Sentencia Penal 346/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 3032/2023 de 24 de mayo del 2024

FUNDAMENTOS JURÍDICOS:

PRIMERO:Se aduce por el recurrente en primer lugar su disconformidad con los hechos declarados probados en la sentencia de instancia aduciendo como motivo de recurso violación en la resolución recurrida del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución española, alegaciones concretadas en la discrepancia del apelante con respecto al valor otorgado por el juzgador de instancia a la declaración de la víctima de los hechos a que este procedimiento se contrae y a la del testigo que corroboró dichas manifestaciones, solicitando, en consecuencia, se dicte una sentencia absolutoria para el acusado.

Las pretensiones referidas no pueden prosperar.

Señala la sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de enero de 2007 que: " Desde la STC 31/1981, de 28 de julio (LA LEY 224/1981), FJ 3, este Tribunal tiene declarado que para poder desvirtuar la presunción de inocencia es preciso una mínima actividad probatoria, producida con las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo y de la que deducir, por tanto, la culpabilidad del procesado. En el mismo orden de consideraciones hay que recordar que también constituye doctrina constitucional reiterada la afirmación de que sólo pueden considerarse verdaderas pruebas aptas para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y fundar la declaración de culpabilidad las practicadas en el acto del juicio que se desarrolla ante el Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de modo oral, contradictorio y con inmediación, de suerte que la convicción del juzgador sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados por las partes ( SSTC 217/1989, de 21 de diciembre (LA LEY 3758/1989), FJ 2; 161/1990, de 19 de octubre (LA LEY 59214-JF/0000), FJ 2; 303/1993, de 25 de octubre (LA LEY 2390- TC/1993), FJ 3; 200/1996, de 3 de diciembre (LA LEY 316/1997), FJ 2; 40/1997, de 27 de febrero (LA LEY 4357/1997), FJ 2; 2/2002, de 14 de enero (LA LEY 2641/2002), FJ 6, y 12/2002, de 28 de enero (LA LEY 3032/2002), FJ 4)."

Abundando en lo expuesto, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2007 dice que "la presunción de inocencia "ha dejado de ser un principio general del derecho que ha informado la actividad judicial (in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos" ( STC 31/81, de 28 de julio). En reiterados precedentes hemos declarado que la presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es imputada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia . En términos generales, la jurisprudencia ha destacado la naturaleza reaccional del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por lo tanto no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles:

a) fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona.

b) normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener."

Y finalmente, indica la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2014 que: "La presunción de inocencia impone, de manera inexcusable, que las sentencias condenatorias se fundamenten en auténticos actos de prueba que, practicada por regla general bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad, abarquen tanto la realidad del hecho como todo lo atinente a la participación y responsabilidad del acusado, siendo las partes acusadoras las que han de probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, incluyendo la actividad probatoria de cargo, idónea para destruir la presunción de inocencia, no sólo las pruebas directas, sino también las indirectas o indiciarias, mereciendo tal cualidad aquellas que reúnan las siguientes condiciones: a) Que se fundamenten en verdaderos indicios suficientemente acreditados y no en meras conjeturas o sospechas; b) que, entre los indicios probados y el hecho que se infiere de ellos, exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, y c) que en la sentencia se exprese el razonamiento que ha conducido al Tribunal a tener por probado que el hecho delictivo se ha cometido realmente y que el acusado ha participado en su realización."

Aplicando la doctrina expuesta al caso presente y como ya se ha enunciado, ha de llegarse a la conclusión de que la invocación del recurrente al meritado precepto constitucional no puede tener acogida y ello es así porque, a la vista de las actuaciones, y una vez visionado el juicio ,por parte del Tribunal ha de llegarse a la conclusión de que han de compartirse los razonamientos que conducen al juzgador de instancia a entender que en el acto del plenario se ha desplegado actividad probatoria bastante para considerar acreditado que efectivamente el acusado infringió la prohibición de comunicar con la víctima judicialmente acordada.

