Sentencia Penal 375/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 864/2024 de 24 de junio del 2024

PRIMERO.-Condenados los acusados como autores criminalmente responsables del delito reseñado, apelan y, básicamente, en apoyo de sus pretensiones, alegan los siguientes motivos.

Así, recurre la acusada y esgrime estos argumentos: "Vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, por cuanto, si bien fue detenida en el interior del vehículo de la marca Toyota Prius con placas de matrícula NUM003, no ha quedado acreditado que esta hubiera forzado el mismo para poder acceder a él, pues no existe testigos directos. Respeto a los otros dos robos, no puede inferirse que exista proximidad horaria ni espacial, no se ha practicado prueba que determine desde cuándo ambos acusados se encontraban juntos... No se le ha encontrado los efectos que fueron sustraídos y no se ha practicado prueba que determine que la misma le acompañó para llevar a cabo dicho robo, con independencia de que horas más tarde (seis horas aproximadamente) fuera detenida junto a Orlando y a este se le intervinieran dichos efectos tras un cacheo. 2º. La pena a imponer debe ser la del tipo básico y no continuado, apreciándosele también la atenuante muy cualificada de actuación bajo los efectos de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 CP, atendiendo a los informes médico-forenses obrantes en la causa y que han sido ratificados en el plenario".

Por otra parte, el acusado Orlando, en su defensa también alega: "1º. Infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y del principio "in dubio pro reo". 2º. Infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso con todas las garantías por infracción de ley o aplicación indebida del artículo 28 del Código Penal y por extensión del artículo 74 y 237, 238.2 y 3 y 240.1 CP, al considerarse a los dos acusados como coautores de tres hechos delictivos sin ningún tipo de respaldo probatorio ni razonamiento en la sentencia sobre quién de los dos comete el robo con fuerza en las cosas y qué grado de participación o acciones concretas realiza cada uno de ellos en cada uno de los delitos que conforman el delito continuado por el que se les acusa... La mera posesión de un objeto sustraído de un vehículo sobre el que nunca se vio que el acusado cometiera ningún delito de robo, no prueba por sí sola la comisión de un delito de robo con fuerza en las cosas sin perjuicio de la calificación de esa mera posesión como otras figuras delictivas (receptación, etc.). Si acción delictiva se comete por los dos acusados tenemos que hablar coautoría y se desconoce totalmente qué conducta es desplegada por cada uno de los acusados. Orlando no está acreditado que aporte durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común, su comportamiento es absolutamente pacífico y carente de cualquier tipo de actitud agresiva de la que podría derivarse una voluntad o confirmación de un ánimo de robo con fuerza ya que siempre tuvo actitud tranquila y relajada. La carestía absoluta de prueba también se produce con la infracción o indebida aplicación del artículo 74 del Código Penal... Consideramos erróneo el argumento utilizado en la Sentencia porque parte de la idea de que hay un primer delito consumado y aquí no hay ningún delito consumado en el caso de la sustracción del estuche de limas porque nunca dejó de estar fuera del control del propietario la cosa mueble, no existiendo por tanto ninguna disponibilidad ni siquiera mínima, no existiendo ningún delito consumado, siendo la argumentación de la sentencia para no apreciar la tentativa totalmente errónea. 3º. De forma subsidiaria a los anteriores motivos, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso con todas las garantías por infracción de ley o aplicación indebida del artículo 16.1 del Código Penal al tratarse las conductas descritas en la sentencia como tentativa de un delito de robo con fuerza.

Subsidiariamente, de existir una prueba sobre la sustracción de un estuche (estuche de tela de color negro con la serigrafía ALYCO) es de un mero delito de receptación al ser intervenido por la policía dicho estuche, pero nos encontramos ante un vacío probatorio no sólo sobre una tentativa de un delito de robo con fuerza en las cosas, y menos de un delito continuado, sino de un mero delito de receptación debiendo ser imposible su acreditación probatoria no pudiendo ser otro resultado del recurso de apelación que la absolución... En cuanto a la prueba indiciaria tampoco se cumplen sus requisitos..."

Por todo ello, solicita, con estimación del recurso, el dictado de otra sentencia por la que se declare la libre absolución del delito continuado del que se le venía acusando, y por solicitada la declaración de nulidad interesada en los motivos de esta apelación por las razones contenidas en los mismos".

Impugna sendos recursos el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-Pues bien, la valoración que revisamos es racional y coherente, sin que sea asumible que ambos recurrentes sugieran o propongan otra distinta, subjetiva, o lo que es lo mismo, la que se acomoda mejor a su personal interés sino que hay que argumentar que es irracional o carente de lógica ese juicio valorativo combatido.

En primer lugar, la sentencia carece de vicio de nulidad, debiendo analizar de forma conjunta sendos recursos al basarse en los mismos alegatos.

Por sistematizar los mismos, toda vez que el segundo ciertamente se articula sobre extensas alegaciones (42 folios de recurso) un tanto desordenadas, se procederá al examen de los siguientes puntos: 1º, si existe prueba de cargo bastante para imputarles un delito consumado de robo con fuerza habiendo sido cometido en grado de coautoría; 2º, si ha habido continuidad delictiva; 3º, si en caso de quedar acreditada la comisión delictiva, se ha determinado correctamente la pena habiendo sido ya apreciada la circunstancia atenuante como muy cualificada.

Del factumasumido, se considera probado que, en la madrugada del 03/06/22 entre las 02:10 horas y las 02:50 horas se forzaron tres vehículos mediante rotura de ventanilla: Citroën Nemo NUM004, estacionado en la c/ Guadalajara de Parla, Toyota Prius NUM005 y Toyota Prius NUM003 ambos estacionados en la c/ Purísima Concepción de Parla (Madrid). Los tres vehículos fueron aparcados por sus últimos conductores de forma debidamente cerrados.

En este último caso (Toyota NUM003) se trataba de un vehículo tipo taxi y existió un testigo presencial de los hechos, tal y como se razona en la sentencia, amén del descubrimiento in fragantipor parte de la policía local.

Así, el Sr. Matias, que en ese momento estaba fumando en la puerta de un pub próximo, declara que, "ve a una pareja pasar hacia arriba y después les ve merodeando alrededor de un taxi -a unos veinte, veinticinco metros de él-, les vio fracturar el cristal, le dieron un castañazo con algo y rompieron el cristal, estaban los dos juntos, vio a la mujer introducirse en el taxi, miraba a un lado y a otro". Para rematar su testimonio, en sala efectúa un reconocimiento de visu y manifiesta: "los reconoce y no tiene ninguna duda de que eran ellos, no les conocía de antes".

Por tanto, se dispone de la declaración de un testigo presencial respecto del último vehículo forzado, quedando meridianamente claro que ve a los dos y ambos actúan de forma unísona.

Los tres perjudicados reclaman los daños causados y en lo que atañe a la coautoría de los otros dos robos anteriores, remarquemos que todo sucede en un entorno próximo y en escaso lapso temporal, que ya hubo una primera llamada a la policía a raíz del forzamiento de los anteriores vehículos que fue lo que origina su actuación, como así declaró el agente actuante, policía local nº NUM006, quien se ratifica en el atestado y declara: "vio a la mujer en el interior del vehículo y al hombre fuera, quien estaba plantado al lado del vehículo en actitud sospechosa", a lo que se une que se les incautan efectos sustraídos procedentes del interior de los vehículos, en concreto, un estuche, limas y linternas de color plateado, aunque no recordó cuál de los dos acusados portaba el botín, tratándose el estuche de un objeto que se hallaba en el interior de uno de los vehículos forzados (Citroën Nemo NUM004).

En la misma línea, el agente nº NUM007 manifestó que, "recibieron una llamada previa por un robo de un coche y después una segunda por el robo de otro", y añade: "localizaron al acusado en actitud vigilante, tocando los cristales de otros coches y a la acusada dentro del coche", tal y como declara el anterior policía, y "el primer vehículo (tipo Cabify) estaba a cien metros del segundo vehículo en donde les encontraron". Extremos todos que se corroboran con un tercer y cuarto testimonio correspondientes con los otros dos policías actuantes: agente nº NUM008, quien aclara cuál de los dos portaba la linterna y las limas (el acusado) y la acusada, portaba una varilla, formando parte las limas de las herramientas de trabajo que usaba el propietario del Citroën por su oficio de cerrajero; y en sintonía con las anteriores testimonios, el que presta el agente nº NUM009, quien incide en que ambas calles (Guadalajara y Purísima Concepción), están a unos 500 metros y en que, "los vehículos estaban próximos". Del mismo modo describe a los acusados tal y como les dibujaron los otros testigos, coincidente con sus físicos: "dos personas delgadas, con aspectos de drogodependientes".

2.2.-En conclusión, existe prueba de cargo más que suficiente para ratificar la convicción combatida, pues queda acreditado sin atisbo de duda, que fueron ambos acusados quienes, actuando de consuno, perpetraron los tres delitos de robo con fuerza, siendo totalmente ajeno a la realidad que la Juzgadora a quo no explicite toda la cadena indiciaria, sino que, al contrario, lo hace de forma exhaustiva y sensata.

La prueba indiciaria adquirió singular importancia en nuestro derecho procesal pues son muchos los casos en los que no hay prueba directa sobre un determinado hecho, lo que obliga a acudir a la indirecta, circunstancial o de inferencias, para, a través de los hechos plenamente acreditados (indicios), llegar al conocimiento de la realidad de aquel necesitado de justificación por medio de un juicio de inducción lógica conforme a las reglas que ofrece la experiencia y sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos. En ese sentido, conviene recordar que tanto el TC como el TS han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que los indicios han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial explicite el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, alcance la convicción relativa a la participación del acusado en los hechos objeto de acusación.

Aplicado al caso, la sentencia recurrida es respetuosa con estos criterios definidos por la jurisprudencia y examina de forma muy motivada los indicios que se han acreditado en el juicio y que desvirtúan totalmente la versión de los apelantes al tiempo que demuestran su coparticipación.

En la línea expuesta y conforme a jurisprudencia consolidada, todos los coautores responden de aquello que haya sido concertado, aunque, en la ejecución, las aportaciones de algunos de ellos no supongan la realización estricta del verbo típico y aunque no haya sido pactado expresamente, pues responden de aquellos resultados que no puedan considerarse ajenos a desviaciones previsibles respecto de lo pactado, lo que le sitúa, cuando menos, en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva: SSTS de 31 de marzo de 1993, 18 de octubre y 7 de diciembre de 1994, 20 de noviembre de 1995 y 20 de julio de 2001, entre tantas, o STS 1385/2011: "(...) No se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto no quepa considerar imprevisibles para los partícipes (...)"

Igualmente resulta acertado interpretar que el delito se consumó pues cuando resultan descubiertos portan el botín procedente de uno de los tres vehículos anteriormente forzado. En tal sentido, es constante la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo según la cual, en el delito de robo o hurto, cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o intentada se trata, se ha optado por la racional postura de la "illatio", que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa ("contrectatio"), ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido ("ablatio"), sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material.El núcleo sustancial consiste en que el sujeto activo alcance la disponibilidad de la cosa al estar fuera de la esfera de control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otra en la que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor, es decir, es elemento indisociable del apoderamiento que la disposición de la cosa mueble esté a expensas de la voluntad del delincuente, fuera del control de su legítimo dueño.

Así pues, en lo que concierne a la estructura racional de la resolución apelada, es decir, en lo que respecta a la observación por parte de la Juzgadora a quo de las reglas de la lógica y principios de la experiencia, dicha valoración es metódica y es que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, no vamos a suplantarla cuando, además, se trata de pruebas apreciadas de manera directa (como todas las declaraciones testificales indicadas), ni tampoco vamos a realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de las practicadas para sustituir la valoración combatida por la subjetiva de ambos recurrentes, porque, como ya hemos anticipado, se ha dispuesto de medios de prueba de cargo válidos y más que suficientes que han sido interpretados razonablemente.

2.3.-Delito continuado.

La Juzgadora a quo interpreta que los hechos son constitutivos de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas, previsto y penado en los arts. 237, 238.2 y 3 y 240.1 del Código Penal.

La STS 163/2024 examina el tema con cita de otra: 487/2014, en la que se deslindaba perfectamente lo que es la unidad de acción en sentido natural, la unidad natural de acción, la unidad típica de acción y el delito continuado. E indica el TS: "(...) Decíamos en aquella resolución que "Se habla de unidad de acción en sentido natural, cuando el autor del hecho realiza un solo acto entendido en un sentido puramente ontológico o naturalístico (propinar un solo puñetazo). En cambio, se habla de unidad natural de acción cuando, aunque ontológicamente concurren varios actos, desde una perspectiva socio-normativa se consideran como una sola acción (propinar una paliza integrada por varios puñetazos, que integra un solo delito de lesiones).

La jurisprudencia de esta Sala aplica la unidad natural de acción cuando los actos que ejecuta un sujeto presentan una unidad espacial y una estrechez o inmediatez temporal que, desde una dimensión socio-normativa, permiten apreciar un único supuesto fáctico subsumible en un solo tipo penal (especialmente en ciertos casos de delitos de falsedad documental y también contra la libertad sexual).

En cambio, concurre una unidad típica de acción cuando la norma penal engarza o ensambla varios actos o varias unidades naturales de acción en un único tipo penal (tráfico de drogas, delitos contra el medio ambiente y de intrusismo, entre otros). La unidad típica de acción se da cuando varios actos son unificados como objeto único de valoración jurídica por el tipo penal. De forma que varios actos que contemplados aisladamente colman las exigencias de un tipo de injusto, se valoran por el Derecho desde un punto de vista unitario.

Por último, el delito continuado aparece integrado por varias unidades típicas de acción que, al darse ciertos supuestos objetivos y subjetivos previstos en el artículo 74 del Código Penal, se integran en una unidad jurídica de acción. Aparece constituido, por tanto, el delito continuado por varias realizaciones típicas individuales que acaban siendo abrazadas en una unidad jurídica a la que, por su intensificación del injusto, se aplica una pena agravada con respecto al delito único propio de la unidad típica de acción.Para ello tiene en cuenta el legislador que las acciones obedezcan a un plan preconcebido o al aprovechamiento de idéntica ocasión, así como a la homogeneidad de la infracción de la misma norma penal o a preceptos de igual o semejante naturaleza. De no darse tales condiciones, las acciones habrían de subsumirse en un concurso real de delitos".

Aplicado al caso, tampoco apreciamos ninguna infracción. La STS 199/2007 analiza un supuesto equiparable, según la cual (la cursiva es de la sala): "El factum revela apoderamiento de cosas muebles ajenas, mediante rompimiento de pared (butrón), fracturas de arcas (caja de seguridad) e inutilización de sistema específico de alarma; por lo que no hay duda sobre el encuadramiento de los hechos en los arts. 237 y 238, 2, 3 y 5 CP.

En cuanto a si ha existido una sola acción natural o una pluralidad de ellas encuadrables en la unidad jurídica que regula el art. 74 CP, la unidad o pluralidad natural habrá de determinarse desde la perspectiva del tipo.

En el presente caso aparecen una pluralidad de fracturasde cajas de seguridad para apoderarse de sus respectivos contenidos pertenecientes a diferentes dueños. El dato periférico de que las arcas se hallaran en una misma localización no cambia, desde la perspectiva del tipo, la esencia de la pluralidad natural de los hechos: diferentes patrimonios afectados, distintas arcas forzadas, sendos actos de fractura para cada arca, lo que implica pluralidad tanto en la actividad como en el resultado. La existencia de un plan común sólo debe llevar, como llevó, a apreciar la unidad jurídica a que se refiere el art. 74 CP (...)"

En cuanto a otros casos equivalentes, véanse SSAP Madrid, dictadas por esta misma Secc. 15ª, resolutoria del Rec. 1232/2023, o la sentencia resolutoria del Rec. 804/2023.

En el caso, los robos se perpetran en dos calles distintas y en un radio de quinientos metros, estando correctamente aplicada la continuidad delictiva.

2.4.-Penalidad.

Según criterio jurisprudencial, cuando entre varias infracciones homogéneas concurran los presupuestos del art. 74 y unas lo sean consumadas y otra u otras infracciones lo sean en grado de tentativa, la forma imperfecta es absorbida por aquella para integrarse en la misma unidad tipológica,salvo que la concurrencia del delito intentado provoque una pena más grave por la suma de las cuantías, pues, en ese caso, la cuestión se desplaza al ámbito del concurso de normas y la calificación correcta es la de delito continuado en grado de tentativa por la cuantía total: STS 294/2023, según la cual, "Tanto en los supuestos de autoría individual como plural, la acción delictiva alcanza la perfección aunque no se logre la disponibilidad de la totalidad de los efectos sustraídos. Doctrina que solo modulamos en el sentido de interpretar que, en casos de consumación parcial de un delito de hurto, también aplicable a los de estafa y apropiación indebida, no cabrá entender consumado el delito con arreglo a una calificación más grave, cuando la cuantía de los efectos respecto de los que se ha obtenido la disponibilidad parcial no alcanza la que la misma requiere. Tales supuestos se resolverán a través de las reglas del concurso de normas, entre la infracción más grave en atención al valor conjunto de todos los efectos, en grado de tentativa, y la consumada a tenor de la disponibilidad efectiva, a resolver de conformidad con la regla del artículo 8.4 CP".

Así las cosas, revisada la prueba pericial, partiendo también de la correcta apreciación de la circunstancia atenuante como muy cualificada ex art. 21.1 en relación con el art. 20.2 CP, al no acreditarse que los acusados actuaran bajo una intoxicación plena, incompatible por otro lado, con la probada planificación y los sucesivos hechos cometidos, la Juzgadora a quo determina la pena en un año y un día de prisión "partiendo de la mitad superior y rebajando en un grado la extensión".

Pues bien, la pena no está correctamente determinada y en ese sentido, se estimarán en parte los recursos.

En efecto, el delito se castiga con pena que tiene un recorrido de uno a tres años de prisión ex art. 240.1 CP, por lo que al tratarse de un delito continuado se impone en su mitad superior pudiendo incrementarla hasta la mitad inferior de la superior en grado, siendo facultativo este último incremento. La juzgadora aplica el límite de su mitad superior, es decir, de uno a dos años, o lo que es lo mismo, de 12 a 24 meses, pero por mor del art. 66.1. 2ª CP: "2.ª Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes". Por tanto, hay que aquilatar un grado y facultativamente, dos, sin que en el caso se aprecie la entidad pretendida en la atenuante, por lo que resulta equitativo rebajar un grado y no dos. Si partimos de los doce meses, que es el mínimo de la mitad superior, la pena inferior en grado tiene una horquilla que abarca desde seis meses de prisión hasta los once meses y veintinueve días, concretándose finalmente las penas en seis meses de prisión.

Por todo ello, procede estimar en parte los recursos, revocando la sentencia apelada en los términos que se dirán.

TERCERO.-Se declaran de oficio las costas causadas en la alzada.

Vistoslos anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación: