Sentencia Penal 341/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 2989/2022 de 24 de mayo del 2023

PRIMERO- I. El recurso que se examina, tiene un doble pedimento:

a) Que se absuelva al condenado en la primera instancia al considerarse que ha sido condenado en base a una apreciación errónea de la prueba practicada.

b) En su defecto, que no se imponga la pena máxima por del delito de quebrantamiento que se declara cometido, pena que se considera injustificada, entendiéndose que debe acudirse a la mínima legal.

II. Comenzaremos por el examen del primero de los motivos. En el recurso se lee que:

" De la prueba practicada surgen dudas más que razonables para considerar que el acusado sea el autor material de las llamadas y mensajes enviados y por ello entendemos que en aplicación del principio in dubio pro reo, solamente cabe el dictado de una sentencia absolutoria".

Así, el acusado negó los hechos objeto de acusación, declaró que debido a la situación "de calle", así como por su estado mental, no realizó las llamadas, además manifestó que el teléfono lo había perdido en varias ocasiones sin poder descartar que alguna persona de su entorno por enemistad hacia él o hacia la denunciante haya podido realizar las llamadas o enviar los mensajes.

La denunciante ha declarado que efectivamente Carlos Ramón perdía los teléfonos aunque siempre ha mantenido su número, lo que corrobora la declaración del acusado y por lo que hace constatar que no existe una certeza de que sea el acusado el autor de los hechos objeto de acusación.

Resulta también relevante que en el acto de comparecencia obrante al folio 133 de las actuaciones, el acusado igualmente manifestó que tampoco disponía de ese teléfono.

Tampoco se ha realizado ningún tipo de prueba pericial para acreditar que la voz de los audios se corresponde a la del acusado".

III. Tiene declarado esta Sección en conformidad con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional que el art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia, que es una presunción " iuris tantum", que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.

La Sentencia 131/1997 del TC recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989, 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Es además pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de Instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos:

-Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba .

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

IV. A la vista de lo anterior los argumentos del recurso deben contrastarse con la valoración probatoria de la resolución recurrida que es la siguiente:

"Nos encontramos en el presente caso con la declaración de la víctima, que es negada por el acusado, el cual únicamente viene a reconocer la pena en su día impuesta de prohibición de aproximación y comunicación, y que Almudena era su expareja. Para enervar el derecho fundamental del condenado, a la presunción de inocencia, la declaración de la víctima ha de reunir una serie de requisitos para fundar la convicción de credibilidad, que concurren en el presente caso; está ausente la incredulidad subjetiva, es mayor de edad, y no existen características físicas o psíquicas que limiten su capacidad de percepción o puedan debilitar su testimonio, no hay móviles espurios, no aparecen motivos de los que deducir que ha hecho las declaraciones por odio, resentimiento, venganza o enemistad; y el testimonio goza de verosimilitud, su relato no es objetivamente inverosímil por su propio contenido, ni contrario a las reglas de la lógica, existiendo otros datos periféricos que refuerzan el testimonio de la víctima, incluso las propias declaraciones del acusado proporcionan datos periféricos que refuerzan el testimonio de la víctima.

Por lo que refiere a los audios de 4 y 8 de abril de 2021- cuya audición se ha reproducido en su integridad en el plenario, y las llamadas realizadas, resulta que están cotejados por la Sra LAJ del juzgado instructor- folios 100, 101, 107 y 108-, procedentes del móvil de la víctima, NUM003, enviados desde el número del acusado NUM002. En ningún momento se ha negado que sea este el móvil del acusado, es más, dicho número es el que siempre ha dado aquel en el momento de ser filiado por policía- véase folio 26 actuaciones siendo igualmente el teléfono que aparece en la información de sus derechos ante el juzgado instructor- folio 114-, y fundamentalmente en la comparecencia que el propio acusado realiza ante el juzgado instructor el 20 de agosto de 2021, donde expresamente indica que su número de teléfono es NUM002- folio 133-. Y a pesar de que manifiesta que ha perdido en varias ocasiones el teléfono, o que se lo han sustraído, siempre ha mantenido el mismo número. En cuanto a los audios, entraba dentro de las facultades de la defensa solicitar una prueba pericial si entendía que la voz no es la del acusado, se debería haber realizado una argumentación en relación a porque esa voz no es la del acusado, y nada se indica, ni siquiera mínimamente en el escrito de defensa, es más, en fase instructora, el acusado se acogió a su derecho a no declarar- folio 115-, bien podía en aquel momento haber dicho que no era su voz, pero no, se limita en el plenario, amparado en el derecho legítimo que le asiste, a decir que el teléfono se lo han sustraído, pero no sabemos dónde, quien, cuando, ni siquiera denuncia esta sustracción porque dice que su teléfono no tiene sistema de localización, y que otra persona haciéndose pasar por él habrá hecho las llamadas y enviado audios.

Finalmente, la declaración de la víctima es persistente para lo que es suficiente con observar la declaración prestada en fase instructora- folio 104- y el plenario, y disentir de lo afirmado por la defensa cuando pregunto a la víctima porque en instrucción dijo que no descolgó, cuando oída dicha declaración en fase instructora, expresamente la víctima si indico a la jueza instructora, en concreto que el 24 de mayo de 2021- minuto 12:10 a 12:27- recibió cuatro llamadas, descolgó en dos ocasiones, advirtiendo que era el acusado- minuto 13:39-, acudiendo luego a policía donde entregó esos audios en los que reconocía la voz del acusado".

V. A la vista de esta argumentación el recurso debe ser rechazado. No puede reprocharse a la Juzgadora a quo que no le haya generado duda razonable la extraña versión del acusado de que perdió el teléfono y una ignota persona con enemistad hacia él o hacia la denunciante enviara los mensajes teniendo en cuenta que nada de esto dijo en su declaración en fase de Instrucción y que no ha acreditado documentalmente haber denunciado esa pérdida o sustracción o, cuando menos, haber comunicado el hecho a su Cía. para que no se le continuara facturando por una línea de la que se podía hacer uso fraudulento. El acta de comparecencia obrante al f. 133 que se menciona en el recurso incide aún más en la incongruencia pues, ya con conocimiento de los hechos imputados, el acusado dice que el NUM002 es su número, aunque no dispone de dicho teléfono. Esa comparecencia está fechada a 20 de agosto de 2.021 siendo contrario a la razón que una persona mantenga y facilite como suya una línea telefónica de la que no puede disponer.

Por otra parte, no se puede reprochar a la Juzgadora a quo que llegue al convencimiento de que se trataba de la voz del acusado por falta de una pericial que la defensa tuvo igual facultad de proponer que el resto de las partes sin que lo hiciera, pues ha dispuesto de otros medios de prueba al respecto que ha valorado en sentencia.

Por ello el motivo de impugnación no puede ser acogido.

SEGUNDO- I. Descartado el anterior motivo, pasamos a examinar el de la falta de proporcionalidad y de motivación de la pena impuesta.

Nos recuerda la STS 1307/2018, Sala de lo Penal, Sección: 1ª, de fecha de 11/04/2018, cómo la legalidad marca la tipicidad del hecho delictivo y su pena, pero estaŽ racionalmente ha de venir fijada por el legislador dentro de unos límites más o menos amplios, dentro de los cuales "el justo equilibrio de ponderación judicial" actuaraŽ como límite calificador de los hechos, jurídica y socialmente, es decir, el arbitrio judicial es una facultad discrecional del órgano jurisdiccional y según ello, el uso que de él se haga, subiendo o bajando las penas o recorriendo la extensión de cada grado es algo que sólo al Juzgador de instancia compete.

Ciertamente el uso de arbitrio ha de ser prudente y racional, siendo preciso que nazca del ponderado examen de las circunstancias referidas a los hechos y a los culpables de los mismos, fijadas en cada caso, lo cual además deberᎠquedar consagrado en la sentencia. Otra cosa convierte al arbitrio en arbitrariedad pues el uso de tal preciada facultad, al no hacer de la mesura su razón, la convierte en irracional, desmesurado o desproporcionado, lo que es sinónimo de injusto, adjetivo que debe estar siempre ausente de las actuaciones judiciales.

Por ello en la terminología corriente se suele decir que la determinación de la pena depende del arbitrio del tribunal. Sin embargo, tales expresiones no se pueden tomar en sentido estricto, dado que en nuestro Estado de Derecho rige la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE).

