Sentencia Penal 216/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 506/2024 de 24 de mayo del 2024

PRIMERO.-Prueba practicada en el plenario.

1.-En primer lugar, D. Erwin, contestando únicamente a preguntas de su Letrado, manifestó que era cierto que llevaba sustancia estupefaciente adosada a su cuerpo, pero desconocía cuánta sustancia portaba.

2.-La prueba testifical consistió en la declaración de los funcionarios de Policía Nacional con números profesionales, NUM002 y NUM003.

a) El Policía Nacional NUM002 manifestó que fue el instructor del atestado y ratificó el mismo. El día 26 de octubre de 2023, realizando un control de pasajeros de un vuelo con origen en Cali, pararon a varias personas al azar y las trasladaron a una sala donde revisaron sus equipajes de mano y les cachearon, hallando en el cacheo realizado a D. Erwin, que este llevaba bultos en la zona del abdomen y la espalda, sujetos con dos fajas. Se trataba de 27 paquetes que el acusado manifestó que era droga, pesaban aproximadamente 4 kg, y sometidos a un test dieron positivo a cocaína.

b) El funcionario de Policía Nacional nº NUM003, que también se ratificó en el atestado, relató que cuando llevaban a cabo un control rutinario de pasajeros de un vuelo procedente de Cali, se paró a varios de ellos de forma aleatoria y en el cacheo personal realizado a D. Erwin se hallaron unos bultos adheridos a su cuerpo que dieron positivo en un test de cocaína.

3.- No se practicó prueba pericial en el plenario, al no haber sido impugnado por la defensa, en sus conclusiones provisionales, ni el informe pericial sobre análisis de la sustancia intervenida, ni el de tasación económica de la misma, y al haber renunciado el Ministerio Fiscal a su práctica si se daba esta circunstancia.

4.- Las partes dieron por reproducida la prueba documental, de la que destacamos:

a) El atestado NUM004 instruido por la Policía Nacional en relación a dos detenidos, el acusado y otro varón (no acusado en este juicio) que había viajado en el mismo vuelo que D. Erwin.

b) El informe de la Inspección de Farmacia (obrante a los folios 94 a 97 de la causa). En este informe se describe la sustancia recibida en el laboratorio, así como el resultado de su análisis y pesado, exponiéndose que la sustancia que se intervino a D. Erwin fue entregada en una bolsa policial que contenía 27 envoltorios rectangulares conteniendo polvo piedra blanco, que pesaba en bruto 4.460 gramos, en neto 3.982,96 gramos y que la muestra tomada pesaba 34,53 gramos. Se trataba de cocaína con una riqueza media de 77,3 %. Asimismo, se advierte en el informe que el procedimiento de pesaje y muestreo se realizó según las directrices de Muestreo Representativo de Naciones Unidas y el Acuerdo Marco de Colaboración firmado el 3 de octubre de 2012.

c) El informe de Tasación de Sustancia Estupefaciente (obrante a los folios 125 y 126 de la causa). En dicho informe se calcula en 148.963,97 euros el precio en el mercado ilícito de la sustancia incautada al acusado.

d) El informe psicosocial y de consumo de sustancias psicoactivas llevado a cabo por el SAJIAD, en el cual se descarta la presencia de un trastorno por consumo de sustancias.

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SEGUNDO.-Valoración de la prueba.

La prueba practicada en el plenario, en concreto, las declaraciones del acusado y los testigos antes mencionados, junto a la documental obrante en autos, en especial, el contenido del atestado y los informes sobre análisis de la sustancia incautada y valoración económica de la misma, constituyen prueba suficiente para alcanzar el convencimiento de que D. Erwin transportó, oculta bajo su ropa, la sustancia descrita en los hechos probados de esta sentencia.

La única cuestión controvertida en este juicio es la relativa a si consta que los peritos de la Inspección de Farmacia que llevaron a cabo el análisis de la sustancia lo hicieron con arreglo al protocolo establecido por el Acuerdo Marco de 3 de diciembre de 2012, de colaboración entre el CGPJ, la FGE, el Ministerio de Justicia, el de Hacienda y Administraciones públicas, el del Interior, y la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios. El Protocolo en cuestión es el que debe seguirse en la aprehensión, análisis, custodia y destrucción de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, que invocó la defensa.

La cuestión obliga a recordar lo dispuesto en el artículo 788.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que establece para el Procedimiento Abreviado que el informe pericial podrá ser prestado sólo por un perito y que tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas.

Pues bien, no hay dato alguno que permita sospechar que los peritos que llevaron a cabo el análisis de la sustancia obraron en contra de lo establecido en dicho protocolo y no hicieron el muestreo que se recomienda en el mismo. El informe pericial, no impugnado por la defensa, no explicita cómo se obtuvo la muestra finalmente analizada, pero ello no supone que, faltando a la verdad en su informe, los peritos no hubieran seguido las directrices de Muestreo Representativo de Naciones Unidas y el Acuerdo Marco de Colaboración firmado el 3 de octubre de 2012, como expresamente se afirma en el informe. Dichas directrices señalan, como sostuvo la defensa en el plenario, que si el alijo es de menos de 10 paquetes, han de analizarse todos y entre 10 y 100 se analizan 10.

Como no puede desconocer la defensa no es imprescindible la ratificación de los informes periciales a presencia judicial cuando no se solicita ni se cuestiona el resultado, neutralidad y competencia de los autores de la pericia y las partes renuncian a solicitar las explicaciones o aclaraciones que pudieran ser pertinentes. Si la defensa no solicita la comparecencia del perito y no impugna el análisis documental se entiende que ha aceptado tácitamente el resultado de dicho análisis. El momento procesal para impugnar el informe pericial es al formular el escrito de conclusiones provisionales, en el cual se debe exponer la discrepancia con el dictamen pericial y proponer todas las pruebas de descargo de las que la parte intente valerse en el plenario, así como su posición respecto de las pruebas de cargo propuestas por la acusación. Por su parte, el Ministerio Fiscal tendrá que interesar en su escrito de conclusiones provisionales la citación de los autores del informe en orden a que se practique la prueba pericial en el plenario, para el caso de impugnación por parte de la defensa.

La estrategia de la defensa en este caso, en el que no se impugnó el informe en tiempo oportuno, pero alegó en su informe final que el mismo no se había llevado a cabo con las garantías exigibles y no era posible extraer del mismo prueba de la cantidad de sustancia pura que portaba el acusado, es contraria a la buena fe procesal por la que deben regirse las partes, con arreglo al artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre las consecuencias de la negación del valor probatorio de la pericial documentada cuando previamente se había aceptado, expresa o tácitamente, en el sentido de descartar la eficacia de tal estrategia defensiva. El Tribunal Supremo no exige ninguna forma especial de impugnación, simplemente la proposición como prueba de la comparecencia en juicio de los peritos que hicieron el informe impugnado, o de otros, hubiera sido suficiente para introducir de forma válida en el debate la validez del análisis de las sustancias. La defensa, consciente de ello, prefirió no interrogar a los peritos, siendo razonable pensar que el motivo fue que preveía que su declaración no favorecería los intereses del acusado, pues constaba en el informe que se habían respetados las directrices de muestreo ya mencionadas.

De lo que no cabe duda es de que el Tribunal Supremo exige, cuando menos, una impugnación formal de los informes periciales elaborados por laboratorios oficiales, siendo irrelevante en este caso, en el que no ha habido impugnación de ninguna clase, las dos corrientes doctrinales en cuanto a si en el Procedimiento Abreviado es necesario que la impugnación contenga las razones materiales por las que se produce, con expresión de las dudas interpretativas o defectos advertidos sobre la determinación de la cantidad, pureza y métodos empleados en el análisis pericial realizado.

Si el dictamen realizado por laboratorios oficiales es aceptado por las partes expresa o tácitamente, como ha ocurrido en este caso, no es necesaria, por tanto, la comparecencia de los peritos, dado el carácter documental que se otorga en este procedimiento a dichos informes oficiales (artículo 788.3 ya citado), haciendo prueba el documento de las conclusiones del informe.

La STS de 3 de febrero de 2009 señala que la previsión del art 788.2, (hoy 788.3) "no impide que la defensa pueda proponer la práctica de cuantas pruebas considere procedentes a la defensa de sus tesis, orientadas a completar, a precisar o a contradecir los resultados de tales análisis, especialmente en los casos de mayor complejidad o que presenten características extraordinarias, aunque su admisión quede condicionada a las reglas generales de pertinencia o necesidad. Tampoco impide que la defensa censure a través de sus argumentaciones y planteamientos determinados aspectos del análisis que pudieran ser considerados por el tribunal en el momento de valorar las pruebas disponibles. En el mismo sentido STS. 97/2004 de 27.1 , en relación con en relación con este nuevo precepto "no significa que no exista posibilidad de contradicción y que las conclusiones de este tipo de informes resulten irrebatibles. La defensa podrá someter a contradicción el informe solicitando otros de distintas entidades cualificadas, o de laboratorios particulares, si lo considerase oportuno, o incluso solicitando la comparecencia al acto del juicio oral de los que hayan participado en la realización de las operaciones que quedan plasmadas en el informe..."

Lo que no es admisible es pretender privar de eficacia probatoria al informe pericial sin haberlo impugnado, impidiendo a la acusación acreditar en el acto del Juicio Oral que las conclusiones del informe son correctas, a través de la práctica de la prueba pericial en el plenario.

Recapitulando, la prueba practicada en el plenario ha sido suficiente para acreditar que el acusado llevó a cabo la conducta descrita en los hechos probados de esta sentencia, y en especial, la prueba documental ha acreditado que la sustancia que transportaba el acusado tenía la naturaleza, peso y pureza que se ha hecho constar, pues este Tribunal estima que el informe de Inspección de Farmacia resulta plenamente hábil para acreditar tales extremos.

TERCERO.-Calificación jurídica.

Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, de tráfico de cocaína, previsto y penado en el primer inciso del art. 368 y 369.1.5ª Código Penal redacción dada por LO 5/2010, de 22 de junio.

La doctrina jurisprudencial ha venido considerando de forma pacífica el transporte de drogas como la actividad más próxima a la idea de tráfico y como una conducta típica ( sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1987, 20 de septiembre de 1989, 6 de noviembre de 1993 y 3 de diciembre de 1998) y a la cocaína como sustancia estupefaciente que causa un grave daño a la salud de quienes la consumen, con graves consecuencias físicas y psíquicas para los mismos ( sentencias de la misma Sala de 28 de septiembre de 1988, 10 de octubre de 1988 y 19 de julio de 1993), incluida como tal en la Lista I del Convenio Único de Estupefacientes de la ONU de 1961.

Finalmente, y a falta de material probatorio que evidencie lo contrario, hemos de concluir, en beneficio del acusado, que realizaba el papel de simple transportista ajenos a la ulterior distribución de la sustancia estupefaciente intervenida y a los beneficios económicos derivados de la misma, hecho que resulta relevante para la determinación de la multa.

Y respecto a tal sustancia estupefaciente como de notoria importancia, cantidades superiores a 750 gramos hacen procedente la aplicación del subtipo agravado, según Acuerdo del 19 de octubre de 2001 y sentencias posteriores del Tribunal Supremo, superando ampliamente dicho peso la cantidad de cocaína pura que transportada por el acusado.

CUARTO.-Grado de ejecución.

Nos hallamos ante un delito consumado, con arreglo a la doctrina del Tribunal Supremo al respecto, que se expone en la sentencia 4476/20, de 23 de noviembre (ponente Del Moral), al recordarnos que los delitos de tráfico de drogas son de los llamados tendenciales, de resultado cortado y no admiten formas imperfectas de ejecución, salvo en supuestos muy excepcionales, siendo suficiente para entender consumado el delito la mera tenencia o posesión, incluso mediata, de la droga, con una finalidad de destinarla al consumo ilegal.

QUINTO.-Grado de participación.

Es responsable criminalmente en concepto de autor ( artículo 28 del Código Penal) D. Erwin, tal como se ha expuesto anteriormente. Como se indica en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2014, la complicidad como forma de participación en los delitos contra la salud pública queda reservada para intervenciones de carácter auxiliar de mínima relevancia y carácter episódico. La conducta del acusado no es ni una cosa ni otra. Por el contrario, llevó a cabo una conducta esencial para las finalidades de hacer llegar a España la cocaína y distribuirla.

SEXTO.-Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No concurren circunstancias eximentes ni modificativas de la responsabilidad criminal.

SÉPTIMO..-Penas.

A tenor de los arts. 53, 56, 61, 66, 368, 369 y 377 del Código Penal, atendiendo a que no se ha acreditado que la conducta por la que es condenado en esta causa la haya llevado a cabo en otras ocasiones; ni que fuera organizador del viaje que realizó, y teniendo en cuenta el evidente riesgo para su libertad que asumió, llevando la sustancia escondida de una forma tan fácil de detectar cuando se llega a España en un vuelo procedente de Cali (vuelos que están sometidos a controles aleatorios de pasajeros), lo que denota que pudo actuar acuciado por una situación personal difícil, se va a imponer una pena próxima al mínimo legal, si bien no se impone la pena mínima, en atención a la importante cantidad de droga que transportaba.

La decisión de no imponer la pena mínima, como pretende la defensa viene avalada por la doctrina del Tribunal Supremo, que tiene declarado que la cantidad de cocaína incautada constituye "un elemento de indubitada importancia para la individualización de la pena",exponiendo en su sentencia de 313/2009, recurso 11224/2008 que teniendo en cuenta que tráfico ilícito de una simple papelina de cocaína de un cuarto de gramo ya requiere una sanción mínima de tres años, en el caso de cantidades tan elevadas como la que es objeto de esta causa, no resulta arbitrario ni desproporcionado imponer una pena alejada del mínimo previsto legalmente

No obstante lo anterior, por las circunstancias ya mencionadas en cuanto al tipo de delito cometido por D. Erwin, que actuó como "mula", la cantidad de la droga incautada va a tener menos repercusión que el resto de circunstancias favorables mencionadas anteriormente, por lo que D. Erwin debe ser condenado a la pena de seis años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de multa de ciento setenta mil euros, superior pero cercana a la mínima. No se impone responsabilidad personal subsidiaria, al exceder la pena privativa de libertad de los cinco años, ( artículo 53.2 del Código Penal).

OCTAVO.-Decomiso.

De conformidad con los arts. 127 y 374 del Código Penal, ha de acordarse el decomiso de la droga y efectos intervenidos.

Aunque el Ministerio Fiscal solicita también el del dinero intervenido, no consta que se interviniera dinero a D. Erwin.

NOVENO.- Sobre la sustitución de la pena por la expulsión.

Finalmente, con arreglo al artículo 89 del Código Penal, cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional. Asimismo, se establece que el juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena. Finalmente, el citado artículo dispone que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.

La defensa de D. Erwin solicitó que se difiriera la decisión sobre la sustitución por expulsión a la fase de ejecución de sentencia, a fin de poder acreditar el arraigo del acusado en España, lo que nos parece conveniente, pues valorar dicho extremo será necesario para decidir sobre la procedencia de llevar a cabo la mencionada sustitución.

DÉCIMO.-Costas.

Por imperativo del artículo 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede imponer a D. Erwin el pago de las costas generadas.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.