Sentencia Penal 242/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 27, Rec. 2642/2022 de 24 de marzo del 2023

PRIMERO.- Por la representación de D. Teodosio, conforme escrito de 14/07/2021 (ha de entenderse de 2022), se sustenta su apelación contra la sentencia condenatoria dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 34 de Madrid, ya antes identificada, en base a los siguientes pedimentos:

1.- Por vulneración al derecho a la presunción de inocencia reconocido en art. 24 CE, y mención de la doctrina atinente al mismo. Se afirmó, discrepando de los términos de la sentencia recurrida, que no se compartían las conclusiones alcanzadas por la instancia, atendiendo, entre otros extremos, a que fue su representado quien solicitó la ayuda de la Policía; que durante el periodo de instrucción los Agentes actuantes no ratificaron dicho atestado, ni realizaron diligencia complementaria alguna; que después de más de dos años, según se expuso, llamaba la atención que los propios Policías intervinientes guardasen el recuerdo de los hechos que figuraban en el propio atestado, pero que no fuesen capaces de ampliar ningún otro detalle que no figurase en el mismo, por lo que se sostuvo que tales testificales no habían sido espontáneas y libremente recordadas, sino auto aprehendidas porque no recordaban los hechos objeto de enjuiciamiento. Se indicó que tales testificales carecían de verosimilitud, coherencia y consistencia, por falta de espontaneidad.

Se mantuvo, además, que no existía parte de lesiones alguno que pudiese corroborar los extremos establecidos en la sentencia, y que solo figuraba la testifical de Dª. Isidora, de quien se dijo que tenía enemistad previa con su defendido, que no había sido localizada, y cuyas manifestaciones se dieron lectura en el acto del plenario por vía de lo dispuesto en art. 730 LECRIM, al no estar localizable, y habiéndose realizado protesta por dicha representación al no haberse efectuado las diligencias de investigación suficientes para su localización. Se expuso que no se había permitido, en consecuencia, que esta testifical pudiese ser sometida a contradicción, o incluso a careo con la también testifical prestada por la supuesta víctima, llegando incluso a señalarse que tal testigo no quería enfrentarse a las consecuencias de un falso testimonio.

Y en relación a la testifical de Dª. Filomena, incidiendo en iguales criterios a los ya antes señalados, se afirmó que la testigo dijo que no sufrió lesiones por parte del acusado, que en sede de instrucción no quiso declarar contra su defendido porque podría adoptarse una orden de prisión o de expulsión; que comentó a los Agentes intervinientes que no necesitaba asistencia médica, así como que no había sido agredida por su representado. Así como, que la única herida que tuvo fue a consecuencia de separar al acusado de la agresión que sufrió por el hermano de la testigo en paradero desconocido, además de indicar que el propio acusado se encontraba bajo los efectos del alcohol al momento de los hechos.

Se mantuvo que tal testifical era clara, verosímil y coherente, además de coincidente con la declaración de su representado. Se expuso, por todo ello, que existía cuanto menos una clara indefensión y una falta de racionalidad en la motivación fáctica que había dado lugar a la condena de su defendido, al no haber sido valorados los elementos probatorios de forma racional, por lo que se solicitaba la libre absolución de su representado.

2.- Por error en la valoración de las pruebas, con la consecuente modificación de los hechos probados, por insuficiencia y por falta de racionalidad en la motivación fáctica, y ello con cita, de nuevo, de la doctrina atinente a la carga probatoria, al principio de presunción de inocencia, y al principio "in dubio pro reo" -que se tiene por reproducida a fin de evitar innecesarias reiteraciones-.

Se sostuvo que existía una falta de racionalidad en la motivación fáctica que había dado lugar a la condena de su defendido, originando graves contradicciones entre los hechos declarados como probados en el acto del juicio oral, y las declaraciones judiciales realizadas por su defendido y por los propios testigos, incidiendo, otra vez, en anteriores pedimentos.

Se interesó que, estimando este motivo, se procediese a dictar sentencia absolviendo a su defendido, o subsidiariamente que le fuese reconocida la atenuante solicitada al encontrarse bajo los efectos del alcohol, y siendo este el concreto suplico del recurso interpuesto.

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de impugnación de fecha 11/08/2022, se mantuvo que la sentencia objeto de recurso era conforme a derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba que tuvo lugar en el acto del juicio oral, como en la aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina legal que los interpretaba, por lo que debía ser confirmada. Se sostuvo, a la par, que la Parte Recurrente simplemente trataba que la Sala aceptase, sin inmediación de la prueba personal practicada, su valoración de la prueba, naturalmente interesada, sustituyendo así el convencimiento del Juez de Instancia que había sido libremente formado al apreciar con inmediación la prueba personal. Se dijo, por último, que en la conducta enjuiciada concurrían todos y cada uno de los requisitos establecidos por la jurisprudencia respecto del delito de malos tratos en el ámbito familiar del art. 153, 1 y 3, CP, y ello atendiendo fundamentalmente a las testificales de Dª. Isidora y de la Fuerza Policial actuante.

Y por el Magistrado-Juez a quo, en la sentencia de núm. 510/2022, de 15/06, se hizo inicial referencia a la doctrina atinente a la carga probatoria, a la relativa a la presunción de inocencia, junto a la del principio "in dubio pro reo" - que deben darse por reproducidas-. Seguidamente se analizó la declaración del acusado, D. Teodosio, la testifical de Dª. Filomena, dándose también lectura a la testifical prestada por Dª. Isidora, que se hallaba en ignorado paradero, y por cauce del art. 730 LECRIM, para finalizar por valorar las también testificales de los Policías Locales núm. NUM003 y núm. NUM004 - manifestaciones de todos aquéllos que responden al visionado del acto del plenario, conforme soporte digital anexo a las actuaciones-. Y se afirmó, por todo ello, que "En el supuesto examinado, negados los hechos por el acusado y la víctima, elementos de prueba de cargo resultan, de un lado, la lectura de la declaración de Isidora y, de otro, la declaración del agente de PL NUM004, aquélla como prueba directa de lo que ocurrió y ésta, en primer lugar, como prueba directa en cuanto a la percepción de las lesiones que presentaba Filomena y, en segundo lugar, como testimonio de referencia en cuanto a lo que refirió Isidora y, asimismo, a lo que refirió la propia Filomena y que ahora niega haber referido. Respecto de la declaración de Isidora, la misma se halla en paradero desconocido, resultando por tanto la incorporación de su declaración a través del art. 730 LECrim conforme a derecho, debiendo afirmarse que la tacha que respecto de la misma refieren acusado y víctima -que mintió al existir menores bebiendo en el piso- no resulta verosímil. La referida declaración coincide con el hecho mismo de que el agente percibiera directamente lesiones en Filomena -lo que objetiva dicha declaración- y, asimismo, en lo que éste manifiesta el agente que Filomena le refirió inicialmente, debiendo afirmarse que siendo el agente de Policía testigo imparcial -sin interés alguno en mentir en lo atinente a tal extremo-, su credibilidad carece de tacha, lo que no puede afirmarse de la declaración de Filomena en el acto del juicio al resultar contradictorio con lo declarado por Isidora, por el agente y, por último, la percepción por el agente de lesiones en Filomena compatibles con el relato referido, debiendo afirmarse la concurrencia de acervo probatorio de entidad suficiente a fin de enervar el derecho a la presunción de inocencia de Teodosio".

Se incardinaron los hechos, en el delito de maltrato en el ámbito de la Violencia de Género del art. 153, 1º y 3º, CP, -aunque el escrito de Acusación del Ministerio Fiscal, elevado a definitivas lo calificó de lesiones en ese mismo ámbito, folios 56 a 60- sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, al rechazarse la atenuante de embriaguez pretendida por la Defensa, pues " no ha acreditado -como le corresponde- que la ingesta de alcohol declarada probada, hubiera afectado total o parcialmente a las facultades cognitivas y/o volitivas del acusado". Y se pusieron las penas ya antes reflejadas, manteniendo las medidas de prohibición adoptadas previamente por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 9, en su auto de 11/04/2020, por cauce del art. 69 LO 1/2004, de 28/12, las cuales, en todo caso, y según resolución dictada por esta misma Sección 27, en su RSV núm. 2642/2022, fueron dejadas sin efecto en fecha 28/11/2022, al estar ya cumplidas las penas accesorias en su día impuestas.

SEGUNDO.- Debe recordarse, ab initio, que el recurso de apelación constituye un mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control por el Tribunal ad quem sobre la determinación de los Hechos Probados, y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la doctrina que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( arts. 741 LECRIM, y art. 117.3 CE), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del art. 730 de la Ley Procesal Penal - tramite al que seguidamente se hará referencia-, de lo que carece el Tribunal de apelación, el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas, siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/1985, 23/06/1986, 13/05/1987, y 2/07/1990).

Consecuencia de lo expuesto, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia: a).- cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador; b).- cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; c).- cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/1993 y STC 1/03/1993). Labor de rectificación esta que, además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como también recuerda la doctrina ( STC 18/05/2009), el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara, como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

TERCERO.- Centrada así la cuestión, cabe afirmar que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el art. 24 CE, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, según recoge el art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y el art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS núm. 251/2004).

Procede pues, analizar: A).- Que exista en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente) ( SSTC núm. 31/1981, núm. 124/1983 y núm. 17/1984); B).- Que dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y a cada medio de prueba (prueba lícita) ( SSTC núm. 150/1989, núm. 134/1991 y núm. 76/1993); y C).- Que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso, pueda considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente) ( SSTC núm. 31/1981, núm. 217/1989 y núm. 117/1991). Además, esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba, ha de resolverse conforme al principio "in dubio pro reo" a favor del acusado ( STS núm. 97/2012, de 24/02). Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente, para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución, sino que además es el "eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS de 2/12/2003).

Señala también el Tribunal Constitucional ( STC núm. 137/88 de 7/07), que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el Juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad.

CUARTO.- Debe recordarse, igualmente, que se encuentra muy asentado el criterio doctrinal (por todas, la STS de 12/04/2016) que sostiene que la sentencia que fundamenta el fallo, y en concreto, la declaración de hechos probados, en pruebas de carácter personal, como son las declaraciones del propio acusado y de los testigos y/o peritos, no puede ser modificada por un Tribunal superior que no ha tenido ocasión de presenciar, con la insuperable ventaja de la inmediación, la práctica de esas pruebas y, por lo tanto, carece de la posibilidad de modificar la valoración que de esos elementos probatorios hizo el Juzgador sentenciador en el ejercicio de la soberana competencia que le atribuye el art. 741 LECRIM, para valorar en conciencia esas pruebas. Y del mismo modo, paralelamente, el pronunciamiento del Juzgador o Tribunal a quo sobre la credibilidad que le merezca la declaración de la víctima, o de otros que deponen ante él, es ajena al recurso por las mismas razones, pues dicho pronunciamiento depende muy especialmente de la percepción inmediata de las declaraciones de la que esta Sala carece (en el mismo sentido, STC núm. 46/2011, de 11/04, y STS de 26/01 y 1/02/2012). De suerte que, en uno y otro caso, el resultado valorativo de esas pruebas personales al que llegó el Juzgador o Tribunal de instancia únicamente podría ser invocado en vía de recurso "cuando el contenido de las pruebas de cargo y de descargo evidencien fehacientemente unas conclusiones irracionales, absurdas, meramente voluntaristas o arbitrarias" ( STS de 16/12/2010).

Este mismo criterio se expresa en otras muchas resoluciones, como la STS de 1/02/2012, en la que, con meridiana claridad, se afirma que ni el Tribunal Supremo ni ningún otro pueden legalmente exigir a los Jueces y Tribunales la forma y manera con que han de valorar las pruebas que se practican a su presencia, con inmediación, oralidad y contradicción, sobre todo cuando se trata de pruebas de carácter personal, porque en esa función el art. 741 LECRIM, consagra la absoluta y exclusiva soberanía del Juzgador de instancia y solo le requiere a que evalúe "en conciencia" esos elementos probatorios. Por eso mismo, los Tribunales superiores no están facultados para imponer requisitos en el ejercicio de esa función, sino solamente -como tantas veces se ha dicho por esta Sala- proponer pautas meramente orientativas para el ejercicio de esa actividad valorativa de las pruebas personales. Esta es la razón por la que, en todo caso, la credibilidad que los Jueces o Tribunales sentenciadores otorgan a quienes deponen ante ellos no pueda ser objeto de revisión, con la única excepción de que la valoración de esos testimonios de los perjudicados o de otros comparecientes se revela manifiestamente absurda, ilógica o arbitraria, atendido el contenido objetivo de las mismas, o que se constaten datos de suficiente entidad no valorados por el Tribunal a quo que evidencien la mendacidad del testimonio de la víctima, o fundamenten una duda racional y razonable de la veracidad de aquélla (STAP Madrid, Sección 16, núm. 336/2017, de 8/06).

En consecuencia, y de todo ello, cabe afirmar que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en apelación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Juzgador de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce de apelación, no está destinado a suplantar la valoración por parte del Juzgador sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Juzgador a quo, por la de la Parte Recurrente, o por la de la Sala, siempre que el Magistrado de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sección no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar la valoración del Juzgador de Instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Órgano sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas y de suficiente contenido incriminatorio, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad. ( STS núm. 758/2019, de 9/04/2019).

Ha de insistirse que la jurisprudencia ( STS núm. 528/2016, de 16/06) sostiene, de forma persistente, que "una vez más hay que recordar que, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, la función revisora del Tribunal de casación (lo que es también predicable del Tribunal de Apelación) se extiende a los aspectos referidos a la suficiencia de la actividad probatoria y a la racionalidad de la inferencia realizada, pero el cometido de esa Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del juzgador de instancia, ya que esa función valorativa sólo corresponde a éste ( STS núm. 482/2013, de 4/06). Y, debe tenerse presente que cuando en esta vía casacional se alega infracción de este fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este tribunal verificar que, efectivamente, el tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS núm. 1125/2001 de 12/07 y STAP de Madrid (Sección 26ª) núm. 465/2017 de 13/09).

QUINTO.- Ha de principiarse por examinar la cuestión que fue objeto de protesta, en decir, la introducción por lectura de la testifical de Dª. Isidora, por cauce del art. 730 LECRIM, al hallarse en ignorado paradero, según informó el Juzgador a quo al inicio del juicio oral, habiéndose interesado por el Ministerio Fiscal, en trámite de cuestiones previas, su lectura, extremo al que inicialmente no se opuso el Sr. Letrado de la Defensa, para corregir seguidamente tal alegación en el sentido de sí oponerse, pero solo al sostener que la testigo no quería acudir ante el Juzgado para no incurrir "en un delito de falso testimonio", pero sin solicitar nuevas actuaciones a este respecto, como de manera "ex novo" y "per saltum" se alega en su escrito de interposición, y aunque ante la decisión jurisdiccional de la instancia de seguir el acto del juicio oral, se formulase respetuosa protesta por la citada Defensa.

Debe hacerse constar que obra en las actuaciones el inicial oficio de la Policía Municipal de Puente de Vallecas, de fecha 15/03/2022 dando cuenta de la no citación de tal testigo (folios 89 y 90), lo que dio lugar a la suspensión del inicial acto del plenario señalado para el día 18/03/2022, según providencia de igual data (folio 108), señalándose de nuevo para juicio el día 9/06/2022, y volviéndose a citar a la testigo (folio 116), pero contestándose por la Policía Municipal, según oficio de 7/06/2022, de su ignorado paradero.

Ha de incidirse también que para este trámite sea admisible, como esta Sección de Apelación viene sosteniendo de forma constante (entre otras, las SSTAP Madrid, Sección 27, de 12 y de 24/03/2021, de 4/06/2021, y de 26/11/2021) que la doctrina constitucional ( STC núm. 280/2005, de 7/11) mantiene que "la validez, como prueba de cargo preconstituida, de las declaraciones prestadas en fase sumarial se condiciona al cumplimiento de una serie de requisitos, que hemos clasificado en materiales (su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral); subjetivos (la necesaria intervención del Juez de instrucción); objetivos (que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada al imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo); y formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme al art. 730 LECRIM, o a través de los interrogatorios); lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal sentenciador ( SSTC núm. 80/1986, de 17/06, núm. 40/1997, de 27/02, núm. 153/1997, de 29/09, núm. 2/2002, de 14/01, núm. 12/2002, de 28/01, núm. 155/2002, de 22/07, núm. 80/2003, de 28/04 y núm. 187/2003, de 27/10)".

En igual sentido, la STC núm. 280/2005 de 7/11 dispone que "ya en este punto, es de señalar que la reiterada doctrina de este Tribunal viene poniendo de relieve que, como regla general, sólo pueden considerarse verdaderas pruebas aptas para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y fundar la declaración de culpabilidad las practicadas en el acto del juicio que se desarrolla ante el Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de modo oral, contradictorio y con inmediación, de suerte que la convicción del juzgador sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados por las partes ( SSTC núm. 217/1989, de 21/12, núm. 161/1990, de 19/10, núm. 303/1993, de 25/10, núm. 200/1996, de 3/12, núm. 40/1997, de 27/02, núm. 2/2002, de 14/01 y 12/2002, de 28/01. Esta doctrina general, sin embargo, se complementa con el reconocimiento de excepciones en las que se considera que es acorde a la Constitución, integrar en la valoración probatoria el resultado de las diligencias practicadas en la instrucción de la causa, si éstas se someten a determinadas exigencias.