El magistrado de instancia considera acreditados tales hechos y, en consecuencia, enervada la presunción de inocencia que se invoca por la declaración de la denunciante, prueba que, como señala el juzgador, es apta para enervar la presunción de inocencia, siempre y cuando concurran los requisitos exigidos por la doctrina jurisprudencial enunciados y analizados por el magistrado en la sentencia que se combate.

En relación con las referidas exigencias cabe citarse, por todas, la sentencia del Tribunal Constitucional 201/89, así como las del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1988 y especialmente la de 30 de enero de 1999, la cual, recogiendo la doctrina al respecto, señala como pautas para dotar de validez de prueba de cargo a la sola declaración de la víctima las siguientes:

"A)Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio ,generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada en bases firmes.

B)Verosimilitud del testimonio, que ha estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso .

C) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones."

La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2010 vino a profundizar en el estudio de las exigencias reseñadas y así indica que: "En supuestos como el que se examina, de relaciones producidas entre dos personas en un contexto íntimo, existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos.

Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de "verosimilitud", "ausencia de incredibilidad subjetiva" y "persistencia en la incriminación", de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo.

Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cuál si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir en negativo para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el autocontradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otro razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible.

En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debeser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos."

En el mismo sentido se expresa la sentencia del Alto Tribunal de 11 de diciembre de 2013 al decir que : "Y, por lo que se refiere a la declaración de la víctima, debe recordarse, como hace la STS nº 409/2004, de 24 de marzo , la oportuna reflexión de esta Sala (STS de 24 de noviembre de 1987, nº 104/02 de 29 de enero y 2035/02 de 4 de diciembre) que, no ignorándose la dificultad probatoria que se presenta en los delitos contra la libertad sexual por la forma clandestina en que los mismos se producen ( STS de 12-2-2004, nº 173/2004 ), es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( SSTS 434/99 , 486/99 , 862/2000 , 104/2002 , 470/2003 ; SSTC 201/89 , 160/90 , 229/91 , 64/94 , 16/2000 , entre otras), siempre que concurran ciertos requisitos -constitutivos de meros criterios y no reglas de valoración- como:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.

b) Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.

c) Persistencia y firmeza del testimonio.

Y, como recuerda la STS nº 1033/2009, de 20 de octubre , junto con la reiteración de esa posibilidad que ofrece la declaración de la víctima para ejercer como prueba de cargo sustancial y preferente, hemos venido reforzando los anteriores requisitos, añadiendo además la ineludible concurrencia de algún dato, ajeno y externo a la persona del declarante y a sus manifestaciones que, sin necesidad de constituir por sí mismo prueba bastante para la condena, sirva al menos de ratificación objetiva a la versión de quien se presenta como víctima del delito. Todo lo cual no supone suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador.

3. Recuerda la sentencia de esta Sala 18-4-2013, nº 324/2013 que el Tribunal Constitucional en su sentencia 245/2007 de 10 de diciembre explica que uno de los modos de vulneración del derecho a la presunción de inocencia lo constituye precisamente la falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio. Como se afirmaba -dice- en STC 145/2005, de 6 de junio (FJ 6) existe una "íntima relación que une la motivación y el derecho a la presunción de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente probada, lo que es tanto como decir expuesta o mostrada. La culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación, de modo que sin motivación se produce ya una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Así se ha afirmado en numerosas ocasiones, señalando que no sólo se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado, sino también, con carácter previo a este supuesto, en los casos de falta de motivación del resultado de la valoración de la prueba ( SSTC 189/1998, de 28 de septiembre , FJ 2 ; 120/1999, de 28 de junio, FJ 2 ; 249/2000, de 30 de octubre, FJ 3 ; 155/2002, de 22 de julio, FJ 7 ; 209/2002, de 11 de noviembre, FJ 3 ; 163/2004, de 4 de octubre , FJ 9 )".

