Sentencia Penal 348/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 1009/2023 de 24 de junio del 2024

PRIMERO .-cuestiones previas

La Defensa del acusado planteó dos cuestiones previas:

1.- Renuncia de la testifical propuesta de Estrella, al afirmar que: "su cliente lo explicaría en su momento pero dijo no tener relación alguna con la misma, pues, simplemente tuvo acceso a la fotocopia del pasaporte, pero no la conoce y por tanto no puede aportar nada al procedimiento".

La renuncia fue admitida, además de haber resultado ilocalizable la persona propuesta como testigo.

2.- Solicitud de suspensión de la vista,a fin de que se practiquen las gestiones para la localización de Jordán, al afirmar la defensa:.- " como a partir del contenido de las actuaciones han podido comprobar que el testigo propuesto por la parte y admitido por Auto, de 24 de octubre de 2023, Jordán, no puede comparecer en este procedimiento, toda vez que no ha podido ser correctamente citado y siendo útil, necesario y pertinente para el pleito por ser el titular del teléfono que se hizo constar por parte de su mandante, en el paquete que se iba remitir a Argentina y que, por tanto, tiene evidente relación con los hechos y control probablemente de ese hecho del tráfico de drogas que se iba llevar a cabo, porque era la persona a la que iban a llamar en caso de cualquier tipo de problema con ese paquete; es por lo que entiende necesaria la suspensión para que se realicen las gestiones oportunas para poder ser citado. Al simplemente remitirse la policía a la necesidad de citación de esta persona y aunque se le trató de buscar a través del pasaporte, no se le encontró y existe la contestación de Policía Nacional refiriendo que no se le había encontrado; por lo que considera no se han practicado todas las gestiones necesarias, puesto que puede encontrarse en España con un NIE y de hecho la defensa así lo interesó en su momento, resultando la prueba propuesta para la parte, útil, necesaria y pertinente a fin de aclarar el hecho de tener el dominio y la relación que tenía con el acusado o cómo contactaron con él para que llevara ese envío del paquete".

El tribunal puso en conocimiento de las partes, el contenido del oficio obrante al folio 40 del rollo de sala, en el que la policía da cuenta del resultado infructuoso de las gestiones realizadas, para la citación del testigo propuesto cómo Jordán con número de pasaporte NUM010. El contenido del oficio es el siguiente: " Jordán (pasaporte NUM010), no aparece en bases policiales, únicamente figura otra persona con mismo nombre y apellidos pero con otro documento de identidad el cual tiene su domicilio en DIRECCION006 (Asturias) no tratándose de la misma persona.

Concedida la palabra al Ministerio Fiscal, para informe, sobre cuestiones previas, nada opuso a la renuncia de la primera testifical. Sin embargo, se opuso a la suspensión interesada para la práctica de gestiones a fin de localizar al testigo, al afirmar, cuestionando incluso la admisión de tal prueba:. - Que el acusado en ningún momento hizo referencia al citado testigo en su primera declaración. Que la parte ha dispuesto de más de un año y medio en la fase de instrucción para la solicitud de práctica de gestiones y guardó absoluto silencio, cuando la gestión para la identificación de la persona, a la que hace referencia la Letrada, consta infructuosa al folio 12 y 48 de la causa, dando cuenta la fuerza actuante de las gestiones realizadas, relativas a la titularidad del teléfono móvil, que figuraba en el albarán del remitente, a la compañía Másmóvil informando que dicho número de teléfono está bajo la titularidad de Jordán con pasaporte NUM010. Lo que no quiere decir que esa identidad se corresponda efectivamente con un determinado pasaporte; por lo que entiende que el resultado de las gestiones que se practicaron por la policía, convierten en inanes nuevas gestiones a efectos de identificación de esa persona. Lo que dificulta mantener el criterio de pertinencia y necesidad de la prueba. No existe una correlación entre unos determinados datos de identidad y el pasaporte que se hizo constar en su momento para obtener el alta de la línea telefónica. No cabe la posibilidad de plantear en este momento procesal la práctica de lo que sería propio de la fase de instrucción, respecto a la acreditación de si alguien con la identidad de Jordán es titular de un determinado pasaporte y si efectivamente la línea fue dada de alta, vinculada con una identidad real o simplemente ficticia. Además las máximas de experiencia ponen de manifiesto que estas altas telefónicas suelen hacerse con identidades ficticias y es difícilmente entendible que se aportara un número de teléfono por quien dice hoy que conoce a esta persona a través de su defensa, por lo que será el propio acusado quien deberá explicar la vinculación que tenía con los hechos, al haber sido quien ha dispuesto de los datos necesarios para la localización del mismo, más allá de ese número de teléfono, limitándose a dar unos datos que ya constaban en actuaciones desde el momento de su inicio. Por lo que considera no debe accederse a la suspensión interesada".

Este Tribunal, denegó de viva voz, la solicitud de suspensión para la práctica de gestiones encaminadas a la citación del testigo, a la vista del resultado de las gestiones practicadas por la policía (folio 40 del rollo de sala) sobre la testifical propuesta de Jordán con nº de pasaporte NUM010, al resultar de imposible práctica la citación del citado testigo dado que la policía informó no aparecer en las bases policiales tal persona con ese número de pasaporte, figurando únicamente otra persona con ese mismo nombre y apellidos, pero con otro documento de identidad, que nada tiene que ver con estos hechos. Por tanto, los datos identificativos propuestos por la Defensa para la citación del testigo Jordán, no permiten sea citado al no corresponder ese nombre con el número de pasaporte referido.

Además la Guardia Civil cuando detuvo el día 24 de octubre de 2022 al hoy acusado por la presunta comisión de un delito contra la salud pública. En la diligencia de exposición de hechos, señala cómo tras detectar como sospechoso el envío courier con número NUM009, figurando como remitente Estrella; y como destinataria a Ester con domicilio en Argentina y tras incautar sustancia estupefaciente en el interior del envío con un peso neto de 510 g de sustancia estupefaciente, tras practicar gestiones, al folio 12, constata cómo con fecha 27 de octubre de 2022, solicitó identificación de titularidad del número de abonado NUM006 que figura en el Albarán del remitente, a la compañía MÁS MÓVIL, recibiendo contestación en días posteriores de que.- dicho número de teléfono está bajo la titularidad de Jordán con pasaporte NUM010 y cómo tras consultar dicha persona, pasaporte y número de teléfono en bases policiales, no arrojó ningún resultado ni se observó por la instrucción guarde relación alguna con el detenido. Adjuntando la documentación obrante al folio 48 de actuaciones.

Por tanto, la Defensa cuando propuso la prueba testifical conocía por las gestiones obrantes al fol. 12 y 48 de la causa que los datos identificativos que aportó no iban a permitir la identificación y menos su citación; por lo que aunque la prueba se declaró pertinente, resultó imposible sin otras datos que los ofrecidos, al resultar falsos, conforme a las gestiones realizadas por la policía, dado que el número de teléfono que aparece en el albarán de envío y que hizo constar el acusado, concreta que tal línea telefónica fue dada de alta con los datos que se consignaron, siendo insuficientes por no coincidir el número de pasaporte con los nombres y apellidos de la persona referida, no siendo el momento procesal oportuno para nuevas investigaciones sobre la identidad del titular de la citada línea telefónica, que las ya practicadas en fase de instrucción, exigiendo la ley que las testificales propuestas por las partes en sus respectivos escritos de acusación y defensa, lo sean con los datos identificativos que permitan su total identificación y citación al acto del juicio oral. Por lo que resultaba improcedente en ese momento procesal la práctica de nuevas gestiones encaminadas a la identificación del titular del teléfono del contacto que aparece en el albarán de remisión del paquete, que contenía la sustancia estupefaciente, al haberse ya practicado con resultado negativo; por lo que por muy pertinentes que fuesen las preguntas que fuese a realizar la Defensa al "testigo", la suspensión interesada para investigar tal identidad de éste, no tenía sentido. Por tal razón, el Ministerio Fiscal se opuso a la suspensión del acto del juicio oral, al resultar ya falsa, en fase de instrucción la identificación del titular del teléfono que aparecía en el albarán de envío según consta al folio 12 del atestado, y no haber solicitado la Defensa en fase de instrucción diligencia alguna, siendo en aquel momento procesal cuando debió proponer la investigación para la verdadera identificación del testigo. Además la Defensa, en el acto del juicio oral tampoco determinó qué tipo de investigación pretendía se realizase; cuando las gestiones ya se habían hecho por la policía, resultando infructuosas; y el acusado en el acto del juicio oral dijo no conocer a Jordán. Por tal razón, y aunque la parte sólo hizo constar su protesta cuando se le denegó la suspensión del juicio invocada como cuestión previa, para realizar esa labor de investigación sobre el testigo que proponía de la forma expuesta. En fase de prueba documental solicitó, se le permitiera hacer constar las preguntas que iba a formular al testigo Jordán; solicitud que le fue denegada, primero, por ser extemporánea la petición, toda vez que ya había sido denegada la prueba como cuestión previa y solamente hizo constar la Letrada su protesta ; y segundo, porque por muy pertinentes que fuesen las preguntas a realizar, la denegación de suspensión lo fue por devenir imposible la práctica de la prueba testifical con los datos ofrecidos por la parte para ello y no ser el momento procesal oportuno para proceder a nuevas gestiones para la identificación del citado testigo, cuando además se concluye la falsedad de los datos.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba

Primero.-La prueba practicada en el acto del juicio oral consistió en:

.- Declaración del acusado Josué.

.- Declaración de los testigos:

Guardia Civil con número de carnet profesional: NUM007; NUM008; NUM011; NUM012.

Y de Marcelo, trabajador en DIRECCION001 de la DIRECCION002 de Madrid.

.- Pericial de los facultativos del Servicio de drogas del Instituto Nacional de Toxicología,respecto del informe analítico realizado obrante a los (folios 81 a 84) de actuaciones.

.- Documental:

.-ElMinisterio Fiscal dio por reproducida respecto de los siguientes folios de actuaciones: 2 a 51, 53, 71, 72, 81 a 84, 97 a 99. Además interesó el visionado de las grabaciones de las cámaras de seguridad solicitadas a la óptica, situada al lado del DIRECCION001, del día 20 de octubre de 2022 entre las 10 y las 11 horas desde donde se han extraído los fotogramas que constan unidos en el atestado NUM003. Prueba que finalmente no fue practicada al renunciar el Ministerio Fiscal al visionado, a la vista de la declaración del acusado, reconociéndose autor del envío del paquete.

.-La Defensa igualmente dio por reproducido como documental los siguientes folios de la causa: 5 a 19, 36 a 40, 42 a 48, 52 vuelta, 53 y 56 a 57.

Segundo.-La prueba practicada en el acto del juicio oral con todo tipo de garantías, analizada en conciencia por este tribunal en virtud de lo establecido en el artículo 741 de la LECRIM. , concluye sin género de duda como los hechos se han producido de la forma expuesta en el relato fáctico de la presente sentencia.

El Tribunal parte del relato del Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones, el que elevó a definitivas en el acto del juicio oral, para valorar la prueba practicada a fin de conocer si su resultado se considera suficiente para dictar la sentencia condenatoria interesada para Josué, a quien se imputa el envío de un paquete conteniendo 399 gramos puros de MDMA, a través de la empresa de transportes DIRECCION003 a Argentina con intención de destinarlo al tráfico de terceras personas; el resultado de la valoración de la prueba, no ofrece la menor duda sobre la participación del acusado en el delito imputado.

El acusado en el acto del juicio oral, reconoció haber acudido al establecimiento DIRECCION001 de DIRECCION003 sito la DIRECCION002 de Madrid, el día 20 de octubre de 2022 y haber enviado un paquete, el que figura con número de identificación NUM009 bajo el nombre de Estrella con pasaporte a NUM005, del que entregó una fotocopia que adjunto al envío. No obstante, negó conocer que el paquete que remitió desde Madrid a Argentina contuviera sustancia estupefaciente.

La prueba testifical y pericial concluye sin género de duda, que el envío del paquete contenía sustancias estupefaciente, la que después se analizará.

No obstante, al haber negado el acusado conocer que el paquete contenía sustancia estupefaciente, recogeremos de la forma más detallada posible la declaración del acusado en el acto del juicio oral, toda vez que, resulta muy significativa las explicaciones que ofrece en el acto de juicio oral para llegar a entender el conocimiento que el acusado poseía de la sustancia que enviaba.

En fase de instrucción se acogió a su derecho a no declarar, según consta el folio 56 actuaciones, contestando única y exclusivamente a las preguntas de su defensa; por lo que en el acto del juicio oral falta a la verdad cuando a preguntas del Ministerio Fiscal dijo que si no contestó a las preguntas del juez de instrucción fue debido a que no le preguntó, al reflejarse de forma fehaciente como se acogió a su derecho a no declarar para contestar única y exclusivamente a las preguntas de su defensa, respondiendo únicamente a preguntas de tipo personal cómo tiempo que lleva viviendo en España, modo de vida, hijos que dependen de él y enfermedad que padece.

El acusado en el acto del juicio oral declaró lo siguiente:

" cuando va desayunar a un bar cerca del lugar donde le practican diálisis en el hospital DIRECCION007, una persona le dijo si era tan amable de enviarle un paquete, dado que tenía que trabajar y no podía por lo que le ofreció 30 €, que al no tener un trabajo estable porque se dializa tres veces a la semana aceptó hacer el envío al verlo fácil. Que se trató de un hombre. Que se lo dijo tal que hoy y quedaron para mañana. Que se lo entregó en el bar el día que quedaron, que le dijo que se trataba de un paquete que era un regalo para su novia, que le entregó los 30 € y los datos para entregar, con un papelito manuscrito de puño y letra que recuerda fue la dirección, el nombre de una persona y un número de teléfono. Que la persona era la destinataria del paquete y la dirección, que no le entregó nada más. Que fue al DIRECCION001 de DIRECCION002 en la mañana del 20 de octubre y le dijo al muchacho que iba a entregar un paquete, que le dio una tarjeta roja que es número de identificación de él, que al decirle que con eso no se podía enviar que tenía que ser con un pasaporte y cómo él tenía una fotocopia de un pasaporte de una chica.. Que a la muchacha no la conocía pero que él siempre a veces hace copia y mantiene en su casa una carpeta con documentos y cuando le pidió esto, sacó la fotocopia que tenía y fue lo primero que le pasó. Que esa fotocopia la tenía en su carpeta, que la fotocopia estaba en la casa donde él vivía. Que lleva viviendo allí desde hace unos tres o cuatro años. Que no sabe cómo pude llegar a su domicilio el pasaporte, que la copia del pasaporte estaba en la casa pero no se acuerda desde qué fecha estaba, que en aquel tiempo vivieron dos inquilinas, no conoce a Estrella, que se encontró la fotocopia entre los cajones. La persona que le atiende en el DIRECCION001 le pidió su documentación personal. Se le exhibe folio 44 y dice que esa es la carta roja que está diciendo (NIE del acusado), pero no le admitió el envío, dijo no ser suficiente, que no recuerda si aportó o no dato adicional. Si dio los datos del remitente de Estrella, que no la conocía de nada, que el domicilio de Estrella lo aportó él, se lo inventó él, no dio su domicilio dio el de la DIRECCION004 porque estaba empadronado allí al principio. El número de teléfono que dio no sabe de quién era, lo dio y no recuerda porque lo dio, él no dio su número de teléfono, el número de teléfono que dio no sabe de quién era; no conoce a Jordán. La persona solo le dio 30 euros y dirección de destino nada más. Que el dinero del envío se lo dio aparte, que 30 € eran para él, que le dio la plata justa, no le dijo desde donde lo tenía que enviar, no recuerda si le dijo la empresa DIRECCION003. que firmó el envío del paquete. Puesto de manifiesto que hizo constar que firmó como Julián f.42 se le exhibe y dice "que no es su firma y que no recuerda si la puso y si dio esa identidad.Volvió a ver a la persona que le ordenó el envío, ese mismo día en metro Isla Filipinas para entregar el recibo, le llamó por teléfono, cuando tenía el recibo, luego no se volvieron a ver. Cuando fue la GC se dio cuenta. No declaró en el Juzgado, porque no le preguntaron, no es que no quisiera declarar, no ha sido amenazado, no sabía que enviara droga".

A la defensa dijo: "que no le admitieron la tarjeta roja en el DIRECCION001 y que ha tenido más problemas con la tarjeta roja solo sirve para identificar. Cuando llegó la GC llegaron como diez y le paso la mama de su hijo desde su casa estaba en el hospital y después se fue con ellos. El paquete estaba cerrado cuando se lo entregaron, metido en una bolsa. Sus ingresos eran de dos apartamentos arrendados y habitaciones y de eso se sostienen, subarrienda. no tiene trabajo fijo. Tiene hijos a su cargo de 10 y 16 años no conoce ningún familiar con los apellidos de Estrella".

La declaración del acusado está llena de imprecisiones y contradicciones a la hora de poner en conocimiento del tribunal la forma en que contactó con la persona que afirma le entregó el paquete para su remisión a Argentina, conteniendo la sustancia estupefaciente que después fue incautada y que él dijo no conocía, dado que dijo conocer a esta persona de verlo habitualmente en un bar, próximo al lugar en el que se hace la diálisis cerca del hospital DIRECCION007, para inmediatamente después decir que sólo lo conoció de un día; que le pidió el favor a cambio de 30 € y que al día siguiente le entregó el paquete y únicamente 30 €. Puesto de manifiesto por el Ministerio Fiscal que si le entregó única y exclusivamente el paquete y los 30 €, no entendía la ganancia toda vez que el precio del envío superaba con creces los 30 € que dijo haberle entregado este tercero; rectificó y dijo que, le había pagado el precio del paquete aparte de los 30 € y de forma exacta y en metálico. Cuando, el empleado de DIRECCION003 puso de manifiesto ante el tribunal que no hay precios establecidos sino que hay unas listas en las que se tienen en cuenta los tamaños de los paquetes y en base a estos se calcula aproximadamente el precio del envío; por lo que no podía conocer el precio justo que le iba a costar el envío del paquete. Así, la afirmación por parte del acusado de que le dio el tercero desconocido el precio justo, una vez el Ministerio Fiscal, le sorprendió en la contradicción, no resulta creíble.

Igualmente resulta ilógica, la forma en que dijo se identificó en el DIRECCION001 y los datos de identificación que ofreció en la empresa DIRECCION003, al afirmar haber aportado su documentación primero; y como no se la admitían y le pedían un pasaporte, casualmente llevaba una carpeta con documentos entre los que se encontraba una fotocopia de un pasaporte de una mujer Estrella, a la que dijo no conocer y cuya documentación se había encontrado en un cajón del piso donde vivía. No entiende el tribunal como el acusado puede portar una fotocopia del pasaporte de una persona entre su documentación personal, sino es con una finalidad concreta dado que nadie va por la calle portando fotocopias de documentos que se encuentra entre los cajones por si los necesita. Máxime, cuando son los datos que aporta para que figuren como remitente del envío, pese, a haber contestado el acusado a preguntas del Ministerio Fiscal al principio del interrogatorio, haberle dado tales datos el varón que le encargó el envío, del que no ofrece, por cierto, dato identificativo alguno, pues bien, casualmente, Estrella es de nacionalidad colombiana, y aunque dijo no conocerla, sí dijo que había estado parando en el piso donde él vivía por eso se encontró la fotocopia de su pasaporte uno o dos años antes, cuando la guardia civil tras realizar gestiones constata la entrada en España de Estrella desde México el 28 de agosto de 2022(folio 10). No obstante, dijo no conocerla, ni a ella ni a su familia. Además el acusado no sólo hizo constar como remitente, el nombre de la persona de la que dijo poseer la fotocopia de su pasaporte sino que hizo constar una dirección ficticia, que también dijo en un principio se le había dado quien le hizo el encargo cuando a preguntas del Ministerio Fiscal dijo que la DIRECCION004 de Madrid (folio 13) había sido una dirección en la que estuvo primeramente él empadronado.

Resulta también altamente contradictorio el hecho de que firme con el nombre de Julián (folio 42), y niegue haber firmado con esta identidad, cuando así consta de la documental aportada (folio 42); por lo que más parece que el acusado lo que pretendía desde el principio era ocultar su verdadera identidad que si pretendía ocultar su identidad era porque conocía la sustancia estupefaciente que remitía.

Además el acusado ofreció un número de teléfono de contacto, según consta al folio 12, figurando en el albarán del remitente, en concreto, el número NUM006 del que no recuerda dato alguno y este teléfono se identifica tras gestiones por la policía (folio 48) con Jordán, habiendo sido dado de alta con una identidad que no corresponde con el número de pasaporte NUM010(folio 48). Otro dato que nos hace entender que el acusado ocultaba su verdadera identidad .Máxime cuando la propia defensa intentó hacer ver al tribunal que se trataba de un testigo y así lo propuso para el acto del juicio oral como dato ofrecido por el tercero o mandante cuando ni si quiera el acusado dijo eso. Una vez la policía esclareció el dato y la identificación del mismo con el número de teléfono que figuraba en el albarán del remitente, el que única y exclusivamente podía haber dado el acusado quien dijo no conocer al citado, se entiende la pretensión para crear confusión, dado que ese número de teléfono el que lo poseía era el propio acusado, quien era el que tenía que dar los dantos identificativos de la persona con la que estaba concertado para el envío del paquete, de existir esa tercera persona, y con quien había quedado, según declaró, en el metro de Islas Filipinas inmediatamente después de realizar el envío para entregarle el justificante, conforme manifestó a preguntas del Ministerio Fiscal.

Ningún dato ofreció el acusado de esta persona a la que pretende imputar el encargo del envío de la sustancia estupefaciente, que solo el acusado remitió desde Madrid hasta Argentina y que el hecho de haber sospechado la seguridad del recinto aduanero del paquete, permitió la incautación de la sustancia y el aborto del trasporte del citado envío.

El paquete una vez enviado por el acusado conforme consta de la documental obrante, infundió sospechas al equipo de seguridad del recinto aduanero del aeropuerto DIRECCION000 cuando se encontraba en el almacén de la empresa DIRECCION003; por lo que llamaron a los agentes de la guardia civil pertenecientes a la unidad de análisis e investigación fiscal y de fronteras del aeropuerto, personándose los agentes con número de carnet profesional NUM007 y NUM008, quienes declararon en el acto del juicio oral ratificando, el acta de exposición de hechos que consta en actuaciones al folio 5 y 6, manifestando los citados agentes como se personaron el día 21 de octubre de 2022 sobre las 12 horas en el recinto aduanero del aeropuerto DIRECCION000, tras recibir llamada telefónica del equipo de seguridad, al detectar un envío Courier nº NUM009, declarando contener zapatos y vestidos, en el que se observó, por las imágenes visionadas a través de la máquina de inspección por rayos X, que estos pudieran contener algún tipo de sustancia prohibida. Por este motivo se solicitó autorización de intervención a la Administración de Aduanas del aeropuerto, recibiendo contestación, accediendo a lo solicitado. Una vez concedida la autorización, se procedió a la apertura del envío y se observó en su interior unos vestidos y dos cajas de zapatos, conteniendo un par de zapatos en cada caja, hallándose en el interior de las suelas de estos, practicados unas dobles fondos en cada uno de ellos donde se localiza un paquete en cada suela con una sustancia en forma de roca y polvo de color beige que al ser sometido al reactivo narco test dio resultado positivo a MDMA.

El envío fue identificado con el número NUM004 consta figura como remitente Estrella DIRECCION004 Madrid- España. Y como destinatario: Ester DIRECCION005 capital Federal (Argentina), siendo la declaración del contenido " vestidos y zapatos". Con un peso declarado en el albarán de envío de 5000 g.

Al acto de juicio oral compareció Marcelo, trabajador de la empresa DIRECCION001 y receptor del envío del paquete con la sustancia estupefaciente intervenida, quien reconoció sin género de dudas al acusado como la persona que realizó el envío.

El testigo juramentado en legal forma dijo trabajar en octubre de 2022 en el DIRECCION001 de DIRECCION002, manifestando a preguntas del Ministerio Fiscal y de la Defensa como:

" .- se dedica a la recepción y envío de paquetes; el acusado entregó un paquete y siguió el tramite o protocolo habitual, coge los datos del destinatario y del que lo envía, que esto es la etiqueta que sale de DIRECCION003 que los datos los aporta el cliente, el acusado le aportó el pasaporte al ser el envío fuera de la Unión Europea, le entregó un pasaporte, era una cartulina roja, que se le admitió. Que no recuerda si entregó una copia del pasaporte de Estrella. Qué cree que no le entregó documentación a la guardia civil, se hizo una fotocopia de su pasaporte para incluirla dentro del paquete de DIRECCION003. Era válida la documentación que aportó. Los datos tanto de remitente como de destinatario y direcciones se las dio el acusado , que no tiene ninguna duda que fue el acusado quien hizo el envío. El precio del envío se vincula al tamaño según guía de DIRECCION003. Se cogen las medidas el peso va a mano y a ojo tienen unas medidas Excel y lo más aproximado es lo que se cobra. Se le exhibe folio 42 y dice que ese documento sale a veces y entonces le dijo que firmara y lo firmó no se da cuenta que firmara con nombre de persona distinta no comprueba nada. Que no le conocía de antes. Que le preguntó por el precio que hay gente que si sabe el precio. Que la caja que llevó para enviar estaba cerrada".

Así pues no cabe la menor duda que fue el acusado el que envió el paquete que contenía la sustancia estupefaciente que fue incautada por los agentes de la guardia civil que depusieron en el acto del juicio oral, a la vista de la declaración del empleado del Wordcenter quien reconoció al acusado a través de reconocimiento fotográfico conforme consta el folio 20 de actuaciones, tras realizar la guardia civil una composición fotográfica en la que se incluyó foto del acusado quien había sido identificado a través del visionado de las imágenes del local " DIRECCION008 "sito en la DIRECCION009 de Madrid ubicado de forma contigua al establecimiento DIRECCION001 (folios 7 a 11 de actuaciones), en los citados fotogramas aparecía el acusado el día del envío, transitando por la zona, con una bolsa de plástico de grandes dimensiones vacía, supuestamente tras haber depositado su contenido en el DIRECCION001 adyacente, coincidiendo con el tramo horario en que se entregó el envío en dicha oficina. Con posterioridad, y conforme hemos expuesto, el acusado ha reconocido haber realizado el envío, insistimos negando el conocimiento de que portaba sustancia estupefaciente, lo que no se sostiene, dadas las contradicciones existentes en sus manifestaciones sobre el encargo, forma de identificación del mismo y medidas adoptadas por el acusado para evitar ser descubierto, intentando remitir con una fotocopia de pasaporte de una mujer; y cuando no fue admitida en contra de lo expuesto por el acusado, se identificó con su NIE; el acusado tomó todo tipo de medidas para no ser identificado hasta a firmar incluso con un nombre supuesto; además de no dar dato identificativo alguno del tercero que dijo haberle hecho el envío y afirmar haber cobrado 30 €, cuando ya sólo el envío superaba con creces la citada cantidad. Al ser descubierto, en la contradicción en el interrogatorio del Ministerio Fiscal, dijo que el dinero del envío se lo había dado justo (la plata justa),cuando no existen precios fijados de antemano sino que se calculan en el momento conforme declaró el empleado de DIRECCION003; por lo que teniendo en cuenta la importante cantidad de sustancia estupefaciente incautada el tribunal no tiene la menor duda de que el acusado conocía la sustancia estupefaciente que remitía pues ni siquiera coincide el dinero que dijo iba a ganar con el encargo.

La sustancia incautada ofreció un peso neto de 510 g, medidos en balanza comercial no de precisión, quedando inmediatamente depositada en la caja fuerte de la Unidad de la GC en la Terminal 4 del Aeropuerto hasta su remisión para su correspondiente análisis al Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses,, conforme declararon los agentes de la guardia civil:

.-GC con TIP NUM007. quien juramentado en legal forma dijo: como les avisó el servicio de seguridad de DIRECCION003 que había algo raro en un envío, también les pareció a ellos a través de un visionado de rayos X y pidieron autorización a Aduanas; cuando le fue concedido procedieron a la apertura con el resultado obrante y tomaron los datos del envío e hicieron la trazabilidad con la ayuda de DIRECCION003 fueron al local para ver si había cámaras y las visionaron; no recabaron identificaciones porque las llevaba el envío o paquete, cree que así fue; incorporan al atestado un DNI del acusado y PASAORTE etc. Va con el envío, se los aporta cree que DIRECCION003 si no fue con DIRECCION003 lo aportó DIRECCION001 no recuerda. Sabe que el acusado intentó hacerlo con un pasaporte de una mujer Estrella de la que hicieron gestiones pero no obtuvieron más datos que los que consta en el atestado, que saben entró en España en agosto de 2022, dado que no había ningún rastro de ella. Respecto de la destinataria no realizaron ninguna gestión por estar fuera del país. Respecto de los números de teléfono se hizo gestión y no identificaron a nadie porque los datos que existían no identificaban a nadie. Al acusado le localizaron su domicilio a través del documento que aportó, en el que estuvieron una mañana para su detención, se entrevistaron con los ocupantes de la casa, se pusieron en contacto con él y les dijeron que estaba en el hospital DIRECCION007 en diálisis y le detuvieron. Sacaron la droga y la custodian en dependencias en caja fuerte y luego se entrega a la persona que la lleva a toxicología. Ratifica el atestado. No puso problemas en la detención".

EL agente de la GG NUM008 juramentado en legal forma también declaró en el acto del juicio oral y dijo: "apoyó al instructor de las diligencias; acudió al DIRECCION001 y a la óptica; la documentación que aportan al atestado no sabe de dónde la recogieron si la aportó DIRECCION003 o DIRECCION001. La gestión con Estrella cree que venía algo de extranjería, el dato del teléfono cree que salía una persona pero sin relación. Ratifica el atestado".

Por tanto los agentes de la guardia civil, corroboraron con su declaración las gestiones infructuosas ya realizadas en fase de instrucción con los datos obtenidos relativos a la solicitud de titularidad del número de abonado NUM006 que figuraba en el albarán del remitente a la compañía Másmóvil, recibiendo contestación en días posteriores, de que dicho número de teléfono está bajo titularidad de un tal Jordán con pasaporte NUM010 y como tras consultar dicha persona, pasaporte y número de teléfono en bases policiales no arrojó ningún resultado ni se observó por la instrucción que guardase relación alguna con el detenido (folio 12).

El agente de la GG NUM011 declaró en el acto del juicio oral y juramentado en legal forma dijo: formar parte de la fuerza aprensora del envió, lo localizaron en un almacén de DIRECCION003, por solicitud de seguridad privada y fueron a comprobar si se veía algo o no; lo pasaron por rayos x para comprobar si correspondía con lo declarado o si portaba algún artefacto y les llamó la atención el interior de una zapatilla como que ocultaba sustancia, por el color les pareció algo oculto no componente del zapato; por lo que solicitaron la apertura a la autoridad aduanera y tras la inspección física del envío, en la que estuvo presente en la apertura, se custodio en dependencias la sustancia intervenida y en caja fuerte.

La sustancia estupefaciente incautada una vez trasladada a Toxicología y debidamente analizada, conforme al Dictamen M22-15568, emitido por el facultativo correspondiente, debidamente ratificado en el acto del juicio oral , obrante a los folios 81 a 84, dio un resultado positivo a MDMA el primer paquete con un peso neto de 150,950 g cantidad total de MDMA 124 g con una riqueza del 82,2% ; y el segundo paquete con un peso neto de 333,400 g cantidad total de MDMA 275 g con una pureza del 82,4%. Lo que hace un total de 328,528 g de MDMA puro.El facultativo ratificó su informe en el acto del juicio oral y a preguntas de la defensa dijo: Recibe las muestras cerradas normalmente. paquete precintado y cuatro bolsas no ha habido disconformidad. les traen 510 gramos y no hay disconformidad es indiferente si vienen abiertos o cerrados no tiene por qué ser cerrado o sellado, no es condición aplicaron Protocolo.Por lo que no existe duda alguna de que la sustancia estupefaciente que se pretendía enviar desde Madrid a Argentina era MDMA con un peso de 328,528 g en estado puro.

La defensa trató de hacer ver al tribunal la posibilidad del quebranto de la cadena de custodia. Sin embargo no existe duda alguna de que la cadena de custodia se preservó en debida forma. La impugnación realizada sobre la cadena de custodia, de forma imprecisa y sin concretar, no deja de ser el contenido material del derecho a la presunción de inocencia donde se integra la necesidad de descartar cualquier duda acerca de una posible interferencia en las labores administrativas o jurisdiccionales de conservación de los efectos y piezas del delito. Se trata pues de una cuestión fáctica ligada al desarrollo de las pruebas practicadas en el plenario ( STS 14/2018 y 16 de enero).

Recordaba la STS 725/2014 de 3 de noviembre, que la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal de modo que no exista dudas sobre el objeto de dicha prueba ( STS 682/2017 18 de octubre; 714/2016 de 26 de septiembre).

Sin embargo, la cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental. Lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis pero no a su validez (277/2016 de 6 de abril; 726/2017 de 8 de noviembre etc.). La cadena de custodia es considerada por el Tribunal Supremo como el conjunto de actos que tienen por objeto la recogida, el traslado y la conservación de los indicios o vestigios obtenidos en el curso de una investigación criminal, actos que deben cumplimentar una serie de requisitos con el fin de asegurar la autenticidad, inalterable habilidad e indemnidad de las fuentes de prueba. En definitiva, el debate sobre la cadena de custodia se centra en la fiabilidad de la prueba y no en su validez ( STS 148/2017 de 8 de marzo). Por lo que la mera impugnación sin dato alguno que haga dudar de la misma no supone sustento racional y suficiente para sospechar siquiera de que lo analizado no fuere la original; por lo que no puede negar el valor probatorio del visionado y sus posteriores resultados.

Y en el presente caso no existe duda alguna de que la sustancia incautada por la guardia civil, fue la remitida a toxicología, conforme consta de la declaración de todos los agentes de la guardia civil que llevaron a cabo la intervención de la sustancia y custodia de la sustancia hasta el traslado a Toxicología, con las diferencias propias entre los primeros pesajes por la guardia civil y los más precisos de Toxicología, diferenciando peso bruto y peso neto. Se pretendió hacer ver por la Defensa qué las bolsas en las que se remitió la sustancia estaban abiertas no cerradas. Sin embargo la propia perito de toxicología, aclara este extremo en el sentido de que no afecta en nada a la sustancia remitida al coincidir la sustancia a la que hace referencia el oficio de remisión (folios 71 y 72) con el dictamen pericial de toxicología (folio 81 a 84). Razón por la que no hubo queja alguna al destacarse en observaciones: muestra recibida:

.- NUM013 paquete plástico uno beige 150,950 g.;

.- NUM014 bolsa plástico cuatro beige 333,400 g

Existe una modificación entre el informe que hace la Fiscalía para tener en cuenta el total de la sustancia estupefaciente que se imputa para la calificación jurídica del delito contra la salud pública enjuiciado, al imputar la Fiscalía el tráfico de sustancia estupefaciente en cantidad de 399 g de MDMA puro. Sin embargo el tribunal no suma sin más los pesos netos: 124 g con una riqueza del 82%, y los 275 g con una riqueza del 82,4%, que si darían lugar a los 399 g (124 g más 275g) sino que se tiene en cuenta la cantidad de sustancia estupefaciente incautada en relación a la pureza que ofrece, conforme al Dictamen M22-15568, dando un resultado positivo a MDMA en un primer paquete, el correspondiente a NUM013 con un peso neto de 150,950 g de MDMA (124 g con una riqueza del 82,2%) ; y un segundo paquete, el correspondiente con la muestra NUM014, con un peso neto de 333,400 g de MDMA (275 g con una pureza del 82,4%). Lo que hace un total de 328,528 g de MDMA puro.

Igualmente consta acreditado que la citada sustancia estupefaciente en su venta por dosis conforme al valor del mercado hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor de 21.578, 18 €. Dado que al acto del juicio oral compareció el agente de la guardia civil con número de carnet profesional GG NUM012, quien juramentado en legal forma ratificó tras su exhibición, el informe obrante al folio 71, 72. Así mismo ratificó tanto la recogida de la sustancia estupefaciente desde la caja fuerte de dependencias como su traslado a Toxicología, afirmando que la sustancia llegó integra y no hubo disconformidad. Lo que también confirmó conforme hemos expuesto, la facultativa que emitió el informe de toxicología.

El carácter de prueba testifical de los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado que declaran ante el tribunal lo que oyeron, vieron o percibieron en el curso de una investigación policial está fuera de toda duda y el órgano judicial de instancia las valorará según las reglas del criterio racional ( STS 20 de junio de 1989 RJ 1989, 5 1173 y 3 de junio de 1992 RJ 1992,5 1435).

Con carácter general, las declaraciones de los funcionarios integrantes de la policía judicial se suelen practicar de forma imparcial y profesional en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder de convicción, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su testimonio, precisamente en función a la profesionalidad que caracteriza su cometido ( STS 19 de abril de 2005).

En el presente caso, todos los agentes declaran, sin titubeos y en una misma línea uniforme los hechos relatados que en síntesis fue ocuparla sustancia estupefaciente el día 25 de octubre de 2022, cuando se personan en el DIRECCION001, donde se depositó el envío número NUM009 conteniendo la sustancia estupefaciente, tras entrevistarse con los empleados, quienes recordaban perfectamente la tramitación del envío y a que la persona que lo entregó, era un varón de piel oscura, el cual quiso tramitar el envío según manifiestan con una fotocopia de un pasaporte a nombre de una mujer, siendo sus datos los siguientes Estrella con número de pasaporte a NUM005 los empleados de la oficina le informan que no puede tramitar el envío con dicha fotocopia de pasaporte de la mujer y le comunican que tiene que aportar algún documento oficial suyo para poder tramitar el envío, momento en el cual el individuo aporta un documento de la comisaría de extranjería con NIE NUM002, a nombre de Josué, de nacionalidad colombiana. También informaron que el pago de los gastos de envío lo realizó con dinero en efectivo, preguntado al personal de DIRECCION001 de porque firmó dicho varón con otro nombre en concreto " Julián" en el albarán del envío en el momento de la tramitación, respondieron que lo desconocen y que no se dieron cuenta de esa circunstancia.

Los agentes son tajantes y firmes respecto de lo que han visto y oído. No conocen de nada a las partes, hecho que ni siquiera se pone en duda en el acto del juicio oral. Por lo que queda descartada cualquier tipo de relación espuria o animadversión con el acusado y el testigo empleado del DIRECCION001. No dudamos por ello de la veracidad de las manifestaciones que dijeron los agentes realizó el testigo a su presencia, identificado mediante el reconocimiento fotográfico, al acusado. Además de ocupar la sustancia estupefaciente cuya prueba pericial constata el análisis y el peso de la misma, tras ser ratificado el análisis técnico de la sustancia intervenida y sus características. Al igual que la tasación de la citada sustancia por el agente que depuso en el acto del juicio oral.

SEGUNDO.- Calificación jurídica

Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, por cuanto, el transporte de España a Argentina de sustancias que causan grave daño a la salud, como lo es el MDMA constituye una conducta sancionada en dicho precepto.

El MDMA es una droga de diseño (producto sintetizado químicamente de forma clandestina y cuyas acciones farmacológicas son semejantes a las de las drogas más antiguas controladas y perseguidas internacionalmente). Entre todas las "drogas de diseño" se destacan marcadamente las de tipo anfetamínico.

El grupo de las sustancias que vienen denominándose anfetaminas alucinógenas acusan, en dosis elevadas, así como en sobredosis como un potencial alucinógeno y/o simpático mimético que puede manifestarse a veces, con consecuencias graves ( STS 211/1997 de 21 de febrero). Se trata pues de un psicotrópico incluido en la lista I del Convenio de 1971, firmado por España desde la Orden Ministerial de 19 de octubre de 1990 y se trata de una sustancia que causa grave daño a la salud, consecuencia de la evolución jurisprudencial de múltiples informes periciales. Están incluidos en la lista II del Anexo I del Convenio de Viena de 21 de febrero de 1971 al que se adhirió España el 2 de marzo de 1973 entrando en vigor el 16 de agosto de 1976 y desarrollado por Real Decreto 2829/1977 de 6 de octubre sobre fabricación, distribución, prescripción y dispensación de sustancias y preparados psicotrópicos y la Orden de 14 de enero de 1981. En la Junta General celebrada el 7 de junio de 1994, se tomó el acuerdo de que la droga denominada "éxtasis" o MDMA es sustancia que produce efectos nocivos graves para la salud. Por producir dependencia a su consumo y afectar al sistema nervioso central, ocasionando trastornos de la función motora y alteraciones del juicio del comportamiento y del estado de ánimo del sujeto que la ingiere ( STS 748/2012 23 de abril; 1470/2002 de 12 de septiembre; 829/2004 de 22 de junio).

En el presente caso el acusado Josué negó conocer el contenido del paquete con la sustancia estupefaciente incautada, el MDMA que se remitía desde Madrid a Argentina. Sin embargo, y conforme ya hemos analizado la prueba practicada en el acto del juicio oral concluye sin duda alguna lo contrario, a la vista de la prueba relativa a cómo el acusado pretendía ocultar su identidad en todo momento para que no se le identificara con el envío realizado, precisamente, porque sabía la sustancia estupefaciente que portaba.

Hemos de decir que el delito se comete con cualquier transmisión aunque no sea a través de venta o incluso dada la flexibilidad del precepto, con cualesquiera otros actos de favorecimiento o facilitación del consumo, tenencia para estos fines o distribución a terceros ( STS 680/2006 de 23 de junio). Lo que incluye la participación de Josué, dado que el transporte implica un acto de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo de sustancias tóxicas ( STS 203/99 de 12 de febrero; 330/2004 de 12 de marzo 1145/2005 de 11 de octubre). La conducta delictiva del tipo objetivo del artículo 368 incluye no sólo los actos principales de tráfico (venta, permuta o donación) sino también los previos como la tenencia y los auxiliares como el transporte ( STS 24/2007 de 25 de enero).

La realización de actos, como los de transporte, es decir todos los necesarios para el desplazamiento de la droga desde el lugar de producción, con objeto de aproximarla o situarla en el mercado final, entran dentro del campo semántico de las expresiones legales, pues, integran las formas de favorecimiento del consumo ( STS 693/2008 de 31 de octubre).

La mera posesión de la sustancia tóxica en las cantidades incautadas en el presente caso que tras el análisis de la sustancia estupefaciente dio un resultado positivo de 328,528 g de MDMA puro, implica la comisión del delito ( STS 110/2013 de 12 de febrero).

La prueba del conocimiento del contenido del paquete es un dato de origen subjetivo/interno o si se quiere un hecho psíquico lo que no impide que pueda ser extraído o deducido de datos externos que permitan en el plano cognoscitivo llegar a una certeza al respecto de tal hecho, que aunque subjetivo no por ello deja de tener tal naturaleza fáctica y puede ser acreditado ex post en un juicio inductivo ( STS 1098/2005 de 28 de septiembre).

La recepción que afirma el acusado del paquete para su envío no permite concluir la ignorancia del acusado dado que es excesivo el riesgo de dejar una mercancía tan valiosa en manos de un desconocido: no es creíble que un tercero de identidad desconocida, sin domicilio ni teléfono conocidos, deje al acusado un paquete que contiene 328,528 g de MDMA puro, porque de lo contrario se estaría aceptando que el remitente acepta el riesgo de que dicha mercancía quede fuera de su control con el peligro de desaparición. Máxime cuando la citada cuantía tiene un valor en el mercado ilícito de 21.578, 18 € , conforme a la pericial practicada.

Un envío de tanto valor económico no puede ser desconocido por el intermediario del transporte. De ser así, conforme manifiesta, de ser cierto, el acusado hacía de intermediario, concertando (pactum esceleris) con personas próximas a las fuentes de aprovisionamiento ciertas operaciones sobre la adquisición de determinadas cantidades de droga o precios que también se convenían entre el acusado y los vendedores precisando lugar de entrega(Argentina) lo que concluye igualmente la participación del acusado en el hecho ( STS 1315/2004 de 16 de noviembre).

Y en el presente caso, el Tribunal llega a la clara convicción de que las circunstancias concurrentes al caso constatan de forma fehaciente que el acusado depósito el paquete conteniendo328,528 g de MDMA puro en el establecimiento DIRECCION001 sito en la DIRECCION002 de Madrid, para enviarlo a través de la plataforma de DIRECCION003 a Argentina con intención de destinarlo al tráfico de terceras personas. Máxime cuando la sustancia intervenida tiene un valor en el mercado ilícito que podría ascender en su venta por dosis a unos beneficios de 21.578,18 € (folios 81 a 84 y 94 y 95 de actuaciones)

Por lo que los hechos declarados probados son constitutivos además de un delito contra la salud pública no sólo de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368.1 del CP, sino del artículo 369.1.5º del Código Penal, subtipo agravado por tratarse de una cantidad de sustancia estupefaciente de notoria importancia. La mayor cantidad de droga objeto del tráfico conlleva una elevación del riesgo para el bien jurídico protegido, poniendo de manifiesto una mayor antijuridicidad del hecho y una mayor culpabilidad de su autor ( STS 1257/99 17 de septiembre).

La fijación jurisprudencial de límites cuantitativos para llegar a la notoria importancia supone establecer criterios imprecisos, a veces incluso contingentes y variables más no cabe duda que necesarios para la mejor orientación de los jueces . Y en el presente caso no hay duda alguna de que 328,528 g de MDMA puro supera con creces la notoria importancia que la Jurisprudencia fija como límite para hacer notoria importancia en 240 g. Es por ello por lo que hemos acudido a la pureza de la sustancia haciendo el análisis preciso de la misma, en base a la pericial de toxicología obrante en la causa, ratificada en el acto del juicio oral.

SEGUNDO.- Participación

Del citado delito contra la salud pública debe de responder el acusado en concepto de autor por su participación material voluntaria y directa la ejecución de los hechos conforme se estima acreditado una vez valorada en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio oral a la que nos remitimos, de conformidad a lo establecido en el artículo 28 del código penal, no sólo del delito contra la salud pública del artículo 368 del CP sino incluso del 369.5 del mismo cuerpo legal toda vez que el acusado declaró como el peso del paquete que enviaba era de 5000 g. Por lo que conocía la importancia de la sustancia que se enviaba por ello tomó tantas precauciones para solapar su identidad a efectos de reconocimiento del verdadero remitente del envío.

El envío de una gran cantidad de MDMA, sin que el receptor lo sepa no es creíble. Consta acreditado de forma fehaciente la remisión de la sustancia estupefaciente oculta en las dobles suelas de los zapatos que se remitían de Madrid a Argentina, mediante un paquete en el que el acusado ocultó no sólo los datos identificativo del varón del que dijo haber recibido 30 €, cuando tal alegato resulta contrario al precio pagado por el paquete. Las imprecisiones y contradicciones respecto a los datos identificativos del propio remitente, conforme se ha expuesto, no son creíbles, incluso que un tercero de identidad desconocida sin domicilio ni teléfono conocidos deje al acusado un paquete conteniendo tal cantidad de MDMA con el valor que esta poseía, porque de lo contrario se estaría aceptando que el remitente acepta el riesgo de que dicha mercancía quede fuera de su control con el peligro de desaparición.

Ni un solo dato de los alegados por la defensa ha quedado acreditado en el acto del juicio oral, ni el precio que dijo recibir 30 € por el transporte, ni la identidad del varón que dijo le pidió el favor ni el teléfono del mismo, tampoco dijo haber sido amenazado, única y exclusivamente repite hasta la saciedad que sufre una enfermedad y que está siendo dializado. Sin embargo, la enfermedad que padece no le excluye de la responsabilidad en que incurre cuando comete el delito de tráfico de sustancias estupefacientes que ha quedado acreditado cometió con la conducta descrita. Además el acusado es conocedor por cultura de los riesgos que supone el envío de paquetes al estar generalizado la remisión de sustancia estupefaciente de esta forma y manera en su país de origen. Los alegatos que vierte sobre la identidad falsa de la remitente, así como la versión ofrecida sobre la aportación de esa fotocopia del pasaporte de la señora, concluye sin género de dudas para este tribunal que el acusado conocía que el paquete que remitía contenía la sustancia estupefaciente que quedó acreditado contenía. El acusado obró con conocimiento de que al ejecutar el acto se creaba para el bien jurídico un peligro concreto penalmente desaprobado. Se generó con plena conciencia, un riesgo preciso mediante la realización de una conducta de claro y altísimo potencial lesivo. Por lo que consideramos que el acusado actuó con dolo, existencia del elemento intelectivo sobre los elementos objetivos del mismo y al mismo tiempo un elemento volitivo de realizar dicha conducta pese al conocimiento de las consecuencias que su conducta podía desplegar.

No obstante el Tribunal Supremo ha definido la teoría de la ignorancia deliberada del sujeto que se aprecia, en aquellos casos en los que el autor incumple conscientemente obligaciones legales o reglamentarias de cerciorarse sobre los elementos del hecho como en el delito contra la salud pública o tráfico de drogas cuando el autor tuvo razones evidentes para comprobar los hechos y no lo hizo porque le daba igual que concurrieran o no los elementos del tipo, es decir, cuando está acreditado que estaba decidido actuar cualquiera que fuera la situación en la que lo hacía y que existen razones de peso para sospechar la realización del tipo. Que un desconocido en un bar te pida que remitir un paquete Argentina ocultándose y quedando después en una estación de metro exigiendo el recibo del paquete remitido, conforme señala el acusado, consideramos que no es creíble. Máxime cuando el acusado se contradijo a preguntas del Ministerio Fiscal sobre el dinero que iba cobrar y el precio que le costaba la remisión del envío. Debemos señalar que quien no quiere saber aquello que puede y debe conocer y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación si es descubierto, debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar. Quien por su propia decisión asume una situación debe asumir las consecuencias de un delictivo actuar, porque lo sabido y querido al menos vía dolo eventual, coincidió con lo efectuado, ya que fue libre de decidir sobre su intervención en la remisión de la droga y las condiciones del depósito de la misma, el no querer saber lo que transportaba, recibiendo la caja cerrada equivale a creer y aceptar todos los elementos que vertebran el tipo delictivo cometido ( STS 339/2008 de 5 de junio etc.).

El acusado era conocedor del contenido de la sustancia que transportaba porque no ha dado ninguna explicación razonable que pudiera desvirtuar de alguna manera los indicios concurrentes en su contra y esto es así ya se opere con la teoría de la ignorancia deliberada, que no exime de responsabilidad a quien pudiendo y debiendo conocer algo no lo conoce y sin embargo presta su colaboración; o bien por la teoría de la indiferencia en la que al agente le resulta absolutamente indiferente cuál sea el resultado de la acción continuando también con su actividad ( STS 1410/2005 de 30 de noviembre).

Quien se pone en situación de ignorancia deliberada o mejor de consciente desconocimiento, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa ( STS 464/2008 de 2 de julio).

Es por ello por lo que la teoría del error invocada por la defensa, en vía de informe de forma genérica y sin precisar, no puede prosperar; para que pueda decirse que una persona se haya en un error es necesario que capte deformadamente la realidad, evidenciándose una discordancia entre lo que realmente es y lo que ella cree ( STS 1074/2004 de 18 de octubre) .

Se distingue entre error de tipo y error de prohibición. Aquel se haya imbricado con la tipicidad, aunque hay que reconocer que un tanto cernida por el tamiz del elemento cognoscitivo del dolo. Mientras que el error de prohibición, afecta a la culpabilidad ( STS 258/2006 de 8 de marzo).

En el artículo 14 del CP se describe en los dos primeros números, el error de tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno de los elementos descritos por el tipo, con distinta relevancia, según sea sobre los elementos esenciales del tipo y a su vez vencible invencible o sobre circunstancias del tipo que lo cualifiquen o agraven; y el error de prohibición que es la falta de conocimiento de la antijuridicidad de la conducta en el que suele distinguirse entre el error sobre la norma prohibitiva (error de prohibición directo) y el error son una causa de justificación (error de prohibición indirecto). ( STS 258/2006 de 8 de marzo).

No concurre el error en el presente caso. No basta con su alegación ha de probarse los elementos precisos para que pueda apreciarse la realidad del error invocado ( STS 80/99 de 22 de enero). Todo el mundo sabe que el tráfico de drogas es delictivo. Hoy día podemos afirmar como hecho notorio para cualquier persona de cultura y conocimientos normales que el tráfico de drogas es punible, basta la información que diariamente se ofrece. Este juicio teórico se robustece ante las concretas condiciones de vida del recurrente . El método de esconder la droga en la doble suela, de intentar conforme hemos expuesto de solapar su identidad en el envío, la improcedencia de este envío del que se desconoce el remitente, al que se refiere el acusado como este tercero, concluye sin género de dudas inequívocamente el cabal conocimiento y responsabilidad de la operación que efectuaba por lo que tal alegación es sólo una pura estrategia defensiva in extremis.

En cuanto a la solicitud de considerar en todo caso el delito en grado de tentativa. La alegación vertida no puede prosperar tampoco. Al tratarse los delitos contra la salud pública de delitos de peligro abstracto y de consumación anticipada o de resultado cortado y de mera actividad, por lo que se hace difícil la existencia de formas imperfectas de ejecución, dado que la propia ley en estos casos asimila la consumación. La extraordinaria amplitud del ámbito propio de los verbos nucleares del tipo cultivar, elaborar o traficar con este tipo de sustancias, promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal o poseer estas sustancias con dichos fines concluyen la consumación del delito.

La consumación se produce cuando están presentes todos los elementos del tipo, en aquellos supuestos delictivos en los que la terminación o agotamiento del resultado no es consustancial a los mismos, adelantándose de esta forma la barrera de protección o la frontera de la reprensión penal, lo que sucede en los tipos delictivos calificados de peligro, de resultado cortado de mera actividad como es el caso del delito de tráfico de drogas del artículo 368 del CP razón por la cual sólo excepcionalmente se admite en estos casos la existencia de estados intermedios de ejecución.

Es difícil que cualquier acción dirigida a cercar la sustancia estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de promover, facilitar favorecer el consumo de sustancias estupefacientes previstos en el tipo penal.

En el presente caso se tuvo la posesión de la sustancia estupefaciente por parte del acusado y se realizó el envío desde Madrid a Argentina. Fue la sospecha por parte de la seguridad de la empresa DIRECCION003 la que abortó el delito pero tal conducta no puede ser calificada en grado de tentativa, puesto que la consumación se produce desde el momento mismo en que tuvo la posesión de la sustancia estupefaciente el acusado, máxime en la cuantía en que la recibió y las circunstancias tan extrañas en que refiere la recibe y remite para su transporte, lo que no impidió su envío Argentina con un claro ánimo de traficar con la citada sustancia; lo que hace presumir incluso ser el acusado el verdadero promotor del tráfico de sustancia estupefaciente, conforme hemos expuesto. No lo consideramos por tanto un mero tenedor de la sustancia de forma ocasional, conforme pretende sugerir la defensa, dado que no justifica en modo alguno, el encargo que dijo recibir sino y por el contrario, todos los datos que aparecen en el envío, son fruto de su experiencia personal como el nombre de la persona que figuraba en la fotocopia del pasaporte que portaba entre su documentación según dijo y con la que pretendía remitir el envío para ocultar su verdadera identidad, calle que consignó en los datos del remitente, y de la que dijo a preguntas del ministerio Fiscal haber sido su primer empadronamiento etc. No obstante, aunque hubiese participado el acusado como mero mandatario en la operación de envío, figurando como remitente de la sustancia, siendo el que pone la sustancia estupefaciente en circulación para traficar con ella, tal conducta concluye la consumación del delito puesto que el tipo castiga sin más esta puesta en circulación de la sustancia estupefaciente conforme hemos expuesto.

TERCERO - circunstancias modificativas de responsabilidad criminal

No concurre a juicio de este tribunal circunstancia modificativa alguna, no siendo de aplicación, el subtipo atenuado del artículo 368. párrafo 2º del Código Penal conforme interesó la defensa de forma alternativa a la libre absolución por vía de informe y sin justificar razones para ello.

El subtipo atenuado del art. 368.2 CP fue introducido por la LO 5/2010 de 22 de junio. El Auto de la Sala de lo Penal de Tribunal Supremo de 30 de julio de 2014 , declara que "para la aplicación del art. 368.2 del CP , dos son los parámetros interpretativos: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable.La jurisprudencia ha declarado conjugando hábilmente la finalidad del subtipo privilegiado que es atenuar la pena, en aquellos casos de menor gravedad, dando una preponderancia al requisito subjetivo, llevándolo al terreno de la culpabilidad y entendiendo a consecuencia que cuando la escasa entidad del hecho es palpable, no es necesario tener en cuenta las circunstancias personales del culpable siempre que las mismas sean neutras o no tengan un carácter peyorativo, pudiendo tenerse en cuenta cuando el hecho ya no sea tan liviano a efectos de atenuar la pena.

Conforme a Jurisprudencia del TS ya consolidada en torno a dicho precepto -entre cuyas primeras resoluciones cabe citar las de 32/2011, de 25 de enero;51/2011, de 11 de febrero;448/2011, de 19 de mayo; 570/2012, de 29 de junio; o 6115/2012 de 27 septiembre; sintetizada en la STS nº 873/2012 de 5 de noviembre ; y seguida por otras como la 852/2013 de 14 de noviembre - dicho precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente, bastando una de las alternativas:de menor antijuridicidad (escasa entidad del hecho) o de menor culpabilidad (circunstancias personales del culpable) pero siempre mediante una valoración total del hecho para mejor proporcionar la pena a la conducta declarada probada.

Así, pues, el subtipo atenuado no podrá apreciarse cuando el hecho no revista esa escasa entidad,en tanto este dato fundamenta la menor antijuridicidad de la acción, para estos casos, lo procedente es aplicar el párrafo primero del art. 368 del Código Penal, que tipifica tal acción, fuera de las posibilidades privilegiadas que se permiten hoy en el párrafo segundo, sin duda referidas a supuestos no comprendidos en la norma general, de la que este subtipo es una excepción, que se dirige, finalmente, a la aplicación de un precepto con criterios de moderación penológica en atención a las circunstancias del caso ( STS 04-11-11 ).

La escasa entidad del hecho no equivale a la escasa cuantía de la droga ocupada, al no tratarse de una contrapartida del subtipo agravado de notoria importancia previsto en el art. 369. 5ª CP , como una especie de escala de menos a más: cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad); escasa cuantía (368.2º); supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º); notoria importancia ( art. 369. 5ª); y cantidad superlativa ( art. 370). Ya que el art. 368.2 del CP se mueve en un plano no coincidente con esa especie de gradación.

El parámetro de la escasa cuantía es uno de los criterios que la ley toma en consideración de forma relevante para medir la antijuridicidad en este tipo delictivo, no es el único, al manejarse también otros, como la naturaleza de la sustancia; la mayor o menor afectación de la salud; los medios utilizados; la intervención plural organizada o puramente individual; la realización de labores secundarias como de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; el suministro de droga por motivaciones compasivas; las actuaciones puntuales y esporádicas que no suponen dedicación o ajenas a móviles lucrativos; o las condiciones del destinatario de la droga, entre otras.

Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social. Considerando el TS que juegan un papel secundario en dicho tipo, al ser su clave principal la escasa entidad del hecho, y que por ello cuando la gravedad del injusto presenta una entidad nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del párrafo segundo no puede estar condicionada a la existencia de favorables circunstancias personales del culpable, en tanto éstas siempre han de operar en el marco de la culpabilidad para la gravedad del hecho cometido.

Así pues, teniendo en cuenta el razonamiento expuesto entendemos que para el acusado no es de aplicación el citado precepto, dado que no nos encontramos ante un supuesto de escasa entidad, al tratarse de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, mediante el transporte internacional de la droga de Madrid a Argentina; lo que no permite deducir la escasa entidad del hecho si no y por el contrario un dato tener en cuenta conforme interesó el ministerio Fiscal para apartarse del mínimo legal establecido. Además las circunstancias personales del acusado no justifican la aplicación del subtipo atenuado dado que la enfermedad que padece no permite entender en relación al delito cometido la relación causal para aplicar una menor culpabilidad, máxime cuando declaró vivir de las rentas de dos apartamentos en subarriendo, lo que no permite entender, dada la cuantía de la sustancia intervenida y la organización para su reenvío, que sea de aplicación este subtipo atenuado.

Los hechos que sirven de fundamento a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal han de acreditarse al igual que el hecho delictivo mismo, y la defensa no alegó circunstancia alguna, fuera de la enfermedad del acusado, que justificara la aplicación del subtipo atenuado que no está pensado por el legislador para casos como el presente.

CUARTO.- determinación de la pena

Al haber sido calificados los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368.1. del Código Penal en relación con el artículo 369.1.5º del CP, por notoria importancia, la pena de prisión aplicable sería la de seis años y un día de prisión a nueve años de prisión y la multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga objeto del delito.

El Ministerio Fiscal solicitó la aplicación de la pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y multa de 60.000 €,llamando la atención del tribunal sobre la pena interesada por la elevada cantidad de MDMA objeto de tráfico y el hecho de traficarse con MDMA a nivel internacional puesto que se estaba enviando el paquete desde Madrid a Argentina, lo que implica una organización que determina una mayor gravedad del delito, teniendo en cuenta valor que en el mercado ilícito hubiera alcanzado la sustancia intervenida 21.578, 18 €; por lo que considera este tribunal ajustada a derecho la pena solicitada, en atención a las circunstancias descritas artículo 368.1 y 369.1 y 5ª del CP con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que la condena ( art. 56 del CP ).

QUINTO - Costas y comiso

Las costas procesales vienen impuestas por ley a todo responsable de delito o falta, art. 123 del Código Penal, por lo que el acusado deberá abonar las costas derivadas del presente procedimiento.

Asimismo una vez firme la sentencia se procederá al comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente incautada art. 374 del CP ).