A su vez, el Tribunal Supremo (por todas, ATS de 29/09/2004) señala que, por vía del art. 730 LECRIM "podrán leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquellas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral", afirmando a este respecto que "el Tribunal Constitucional, en sentencia núm. 137/1988 de 7/07, afirma que las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art. 299 LECRIM) y que, como se advierte en la STC núm. 101/1985, no constituyen en sí mismas pruebas de cargo. Sólo cuando las diligencias o actuaciones sumariales son de imposible, o muy difícil reproducción, en el juicio oral, es posible traerlas al mismo como prueba anticipada o preconstituida, en los términos señalados en el art. 730 de la Ley Procesal Penal, conforme se ha declarado ya en la STC núm. 62/1985, de 10/05. Esta posibilidad está justificada por el hecho de que, estando sujeto también el proceso penal al principio de búsqueda de la verdad material, es preciso asegurar que no se pierdan datos o elementos de convicción, utilizando en estos casos la documentación oportuna del acto de investigación, llevado a cabo, en todo caso, con observancia de las garantías necesarias para la defensa". Y sigue sosteniendo este criterio, que "el Tribunal Supremo en sentencia de 4/03/1991 expresa que, de acuerdo con el art. 730 LECRIM, las diligencias del sumario únicamente pueden ser leídas en el juicio oral cuando "por causas independientes de la voluntad (de las partes) no pueden ser reproducidas" en aquél. La aplicación de esta disposición requiere que el Tribunal haya agotado sus posibilidades de contar con la prueba en el juicio oral, en la forma dispuesta no sólo por la LECRIM, sino también por el art. 229 LOPJ.

Consecuentemente, la jurisprudencia ha establecido que el Juzgador o Tribunal podrá tomar, excepcionalmente, en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el sumario, previa lectura en el juicio, cuando el testigo haya fallecido, o se encuentre fuera de la jurisdicción del Órgano sentenciador, y no sea factible lograr su comparecencia, o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero. En tales supuestos, es condición de la validez de tales declaraciones que hayan sido prestadas de "manera inobjetable". Añade, igualmente, aquella resolución que "otro de los supuestos es cuando el testigo se encuentra ilocalizable, tanto en España como en el extranjero, lo que puede justificar la continuación del juicio si se encuentran en ignorado paradero, y su localización resultó imposible, tras las gestiones de la Policía - STS de 5/12/1990, 11/03/1991 y 12/04/1991- expresando la última de las citadas que se requiere que se hayan agotado razonablemente las posibilidades de traer al testigo a presencia del Juzgador o Tribunal ( STS de 29/10/1990 y 27/06/1990).

Y de tal doctrina jurisprudencial, es evidente que la utilización del precitado art. 730 LECRIM, queda limitado para aquellos casos en que el testimonio resulte de imposible, o muy difícil práctica en el acto del juicio oral, y para que puedan ser apreciadas por el Juzgador o Tribunal las declaraciones sumariales se requiere su lectura en el juicio, y que se hayan obtenido con cumplimiento de las garantías que sean precisas para que no se produzca indefensión ( STS 11/02/2002). Y en igual sentido, el ATS núm. 2593/2005, de 1/12, sostiene que "no puede entenderse que se haya prescindido de suficiente prueba de cargo, por cuanto las declaraciones sumariales realizadas por los testigos son suficientes para enervar el derecho a la presunción de inocencia que proclama el art. 24.2 CE. Ante la presencia de unos testigos en paradero desconocido, ilocalizables pese a las distintas búsquedas...ha resultado correcto acudir a las declaraciones realizadas en presencia judicial y prestadas durante la fase de instrucción de la causa para fundamentar la condena del recurrente". Asimismo, la STS núm. 111/2007, de 5/02, mantuvo que "el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencia de 19/02/1991 -caso Isgró- no consideró violación del Convenio el que sean tenidas en cuenta unas declaraciones sumariales cuando el testigo se encuentra ilocalizable, pese a las gestiones realizadas en su busca. El Tribunal tuvo en cuenta que dichas declaraciones habían sido realizadas ante un Magistrado cuya imparcialidad no había sido puesta en duda, así como que junto a tales declaraciones existían otros testimonios diferentes".

Y la STS núm. 158/2014, de 12/03 analiza, en igual sentido, de forma exhaustiva y pormenorizada, los presupuestos y requisitos atinentes a este tipo de supuestos. Y de forma más reciente, la STS núm. 382/2019 de 23/07, mantiene que el "TEDH ha flexibilizado el modo en el que debe realizarse la contradicción en la producción de la fuente de prueba. Es suficiente que pueda detectarse un marco potencial de producción contradictoria, no necesariamente jurisdiccionalizado - Caso S.N c /Suecia, de 2 de julio de 2002, caso Bocos-Cuesta c/ Holanda, STEDH de 10 de noviembre de 2005; caso P.S. c/ Alemania, STEDH de 20 de diciembre de 2001, o caso A.M. c/ Italia, STEDH de 14 de diciembre de 1999", afirmando también "la compatibilidad del mecanismo del art. 730 LECRIM, con las exigencias derivadas del derecho a un proceso con todas las garantías, y en particular, con el derecho del acusado a interrogar por sí, o por representante, a los testigos de cargo está también fuera de dudas en la jurisprudencia constitucional".

Partiendo de tales parámetros, que han de ser observados de forma taxativa, debe indicarse, según consta en las actuaciones, y así se sostuvo por el Juzgador a quo, que ante la falta de esa inicial citación de esta testigo, el inicial señalamiento del juicio oral se suspendió, que se volvió a realizar nuevo acto del plenario, y que ante la Policía Municipal, según ya hemos anticipado, informó en el sentido que la testigo se hallaba en ignorado paradero, oficio, además, que estaba unido a las actuaciones antes de la celebración del juicio oral, que se practicó el día 9/06/2022, y en consecuencia, a disposición de la propia Defensa, sin que a este respecto siquiera alegase las causas ahora pretendidas ante esta alzada.

Y tal testifical, expresamente leída por el Juzgador a quo (minutos 18,30 a 19,24 de la grabación), se practicó sin la presencia de la Defensa, pero habiendo estado citada al efecto, según providencia de 20/08/2022 (folios 50 y 51), la Sra. Letrada del entonces investigado, Dª. Claudia Lourdes Núñez Osorio, que consta sustituida en el juicio oral por el Sr. Letrado D. Roberto Garro Araujo, según se hace constar de forma expresa en el Antecedente de Hecho Primero de la resolución impugnada, respondiendo, en consecuencia, la testigo Dª. Isidora, a las preguntas que le hizo la Instructora, a presencia del LAJ del Juzgado de Violencia núm. 9 de Madrid (folio 52). Y, en consecuencia, celebrándose esa testifical con plena observancia de los principios de oralidad, publicidad, inmediación, y efectiva contradicción, aunque la expresada representación, declinase su asistencia al no haber comparecido, pero estando citada en legal forma.

Y es por ello, por lo que esta Sección de Apelación no advierte, siquiera mínimamente, al observarse los aludidos requisitos -que reiteramos han de ser analizados de forma específica- que se hayan vulnerado los derechos que se consideran infringidos en el recurso.

El motivo articulado a este respecto debe ser desestimado.

SEXTO.- Sentado lo anterior, y conforme a esos criterios, junto además al visionado del soporte digital que obra en las actuaciones (declaración de acusado, D. Teodosio -minutos 02,14 a 09,27 de la grabación- las testificales de Dª. Filomena -minutos 10,00 a 18,23-, y de los Agentes de la Policía Local núm. NUM003 y núm. NUM005.9 -minutos 19,48 a 22,20; y minutos 22,33 a 26,16, respectivamente-, junto a tal lectura de la citada testifical por vía del art. 730 LECRIM, y a la prueba documentada y documental obrante en autos), solo cabe afirmar, coincidiendo con el razonamiento principal realizado por el Magistrado a quo, según la inmediación propia de la instancia -de la que carece esta Sala de Apelación- que se ha concedido persistencia en las manifestaciones incriminatorias de Dª. Isidora, tanto en sede policial, según prueba documentada consistente en el atestado núm. NUM006 de la Comisaría de Puente de Vallecas de fecha 10/041/2020 (folios 3 y 4), como en sede de instrucción (folios 52 y 53), lectura que, como hemos dicho, se realizó en el plenario al amparo del art. 730 LECRIM, observándose los presupuestos doctrinales establecidos para ello.

Y tal testifical, como así indicó el Juzgador a quo, se ve corroborada a los efectos de la verosimilitud del testimonio, por la también testifical, aunque fuese referencial, del Agente núm. NUM004, que no solo adveró aquellas manifestaciones de Isidora, a través de la "auditio alieno", sino que por cauce de la denominada "auditio propio", apreció personalmente los menoscabos físicos que presentaba Dª. Filomena, no solo en los brazos, que el Policía dijo que podían deberse a actos de fuerte sujeción, como también se indicó por la testigo presencial, Dª Isidora, sino también un corte en la mano debido a un alicate de cortar las uñas, como la misma perjudicada sostuvo, aunque indicase, de forma sorpresiva, que fue al intermediar ella misma en una supuesta agresión habida en el interior de tal vivienda, entre su pareja, el acusado, y el hermano de Isidora y una tercera persona no identificada. Y ello, aunque Dª. Filomena, como también tuvo en cuenta la instancia, exhibiese una pierna que presentaba una variz permanente -una vena estallada desde hacía años- que podría confundirse con un hematoma, pero sin obviar, según sus propias manifestaciones que no contestó a la causa de producción de esos menoscabos físicos en su brazo, añadiendo al respecto que "los Policías le pudieron llevar a un médico", circunstancia que consta desmentida por las propias manifestaciones de los Agentes actuantes, como se refleja igualmente en el atestado originador de las presentes actuaciones.

Carece de toda justificación los términos reflejados en el escrito de interposición para intentar denegar el necesario valor probatorio a los indicados Policías Locales, por cuanto que las preguntas formuladas en el plenario por la defensa, tales como las intervenciones que habían tenido los mismos esa misma noche, o respecto a la ropa que llevaba la víctima, entre otras, fueron rechazadas por impertinentes por el Juzgador a quo. En cualquier caso, olvida la Parte Recurrente que es criterio doctrinal plenamente sentado el que sostiene (por todas, las STS 369/2006, de 23/03, núm. 146/2005, de 14/02, núm. 1185/2005, de 10/10, núm. 384/2009, de 31/03, y núm. 327/2011, de 1/04) que los Funcionarios de los Cuerpos y Fuerzas de la Seguridad del Estado, llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, de manera que no existe, a priori, y siempre en combinación con el principio de valoración conjunta, razón alguna para dudar de su veracidad, precisamente en función a la profesionalidad que caracteriza su cometido, la formación con la que cuentan y la inserción de la Policía en un Estado Social y Democrático de Derecho, como es el nuestro, y todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE.

Y siendo éste, precisamente, el criterio seguido por la instancia para conceder tal adveración del Agente núm. NUM004, a las manifestaciones de Dª. Isidora. Incidir, en todo caso, en relación al elemento valorativo de la persistencia, que la jurisprudencia entiende que cuando entre el suceso enjuiciado y la celebración del juicio oral, trascurre un lapso temporal significativo, como acaece al caso de autos, es lógico que se produzcan de forma inevitable ciertas diferencias, omisiones y contradicciones, atendiendo bien a que el testigo en el plenario, los Policías Locales- no tiene en la memoria las mismas imágenes, los datos concretos y las palabras que utilizó en su primera declaración prestada bien en sede policial o en fase de instrucción; bien porque un mismo hecho nunca es relatado o expuesto con los mismos términos en dos ocasiones diferentes por el mismo testigo; o bien porque es obvio que la persona que trascribe la primera declaración en el acta no plasma literalmente todo su contenido, sino que varía incluso involuntariamente los vocablos, expresiones y giros lingüísticos utilizados por el testigo, alteraciones estas de muy difícil evitación y que acaban afectando ineludiblemente al contenido del testimonio prestado. Atendiendo a tales parámetros de interpretación, la doctrina considera que no cabe desvirtuar, de plano, un testimonio por la circunstancia que no coincida literalmente con otro anteriormente prestado por el mismo testigo en la causa, debiendo en estos supuestos el Juzgador ponderar si las discrepancias entre los dos testimonios afectan a hechos o a datos esenciales o nucleares, o si solo conciernen a meras circunstancias periféricas o secundarias, dado que en este último caso no puede considerarse que la testifical quede mermada en su virtualidad verificadora. Debe, en consecuencia, considerarse si tales divergencias alegadas en el acto del juicio oral lo son porque se está faltando a la verdad, o si obedecen a un mero error interpretativo, o a un dato que no se facilitó anteriormente porque no se preguntó al testigo al respecto del mismo, e incluso si se expresó el mismo de forma errónea o equivoca respecto de tal cuestión (STAP Madrid, Sección 30º, núm. 549/2013, de 11/11). Y esto ha sido, como ya se ha anticipado, lo que se ha efectuado por el Magistrado a quo, que atribuyó a las expresadas testificales, referenciales, tal persistencia, en lo nuclear, en su relato incriminatorio, pretendiendo el hoy Recurrente, como se indicó por el Ministerio Fiscal, realizar una valoración naturalmente interesada de aquellas circunstancias, a todas luces, no relevantes.

Adolece, igualmente, de toda justificación la pretendida enemistad existente entre el acusado, D. Teodosio, y, por ende, de Dª. Filomena, contra Dª. Isidora, y su hermano, y esa tercera persona no identificada, por cuanto que de no estar aquélla regularizada en territorio nacional, o existir menores consumiendo alcohol en tal domicilio, de ser ello cierto, no habría salido a la llegada del aludido Agente Policial para relatarle los hechos que Filomena en sede policial admitió ante el propio Policía Local, es decir, que había discutido con su pareja- y no entre esas personas y ellos mismos-; que no había dejado subir a recoger sus efectos al acusado, como el propio Teodosio reconoció ante el Policía núm. NUM003; que el acusado había consumido bebidas alcohólicas, como el propio Teodosio reconoció en el plenario- unas seis o siete, junto también a Isidora, su hermano, y esa tercera persona; y que había sido, al menos, acometida por el acusado al propinarle golpes y tirar de los pelos, agarrándole también fuertemente, y herida con el aludido alicate para las uñas en su mano, cuando el acusado pretendía clavárselo.

Y adolece igualmente de justificación, el pretendido temor aludido por la testigo que el acusado pudiese ser ingresado a prisión, o expulsado de territorio nacional, dadas las manifestaciones de Dª. Filomena en sede de instrucción, a las que posteriormente se hará referencia, por cuanto que sí consta que fue el propio acusado quien requirió la presencia policial, pero por los motivos ya indicados, de lo que necesariamente se infiere que no sentía ningún temor a la actuación policial, ni a sus consecuencias.

Incidir, como así sostiene una de las tesis mantenidas en el recurso, que las manifestaciones del acusado y de la perjudicada son coincidentes, en el extremo de atribuir a ese hermano de Isidora, y a tal persona no identificada, el inicio de la discusión y la posterior agresión sufrida por el hoy Apelante, en la que, según expuso Dª. Filomena en el plenario, ella intervino para evitar que su pareja sentimental fuese agredida con ese supuesto alicate, y resultando así lesionada en su mano. Pero tampoco puede dejar de advertirse que la Parte ahora Apelante, no solicitó ante el Juzgado de Violencia ninguna actuación para su identificación, y posterior citación para en su caso declarar, y sin obrar a estos efectos que se propusiera tal testifical para la celebración del plenario, constatándose por ello una evidente dejación probatoria.

Pero incluso, pese a tales manifestaciones sorpresivas, y de nuevo, a través de la inmediación que caracteriza la función jurisdiccional atribuida al Órgano de Enjuiciamiento, ha de decirse que las mismas no fueron dadas como válidas, y, por tanto, no se le atribuyó a esa declaración, ni tampoco a tal testifical, los parámetros de certeza y verosimilitud. Recordar, a estos efectos, que tanto uno, el acusado, en sede de instrucción (folio 27), se acogió a su derecho constitucional a no declarar contra sí mismo, sin proporcionar en aquellos momentos una mínima explicación plausible a los hechos, así como que la testigo, Dª. Filomena, lo hizo a la dispensa legal del art. 416 LECRIM, y ya afirmando en ese momento procesal, - como hemos anticipado- que no deseaba la concesión de una orden de protección, que no tenía miedo al entonces investigado, que renunciaba al ejercicio de las acciones que pudiesen corresponderle, y que solicitaba el archivo del procedimiento (folio 47). Y sin que los motivos sustentados por la testigo-perjudicada para justificar el reconocimiento de los hechos efectuado ante el expresado Agente Policial, es decir, miedo a que se decretase su situación de prisión provisional, o que se acordase la expulsión de su pareja del territorio nacional, tengan la más mínima credibilidad, tanto a criterio de la instancia, como de esta alzada, como ya hemos expuesto.

Y por todo ello, se descartó de forma inferencial, pero lógica y racional, por parte del Juzgador a quo la supuesta versión proporcionada por el hoy Recurrente, y por Dª. Filomena, en la forma ya aludida, frente a la versión, insistimos, sostenida en el tiempo, por la testigo presencial Dª. Isidora, que sí se vio adverada por las testificales de los expresados Agentes Policiales.

Referir sobre la -insistimos- sorpresiva versión exculpatoria sostenida por el acusado, y por la testigo, y a los efectos de también analizar el elemento de la ausencia de incredibilidad subjetiva, que Dª. Filomena, a las preguntas de la Defensa, sostuvo que, tras el cese de esa orden de protección, volvería a reanudar la convivencia con el acusado porque le quería.

Y sin necesidad de recordar que es igualmente doctrina también reiterada ( SSTC núm. 146/2003, núm. 219/2002, y STS núm. 1010/2012, de 21/12, núm. 673/2007, de 19/01 y núm. 775/2012 de 17/10) la que afirma que la testifical de referencia si puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado y siempre con independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo puede deponer o no en el juicio oral.

En efecto, cuestionado por el hoy Recurrente el valor dado a la credibilidad de la testigo que lo fue presencial, Dª. Isidora, aunque sus manifestaciones se introdujesen por la indicada vía procesal, junto a la de los citados Policías Locales, y aunque éstos fueron referenciales, pero también presenciales sobre los menoscabos físicos apreciados a la perjudicada, en favor de la tesis mantenida en el recurso, debe recordarse que es criterio reiterado el que también sostiene, en cuanto a esa credibilidad y a la aplicación del contenido detallado de su testimonio, que "queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación -hoy apelación- dada la naturaleza de este recurso, y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan, en la valoración probatoria, la inmediación y la contradicción ( STS núm. 1262/2006, de 28/12 y núm. 33/2016 de 19/01, entre otras)". En concreto, y en relación a las expresadas testificales se viene reiterando en la jurisprudencia que "la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Juzgadores o Tribunales de instancia ( STS núm. 1505/2003 de 13/11). Por tanto, si el Órgano de Instancia considera más verosímil el relato de hechos ofrecido por unos testigos que el mantenido por el acusado, o por otros testimonios, pero se apoya tanto en el análisis pormenorizado de su declaración, como en el resto del material probatorio, siendo así que no se advierte arbitrariedad alguna en los razonamientos del Juzgador a la hora de analizar los elementos que el Recurrente considera dudosos ( STS núm. 787/2015 de 1/12), es por lo que tal pronunciamiento ha de ser respetado".

Y sin necesidad de también recordar que el tipo penal objeto de condena, el de maltrato en el ámbito de la violencia de género, según se determina en el art. 153.1 CP, no exige la producción de una efectiva lesión, que pudiese ser objetivada por un parte médico o un informe médico-forense, bastando para su perpetración la causación de actos de maltrato, como los que constan indicados en el "factum" de la sentencia. Y en relación a su elemento subjetivo, baste igualmente atender a los Hechos probados, de los que cabe inferir, de forma lógica y racional, que el acusado tuvo la intención de atentar contra la integridad física de su oponente, aunque, como se ha dicho, ésta lo negase en el juicio oral.

Por tanto, debe sostener, a diferencia de lo señalado en el recurso, que las aludidas testificales, directa y referenciales, según así lo entendió la instancia a través del principio de inmediación que le es propio, puede ser entendida como suficiente prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado, D. Teodosio, tanto por su persistencia, como por su adveración periférica, dados los demás elementos probatorios desarrollados en el plenario, lo que, a su vez, como sostuvo el Juzgador a quo, desvirtúo la versión proporcionada por el hoy Recurrente y la propia perjudicada, debiendo, en consecuencia, desestimar los motivos argüidos relativos a la supuesta valoración errónea del Magistrado del Juzgado de lo Penal.

OCTAVO.- A la par, ha de señalarse que dichas pruebas -las expresadas testificales, junto a la declaración del acusado, junto a la prueba documentada y documental, anexa a autos- se constituyen en pruebas de naturaleza personal, en cuya valoración resulta esencial la percepción directa efectuada por el Magistrado a quo quien, en virtud de la inmediación, se encuentra una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio, salvo que se aprecien incoherencias o lagunas. A este respecto, es preciso también recordar, como señalaba la doctrina ( STS núm. 251/2004 de 26/02) que "la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del Tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida".

En suma, el acervo probatorio ha sido valorado por el Órgano de Instancia en lo referido a veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, en resolución razonada y motivada, basada en los criterios del art. 741 LECRIM, por las razones expuestas en la propia resolución recurrida, y dado que las conclusiones alcanzadas no son arbitrarias o irrazonables, aunque sean discrepantes con las vertidas por el Recurrente, en modo alguno, procede que deban ser modificadas, pretendiendo la Parte Apelante que esta alzada -como ya se ha anticipado- sustituya la valoración de la instancia, por la suya propia, lo que no es factible, atendiendo a la doctrina antes aludida.

Circunstancias, en todo caso, las alegadas, bien inexistentes, bien carentes de justificación, al caso que nos ocupa, y sin que existan otros elementos objetivos que permitan a esta Sección de Apelación seguir un criterio distinto al mantenido por el Magistrado del Juzgado de lo Penal, quien -insistimos- desde su inmediación, conforme determina el art. 741 LECRIM, ha llegado a tal convencimiento condenatorio, a través de un proceso racional sobre esos concretos hechos. Se ha contado, en consecuencia, con prueba de cargo de contenido inequívocamente incriminatorio, que ha sido suficiente para poder enervar su presunción de inocencia, y de cuya ilicitud no cabe dudar, sin advertirse vulneración de los derechos constitucionales, o preceptos, legales o procesales, referenciados, lo que ha llevado a la Órgano de Enjuiciamiento a alcanzar un juicio de certeza, de forma motivada y racional, como exige el canon establecido en el art. 120.3 CE, sobre la realidad de los hechos respecto de los que se formuló acusación.

En base a lo expuesto, cabe afirmar que la apelación interpuesta por la representación de D. Teodosio, no puede prosperar, al no apreciarse, ni error en el proceso valorativo efectuado por el Magistrado de Instancia, ni infracción del derecho de presunción de inocencia, ni por ende, del principio "in dubio pro reo", ni por consiguiente, del derecho a la tutela judicial efectiva, al haber obtenido una respuesta racional y motivada a sus pretensiones absolutorias, aunque discrepe de tales razonamientos, y es por ello, por lo que el pronunciamiento condenatorio debe ser respetado, por las razones anteriormente expuestas, debiendo considerar, en definitiva, que la sentencia dictada es conforme a derecho.

NOVENO.- Y por último, en relación a la atenuante pretendida, de intoxicación por el consumo de bebidas alcohólicas por parte del acusado, en los términos ya aludidos, pero que fue solicitada en trámite de informe, pero sin haber hecho mención a tal atenuante en el trámite escrito de defensa de 1/12/2020 (folios 72 y 73), debe indicarse, a pesar de tal alegación, de nuevo, sorpresiva, que esta Sección 27 viene manteniendo (por todas, la STAP núm. 579/2019, de 30/09, y de 18/02/20212, con cita de las STSS de 1/02/2011, núm. 1029/2010 de 1/12 y núm. 16/2009 de 27/01, STAP Madrid, Sección 15, núm. 940/2014, de 9/12, y SSTJ, Sala de lo Civil y Penal, de Madrid, la núm. 97/2019, de fecha 21/05 y núm. 361/2021, de 3/11/2021) que sobre las consecuencias penológicas de la intoxicación por embriaguez y/o drogadicción, que éstas pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal ( arts. 20.2 y 21.1 CP), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2 CP, propia atenuante de intoxicación por sustancias estupefacientes o bebidas alcohólicas, o como atenuante analógica, por vía del art. 21.7 de igual Texto Legal.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, se sintetizan del siguiente modo: 1.- Requisito biopatológico: debemos estar en presencia de un adicto a las bebidas alcohólicas o sustancias estupefacientes, cuya dependencia exigirá, a su vez, estos otros dos requisitos: a).- que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia exonerativa de la responsabilidad criminal; y b).- que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo, más o menos, prolongado en el tiempo. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que, por su función integradora, puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas, bebidas alcohólicas, u otras que produzcan efectos análogos. 2.- Requisito psicológico: que produzcan en el sujeto una afectación de sus facultades mentales, pues la doctrina ( STS núm. 616/1996, de 30/09) ha declarado que "no es suficiente ser alcohólico, adicto o drogadicto, para merecer una atenuación, si la sustancia no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de intoxicación solo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS 21/12/1999). 3.- Requisito temporal o cronológico: en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, requisito este que, aun siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las que el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a esos tipos de sustancias, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva, o no se hubiere previsto, o debido prever, su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones líbere in causa"). 4.- Requisito normativo: la intensidad, o influencia, en los resortes mentales del sujeto, lo que llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la doctrina ( STS de 14/07/1999) no resulta aconsejable, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

Y todo ello, sin perjuicio también de también recordar que la jurisprudencia ( STS núm. 138/2002 de 8/02, núm. 716/2002 de 22/04, núm. 1527/2003 de 17/11, núm. 1348/2004 de 29/11 y núm. 369/2006 de 23/03) afirma que todas las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como excepciones que son al patrón medio de la normalidad, para poder ser apreciadas, han de estar tan probadas como el hecho mismo ( STS de 21/02/1992, 30/05/1991, 26/03/1998 y 1/02/1995). En efecto, la jurisprudencia sostiene que "las causas de inimpugnabilidad, como excluyentes de la culpabilidad (realmente actúan como presupuestos o elementos de esta última) en cuanto causas que enervan la existencia del delito (por falta del elemento culpabilístico), deben estar tan probadas como el hecho mismo, y la carga de la prueba, como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria que son, corresponde al acusado en quien presumiblemente concurren. Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal" ( STS núm. 1477/2003 de 29/12 y núm. 544/2016 de 21/06), ya que sobre la carga probatoria de los hechos impeditivos debe atenderse a la aplicación de los principios "onus probandi incumbit qui decit non qui negat" y "afirmati non neganti incumbit probatio, negativa non sinut probanda" ( STS de 18/11/1987, de 29/02/1988 y núm. 1424/2005 de 5/12, y más recientemente las STS núm. 566/2018 de 20/11).

En definitiva, es dable afirmar que para las eximentes o atenuantes no rige la aplicación de los principios de presunción de inocencia e "in dubio pro reo", lo que conlleva que la deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente, o la atenuante, como la pretendida, no permite su apreciación ( SSTS núm. 701/2008 de 29/10 y núm. 708/2014 de 6/11).

Pues bien, partiendo de tal criterio doctrinal, ha de recordarse que el hoy Recurrente, a preguntas de la Defensa sostuvo que ese día consumió unas "seis o siete cervezas" con ese grupo de personas, Isidora, su hermano, y ese tercer individuo no identificado, y estando presente Filomena, pero aunque tal circunstancia pudiese darse por cierta, conforme las manifestaciones al respecto de la perjudicada, debe tenerse en cuenta que el Agente núm. NUM003, que fue quien se mantuvo con el acusado durante la intervención policial, siquiera fue cuestionado por la Defensa a este respecto. Y sin que en ese mismo atestado, ratificado en el plenario, se señalase circunstancia objetiva sobre tal extremo. Y sin que tampoco conste, a su vez, en el acta de información de derechos (folios 25 y 26), que el investigado quisiera ser asistido por médico-forense, al momento de su inicial declaración ante el Juzgado. En consecuencia, no ha quedado acreditada la afectación del acusado, con la necesaria fehaciencia, siquiera de forma mínima, en esas capacidades cognitivas y volitivas por ese supuesto consumo de bebidas.

Por tales elementos probatorios, ha de compartirse así el razonamiento desestimatorio de la instancia, y por ello tal pedimento atenuatorio debe ser igualmente desestimado.

DÉCIMO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, a la Parte Recurrente las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 LECRIM.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.