El juez " a quo" señala que la declaración de la víctima ha sido persistente, que no se detecta que la misma pudiera estar guiada por móviles espurios y que la misma al explicar que recibió una llamada de número oculto que resultó ser del acusado, el cual seguidamente, llamó a un amigo que se encontraba en esos momentos con la víctima pidiéndole volver a hablar con esta, se encuentra corroborada por el testimonio del citado amigo que se manifestó en el mismo sentido, reconociendo tanto la perjudicada como el testigo sin lugar a dudas la voz del acusado ,aunque este negase los hechos que se le atribuyen.

Además ,aunque el recurrente invoque el cotejo de llamadas obrante al folio 74 de la causa en que consta que no aparece ninguna llamada efectuada desde el teléfono del acusado al de la víctima el día de los hechos, el mismo no hace mención, como sí la hace el juez " a quo", al cotejo llevado a cabo al folio 69 de las actuaciones en que sí aparece una llamada con número oculto a la perjudicada el día en que esta formuló la denuncia que dio origen a estas diligencias, apareciendo también la llamada que dijo haber recibido seguidamente el testigo .

Coincide el magistrado de instancia con el apelante en que "de suma importancia y relevancia hubiese sido requerir u oficiar durante la instrucción de las presentes Diligencias Urgentes a la entidad correspondiente para incorporar a los autos el correspondiente registro de llamadas efectuadas por el teléfono móvil del acusado", señalando que si bien "lo expuesto podría suponer conllevar a este Juzgador a proceder al dictado de una sentencia absolutoria del acusado, por entender que podría faltar un elemento fundamental en la instrucción de estas diligencias urgentes y que habría sido fundamental para sostener la tesis acusatoria contra el acusado" haciendo mención en este punto a la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2015 "que parecía establecer con carácter contundente que cuando no se practica una prueba pericial respecto el origen de una comunicación, su contenido o los dispositivos desde los que se ha realizado, no podría presumirse la autenticidad de las mismas, lo cual debería conllevar al dictado de un pronunciamiento absolutorio", señalando, sin embargo que "esta tesis ha sido modificada por jurisprudencia reciente del mismo Alto Tribunal. Así las cosas, mutatis mutandis, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, 777/2022, de 22 de septiembre" y efectivamente, tal criterio y razonamiento ha de ser compartido, por cuanto que dicha resolución viene a señalar: "Censura la defensa la falta de autenticidad de las conversaciones protagonizadas por el acusado con los menores, al no haberse incorporado al proceso conforme a las garantías que subrayó el dictamen pericial de la defensa. Sin embargo, también ahora detectamos en la sentencia recaída en la instancia y en la dictada en al resolver el recurso de apelación recordemos, verdadero objeto del presente recurso- un razonamiento ajustado al canon constitucional de valoración probatoria.

E indica que: " En defensa de su tesis, la defensa trae a colación la sentencia de esta Sala núm. 300/2015,19 de mayo, acerca del valor de los pantallazos de conversaciones mantenidas en redes sociales o sistemas de mensajería cuando su realidad es negada por alguno de los interlocutores.

Sin embargo, se trata de una cita fragmentada que sólo mediante una selección interesada de sus pasajes puede servir de apoyo al argumento que da vida al motivo. En efecto, en aquella resolución nos pronunciamos acerca del valor probatorio de los documentos impresos que reflejaban conversaciones telemáticas mantenidas entre dos o más interlocutores. Decíamos entonces: "... la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido".

Pero también se señala que:" Con la misma claridad que proclamábamos esa doctrina, puntualizábamos que en aquellas ocasiones en las que existan otros elementos de prueba que permitan adverar esa comunicación y descartar cualquier duda sobre su autenticidad, ninguna vulneración del derecho a la presunción de inocencia puede sostenerse. "

Y que: "Por consiguiente, la falta de un dictamen pericial de autenticidad, cuando uno de los interlocutores niegue ser el autor de los mensajes vertidos en un sistema de comunicación telemática, obliga a descartar cualquier duda acerca del origen de esas afirmaciones, salvo en aquellos casos en los que existan otros elementos de prueba, debidamente valorados por el órgano decisorio, que pongan de manifiesto, más allá de cualquier duda razonable, el origen y la autoría de esos enunciados.

Así lo expresó esta Sala en su STS 375/2018, 19 de julio, siguiendo la doctrina apuntada en la STS 754/2015, 27 de noviembre: "...no es posible entender, como se deduce del recurso, que estas resoluciones establezcan una presunción iuris tantum de falsedad de estas modalidades de mensajería, que debe ser destruida mediante prueba pericial que ratifique su autenticidad y que se debe practicar en todo caso; sino que, en el caso de una impugnación (no meramente retórica y en términos generales) de su autenticidad -por la existencia de sospechas o indicios de manipulación- se debe realizar tal pericia acerca del verdadero emisor de los mensajes y su contenido. Ahora bien, tal pericia no será precisa cuando no exista duda al respecto mediante la valoración de otros elementos de la causa o la práctica de otros medios de prueba".

En aplicación de esta doctrina, el juez "a quo", por tanto, estima bastantes las pruebas anteriormente reseñadas para desvirtuar las alegaciones exculpatorias del acusado negando los hechos que se le imputan, enervar el principio de presunción de inocencia y, en consecuencia. dictar una resolución condenatoria y el Tribunal ha de considerar que tales argumentos han de ser aceptados en esta instancia, pues al estimar el juzgador como más fiable y veraz el testimonio de la víctima al encontrarse avalada por las corroboraciones ya reseñadas que la declaración del acusado no infringe principio constitucional ni norma alguna.

SEGUNDOAduce como segundo motivo de apelación el recurrente error en la valoración de la prueba llevada a cabo por parte del juez "a quo" en la sentencia de instancia, alegato que ha de ser asimismo desestimado pues, de acuerdo con lo ya examinado en el anterior Fundamento Jurídico , ha de llegarse a la conclusión de que el magistrado de lo Penal ha valorado correctamente la actividad probatoria ante el mismo practicada, con plena convicción de conciencia, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 741 de la Ley de .Enjuiciamiento. Criminal, y desde la privilegiada posición que le otorga la inmediación, debiendo por tanto, declararse como probados los hechos constitutivos del relato fáctico presente.

Establece la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2000 que "la valoración de la prueba, una vez considerada como regularmente obtenida y bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva, se desarrolla en dos fases: a) la percepción sensorial de la prueba, y b) su estructura racional. La primera está regida por la inmediación, por la presencia del tribunal ante el cual se desarrolla la prueba atento, por tanto, a lo que en el juicio se ha dicho y al contenido de la inmediación, la seguridad que transmite el compareciente e incluso las reacciones que provoca esa comparecencia y declaración. La segunda aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo percibido incorporando a través de esa percepción los criterios de ciencia, experiencia y lógica que le conducen a esa convicción. El primer apartado no puede ser valorado por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba..., el segundo apartado puede ser objeto de control por el tribunal encargado del conocimiento de la impugnación, pues esa valoración no requiere la percepción sensorial". .

Y la de 19 de julio de 2005: "que no pueden aceptarse decisiones de los Tribunales relativas a la determinación de los hechos que no encuentren base alguna en las pruebas practicadas, pues lo impide el principio general de proscripción de la arbitrariedad del artículo 9.3 de la Constitución", pero que " esta consideración no autoriza a sustituir la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal por la que realiza el interesado, " así como que tampoco" puede hacerse esa sustitución amparándose en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que exige de los Tribunales una resolución fundada de forma razonable. Ni tampoco en la presunción de inocencia, que solo autoriza a verificar la existencia y la validez de la prueba y la estructura racional del proceso de valoración. En este sentido, cuando se trata de pruebas directas comprobando si lo que el Tribunal afirma que se ha dicho por los testigos tiene poder incriminatorio o demostrativo suficiente. Y si se trata de pruebas indirectas, verificando no solo la existencia de los indicios, sino también la racionalidad y consistencia de la inferencia realizada."

El juzgador de instancia ,como ya se ha hecho constar, considera acreditados los hechos contenidos en el relato fáctico de la resolución objeto de recurso en base a las pruebas analizadas en el anterior Fundamento Jurídico, que ha de ser aceptada y ratificada en esta instancia pues , al fundamentar de la manera expuesta su convicción el magistrado , no se aprecia en sus conclusiones por esta Sala error o incongruencia que pueda justificar una alteración en las mismas .

TERCERO:Aduce, finalmente, el recurrente su disconformidad con la concreta pena impuesta al acusado, propugnando, como alternativa a la absolución, que el mismo sea condenado a la mínima prevista legalmente, pretensión que no ha de ser acogida.

Así es: la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene estableciendo de forma reiterada y constante la relevancia de la motivación de la individualización de la pena, que con anterioridad a la reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica. 11/03, de 29 de septiembre, constituía un imperativo legal expreso de acuerdo con lo establecido en el artículo 66.1 de dicho texto legal ( así, sentencias . de 26 de abril y 27 de junio de 1995, 3 de octubre de 1997, 25 de junio de 1999 y 6 de febrero de 2001 y 12 de junio de 2002, entre otras). Además, también ha establecido el Alto Tribunal de forma reiterada que la motivación no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que lo determinante es que los dos parámetros legales que determinan la individualización de la pena esto es, la gravedad de los hechos y las circunstancias personales del delincuente consten suficientemente explicitados en la sentencia.

A este respecto cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio 2017, según la cual: "Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo ; 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003 de 10 de Febrero ; 170/2004, de 18 de Octubre ; 76/2007, de 16 de Abril ).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003, de 10 de Febrero; 148/2005, de 6 de Junio; 76/2007, de 16 de Abril ).".

"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión...".

Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11- que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS 27.9.2006), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE . ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87, 152/87 y 174/87), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11, 349/2008 de 5.6, que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal, cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado STS de 18-6-2007, nº 599/2007), que aun habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

Se trata, en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del artículo 849.1 LECrim, para la infracción de Ley, y ante una ausencia de motivaciónde la individualización de la pena caben tres posibles remedios, como recuerda entre otras la STS. 13 marzo 2002:

a) Devolver la sentencia al órgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera quedó irrazonado;

b) Subsanar el defecto en el supuesto de que el órgano jurisdiccional de apelación le facilite la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar la individualización de la pena, bien en la misma extensión fijada por el de instancia, bien en otra que el de apelación considere adecuada;

c) Imponer la pena establecida por la Ley en su mínima extensión.

La primera opción, que implica la nulidad parcial de la sentencia, tiene como limitación lo dispuesto en el art. 240.2 párrafo 21 LOPJ. en su redacción dada por la LO. 19/2003 de 23.12 (" en ningún caso podrá el Juez o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funciona l o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal").

La segunda opción es posible, cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al juzgador de apelación (o casación) hacer las valoraciones necesarias para la fijación concreta de la pena en cumplimiento de las reglas de los distintos apartados del art. 66 CP. y demás aplicables a la penalidad del hecho delictivo enjuiciado.

En cuanto a la tercera, procede únicamente y de forma excepcional cuando se haya intentado infructuosamente la subsanación en la omisión o ésta ya no sea posible y, además, de la sentencia no resulten elementos que permitan al juzgador "ad quem" la individualización de la pena."

En el caso que nos ocupa, como ya se ha anticipado, la pretensión del recurrente no ha de tener acogida, pues el juez "a quo" en el Fundamento Jurídico Sexto de la sentencia apelada explica de forma impecable las razones por las que viene a imponer la pena discutida (grado medio de la mitad superior, habida cuenta de la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia) lo que ha de conducir a ratificar la pena discutida y, por ende, a confirmar en su integridad la sentencia apelada.

CUARTONo se aprecian motivos para la imposición a parte determinada de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso,