación en relación al fin al que iba destinado. La distracción, como modalidad típica a que se refería el delito de apropiación indebida en el artículo 252 del CP (ahora en el 253 CP), no se cometía con la desviación orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que precisaba la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia (entre otras, STS 622/2013, de 9-07). Y como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conociera que excedía sus atribuciones al actuar como lo hizo y que con ello suprimía las legítimas facultades del titular o destinatario sobre el dinero o la cosa entregada. En esta modalidad delictiva se configura como elemento específico la infracción del deber de lealtad que surge de la especial relación derivada de los títulos que habilitan la administración, y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad. El tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél que ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su posición. Es suficiente el dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona.

En relación a la existencia de engaño bastante que determinaría la concurrencia del delito de estafa, conforme a la calificación principal tanto del Ministerio Fiscal como de la Acusación Particular, considera este Tribunal que dicho engaño, como elemento nuclear del delito de estafa, no consta indubitadamente acreditado, al no constar indubitadamente acreditada la ejecución de la maniobra fraudulenta descrita por las acusaciones. Respecto de la apropiación indebida alternativamente alegada, estamos ante unas personas que entregan un dinero cuyo destino es ser invertido, sin que haya quedado acreditado que ese dinero no haya sido efectivamente invertido y se haya destinado a otros usos; tampoco consta indubitadamente acreditado que existiera en el acusado una voluntad de apropiarse del dinero entregado por los Sres. Jose Enrique y Serafin.

En nuestro caso, dicen los querellantes que no se les advirtió del alto riesgo de las operaciones. No obstante, de la lectura de las conversaciones de wasap mantenidas entre el acusado y el Sr. Jose Enrique que constan aportadas en autos se desprende claramente que éste era conocedor del alto riesgo inherente a este tipo de inversiones y de ser plenamente consciente de estar destinando su capital a unas inversiones cuyo riesgo de pérdida, incluso total, podría llegar a ser elevado.

Mantienen los querellantes Sres. Jose Enrique y Serafin que fueron engañados por la empresa UBCFX y por el acusado quien bajo un nombre ficticio aparecía como inversor financiero, lo que les llevó a confiarles sus ahorros para la realización de inversiones cuyo único propósito era el lucro propio. No obstante, no tenemos datos para pensar en un engaño inicial a la hora de contratar. La prueba practicada y la documental aportada no arrojan datos que permitan conocer cómo se articuló ese asesoramiento o intermediación financiera, al no contar con contratos de asesoramiento y desconocer la información que se facilitó a los clientes; también desconocemos la remuneración por esos servicios de asesoramiento o el importe de las comisiones o gastos a cargo del cliente. Además, no tenemos información sobre las entidades que han intervenido en las inversiones, DEXTON y SAFE SIDE TRADING, sin que se haya hecho ninguna diligencia de investigación en orden a identificar a sus socios, representantes legales o administradores. Se echa en falta igualmente que se hubiera investigado más sobre la empresa UBFX para conocer su composición y haber traído al procedimiento a la/s persona/s físicas que la constituyeron, sus representantes y administradores, pues no hay que olvidar que la querella inicialmente se dirige contra la empresa UBCFX y sus administradores, pero no se hacen luego a nuestro entender investigaciones suficientes para traer a la empresa al procedimiento, determinando que el Juez instructor sobreseyera las actuaciones respecto de dicha empresa por no resultar acreditada su participación en los hechos denunciados.

Dicen los querellantes que en un momento dado solicitaron la devolución de sus inversiones y que en ese momento solo recibieron largas del acusado. De las conversaciones de wasap del acusado con el Sr. Jose Enrique efectivamente se desprende que a principios del mes de febrero de 2019 éste le pide insistentemente al acusado que le realicen una transferencia de parte del dinero invertido, que lo necesitaba porque había sufrido un siniestro en su casa, concretamente se le había incendiado y necesitaba dinero (día 03/02/2019) pidiendo al acusado que agilizase la operación, consiguiendo finalmente el 27 de febrero la transferencia de 25.000 dólares. No parece coherente con la comisión del delito de estafa la devolución de cantidades de dinero ya invertidas, sobre todo cuando se ha decidido la disolución del acuerdo de inversión. Tampoco parece coherente con la estafa la facultad que tenía el Sr. Jose Enrique de operar en su cuenta en las actividades de inversión o que se le entregara una tarjeta para realizar gastos con ella y en donde le ingresaron cantidades.

Las conversaciones de wasap entre el acusado y el Sr. Jose Enrique muestran cómo éste hacía inversiones por su cuenta, cómo autorizaba al acusado a hacer operaciones por él; cómo las operaciones que hacía el Sr. Jose Enrique por su cuenta las hacía sin mucho éxito; cómo en ocasiones perdió mucho dinero (días 26/10/2018 o 22/11/2018 o 28/11/2018 -en este último día iba perdiendo 10.200$- o 12/12/2018 o 02/01/2019 o 23/01/2019); cómo le pedía ayuda para intentar recuperar el desastre; cómo le agradecía su ayuda. También en esas conversaciones se acredita que el Sr. Jose Enrique recibió la tarjeta (día 19/11/2018) -pese a que en el plenario dijo no recordar si la había recibido-, y que en esa tarjeta le ingresaron fondos para que pudiera disponer de ellos, concretamente 2.000 euros (día 26/11/2018) -pese a tampoco recordar si la empresa le ingresó cantidades en esa tarjeta para su disposición-. El 18/12/2018 el Sr. Jose Enrique pregunta al acusado si supone un inconveniente poner 1.000 dólares en la credit card, posteriormente insiste en que le ingresen en su cuenta ese dinero, desconociendo si se hizo. Tras el reintegro de 25.000 dólares, el Sr. Jose Enrique vuelve a pedir otros 25.000 e insiste al acusado para que solucione el problema y le reprocha que no haya querido autorizarlo (día 04/03/2019) a lo que le contesta el acusado diciéndole que fue él quien le facilitó los 25.000 euros que recibió la semana pasada, que era el tope que podía autorizar y que tenían un plan de gestión que se vio modificado por lo que paso en su casa. No consta que en los días posteriores a esta conversación insista el Sr. Jose Enrique en un nuevo reintegro. Las conversaciones se cortan el día 12/03/2019. Tras decirle el Sr. Jose Enrique al acusado que le es suficiente saber que está haciendo lo que está en su mano para arreglarlo, que confía en él y que agradece a su empresa el esfuerzo/favor que le hacen, acaban con una conversación de tipo personal, sin recriminaciones o reclamaciones por parte del Sr. Jose Enrique.

Por todo ello, ante el resultado de las pruebas practicadas, que no acreditan de forma indubitada la comisión de los delitos, se debe dictar una sentencia absolutoria a favor del acusado, sin perjuicio de las acciones civiles que puedan ejercitar los querellantes por el perjuicio derivado de la gestión de sus inversiones.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 240 LECrim, las costas procesales se declaran de oficio en los fallos absolutorios.

Por todo lo cual, en nombre del Rey, y vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado D. Urbano de los delitos de estafa y apropiación indebida de los que venía siendo acusado en el presente procedimiento, declarando las costas de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma pueden interponer recurso de apelación, en el plazo de 10 días, ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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