En consonancia con lo anterior, en relación a la motivación de las penas dicha Sala tiene establecido, SSTS 93/2012 de 16 febrero, 17/2017 de 20 enero, 826/2017 del 14 diciembre, 49/2018 de 30 enero, que el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el aspecto concreto de la motivación de la sentencia, exige un explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida.

En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la STC 21/2008 de 31 enero : "....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . -- conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personal (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo; 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003 de 10 de Febrero; 170/2004, de 18 de Octubre; 76/2007, de 16 de Abril).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003, de 10 de Febrero; 148/2005, de 6 de Junio; 76/2007, de 16 de Abril).".

"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por siŽ mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esteŽ motivada, pues sólo asíŽ puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".

Reiteradamente ha señalado dicha Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización , y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles juriŽdico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado dicha Sala ( STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE. ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, asíŽ como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87 , 152/87 y 174/87), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11, 349/2008 de 5.6, que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal, cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, no 599/2007), que aun habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debióŽ justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho . En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, asíŽ como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrᎠsido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que estaŽ juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en síŽ, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y asíŽ concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentaraŽ o disminuirᎠen la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependeráŽ:

En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerᎠde las circunstancias concurrentes en el mismo, que, sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

En tercer lugar, habrᎠque atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta).

Y, en cuarto lugar, habrᎠque tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del dan~o, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

Se trata, en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable por vía de recursos.

II. La imposición de las penas por las que se opta es justificada en la sentencia recurrida del siguiente modo:

"El artículo 468.2 del Código Penal castiga el delito de quebrantamiento de condena con la pena de 6 meses a 1 año de prisión. Valorando la comisión de los hechos y la evidencia de los mismos, tratándose de un quebrantamiento continuado es procedente la imposición de la pena de prisión de 1 año de prisión.

Resulta evidente que un quebrantamiento tan reiterado en el que concurren otros delitos sólo puede ser enfrentado con la pena solicitada por las acusaciones, teniendo igualmente en cuenta anterior antecedente por violencia de género, respecto de la persona que hoy es víctima de los nuevos delitos.

La pena de prisión impuesta lleva consigo, por imperativo legal, la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena ( artículo 56.1.2º del Código Penal).

En cuanto a la pena a imponer por el delito de vejaciones del artículo 173.4 del Código penal, este lleva aparejada la pena de localización permanente de cinco a treinta días, siempre en domicilio diferente y alejado del de la víctima, o trabajos en beneficio de la comunidad de cinco a treinta días, o multa de uno a cuatro meses, esta última únicamente en los supuestos en los que concurran las circunstancias expresadas en el apartado 2 del artículo 84. Ante la reiteración de los hechos, la pena que se ha de imponer es la de localización permanente. Como delito continuado la pena ha de imponerse en su mitad superior (17 a 35 días), y atendiendo a los mismos parámetros ya expuestos, para imponer la pena al delito de quebrantamiento, estima esta juzgadora que se ha de imponer la pena de 20 días de localización permanente".

III. A la vista de esta motivación bien habría hecho el recurrente en cuestionar por qué esta argumentación no debe llevar a imponer esa pena máxima en lugar de tirar por el camino fácil de decir que la sentencia recurrida está falta de motivación en este punto o decir que los argumentos dados no son válidos o son arbitrarios, pero sin decir el porqué de esas adjetivaciones.

Por nuestra parte consideramos obvio que existe la gravedad objetiva del hecho señalada por la Juzgadora a quo. Se han declarados probados un total de 12 actos de quebrantamiento cometidos a lo largo de 5 días distintos que se extienden a lo largo de 3 meses. Teniendo en cuenta que la continuidad delictiva ya se producía con la realización de 2 de estos actos (lo que ya eleva la pena mínima a 9 meses y 1 día de prisión), es obvio que los restantes facultan para imponer una pena más grave que esta. Si a ello se suma que la condena anterior impuesta al acusado no sirvió para evitar nuevos comportamientos delictivos, si no que ni siquiera evitó que se dirigieran en relación a la misma víctima, la imposición de la pena máxima queda perfectamente justificada. Y lo que no queda justificado es que se diga que estos argumentos son arbitrarios sin dar razón alguna al respecto.

También se desestima por ello este motivo.

TERCERO- Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Visto lo expuesto por las partes, los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala Acuerda dictar el siguiente: