Sentencia Penal 387/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 23, Rec. 827/2023 de 24 de julio del 2023

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de Instrucción nº 53 de Madrid ha condenado a Imanol como autor de un delito leve de estafa a la pena de 30 días de multa con una cuota diaria de cinco euros.

Frente a dicha sentencia se alza en apelación el condenado, alegando, como motivos de su impugnación, error en la valoración de la prueba, que el "supuesto engaño" que en el Juzgado de Instrucción 53 de Madrid califica como suficiente no es tal, puesto que la diligencia y el deber de autoprotección que se le impone a la víctima se ha obviado por parte del sujeto pasivo del delito de estafa, máxime cuando D. Landelino, denunciante, reconoce ante Su Señoría, que conocía que el inmueble que estaba arrendando no era propiedad de D. Gervasio y que además, conocía la verdadera identidad del propietario del mismo, pero sin embargo, no procedió a autoprotegerse de posibles engaños porque, según su versión, "es una empresa de Canarias". Por lo que D. Landelino actuó y aceptó arrendar el inmueble aún sabiendo que D. Gervasio no era propietario del mismo, cegado por el afán propio de aprovecharse de una "ganga" de alquiler.

En el contexto que se produce la "supuesta estafa" que trae causa el presente procedimiento, donde el denunciante sabía que el inmueble no era propiedad de D. Gervasio y que además conocía el verdadero propietario del inmueble y sin embargo no quiso comprobar la realidad del arrendamiento, y si D. Gervasio estaba autorizado o no por el propietario del inmueble, adquiere verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección a la que se refiere la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 29 de Octubre de 1998, para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa.

En el caso que nos ocupa, entiende esta representación que no se cumplen todos y cada uno de los elementos que configuran el delito de estafa en virtud de reiterada jurisprudencia, en concreto, entendemos que el engaño que supuestamente se produce no puede ser catalogado como "suficiente o bastante" puesto que el denunciante conocía de antemano, tal y como manifiesta en su declaración en sede judicial, que el inmueble que pretende arrendar no es de D. Gervasio puesto que reconoce que sabe que es propiedad de una mercantil con domicilio en Canarias, y aun así, decide arrendar el inmueble en un intento de beneficio propio por el bajo precio del alquiler en comparación con otros inmuebles de similares características de la zona de Madrid donde éste queda ubicado.

Pero es que aun no siendo cierto lo anteriormente relatado, que reiteramos queda constancia de todo ello en la grabación del plenario, como forma de autoprotección diligente y mínima requerida, el sujeto pasivo tuvo que haberse cerciorado de la titularidad del inmueble y si no lo hizo, el "supuesto engaño" de D. Gervasio era perfectamente evitable, y con una leve indagación en internet, que todos tenemos acceso fácilmente, en el Registro de la Propiedad de Madrid, podía el sujeto pasivo haber evitado la "presunta estafa" que denuncia, siendo que, con todos los respetos, D. Landelino, se "dejó engañar" con el único ánimo de aprovecharse de una "ganga" que le cegó y anuló su autoprotección ante engaños.

SEGUNDO.- Establece de forma expresa y sucinta la sentencia impugnada que de la declaración prestada por el denunciante, del atestado 8929/2021 de la Comisaría de Hortaleza de 24 de mayo de 2021, y de la declaración prestada por el denunciado, resulta probada la comisión de los hechos denunciados y la participación de Gervasio. El acusado anunció el alquiler de una vivienda y recibió en una cuenta bancaria en la que consta como autorizado el importe de la reserva que ascendía a 350 €, sin ser el propietario de la finca, y sin que se haya probado que la propiedad hubiera autorizado al mismo para gestionar el alquiler.

El acusado ha afirmado que era el arrendatario de la finca y que estaba autorizado para arrendarla, y por ese motivo la enseñó. Sin embargo, se ha probado que recibió una señal, importe que incorporó a su patrimonio, y que hasta la fecha el denunciante no ha podido tomar posesión de la finca y tampoco ha sido devuelto el dinero, lo que acredita que el acusado se sirvió de una engaño para obtener un beneficio económico en perjuicio del denunciante.

La conducta del acusado reúne los elementos del delito leve de estafa, no habiendo respetado la seguridad que debe imperar en el tráfico mercantil.

TERCERO.- 1. Cometen estafa, nos dice el art. 248 del CP, los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o de tercero.

2. Son claros, conocidos y analizados por ingente jurisprudencia los elementos básicos del delito de estafa: engaño bastante, idóneo, para provocar error en otro, una falsa representación de la realidad, la cual motiva un acto de disposición patrimonial que, a su vez, engendra un perjuicio económico en su propio patrimonio o en el de un tercero. En el tipo subjetivo se integra el dolo defraudatorio y el ánimo de lucro.

Los elementos estructurales del delito de estafa son analizados por abundante y conocida jurisprudencia y los podemos resumir del siguiente modo:

"1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del C.P. EDL 1995/16398 entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio ocasionado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa".

3. El elemento clave para determinar si nos encontramos ante un delito de estafa o un mero incumplimiento civil, determinado por circunstancias sobrevenidas y ajenas a la voluntad del acusado, es examinar si concurren la totalidad de los elementos típicos del delito de estafa, comprobando si el dolo del autor abarcaba no solo el engaño sino el perjuicio patrimonial. Si concurre ese doble dolo al momento de la entrega del dinero en concepto de reserva, concurrirán la totalidad de los elementos típicos de la estafa.

4. El engaño es el elemento nuclear del delito de estafa. La jurisprudencia habla de que el engaño típico es el requisito fundamental y más característico de esta infracción delictiva, consistente en la argucia o ardid de que se vale el infractor para inducir a error al sujeto pasivo o provocar un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, que vicia su voluntad y consentimiento y le determina a entregar alguna cosa o a realizar una prestación que de otra manera no habría realizado. El engaño consiste en una simulación o disimulación capaz de inducir a error a una o varias personas, en definitiva, en la afirmación como verdadero de un hecho falso; o la ocultación o deformación de hechos verdaderos relevantes para la decisión.

"El engaño consiste en informar falsamente o en omitir informar sobre circunstancias relevantes para la decisión de la contraparte del contrato" ( STS 2ª 2 octubre de 2007 ROJ: STS 6930/2007).

El engaño tiene que ser antecedente, causante y bastante: antecedente porque ha de preceder y determinar el consecutivo acto de desplazamiento; causante porque debe estar ligado por un nexo causal con dicho acto dispositivo de forma que éste haya sido generado por aquél. Y, por último, bastante, en cuanto debe tratarse de una acción adecuada y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquier que sea su modalidad, debiendo tener entidad suficiente para actuar en el contexto social como estímulo eficaz del traspaso patrimonial.

Aun cuando es habitual hablar de un engaño idóneo o suficiente, la jurisprudencia destaca que basta con un engaño típico, de forma que, "toda afirmación de un hecho falso u ocultamiento de un hecho verdadero relevante para la decisión del sujeto pasivo constituye un engaño típico si causó una representación falsa de la realidad en el sujeto pasivo. Este punto de vista tiene su apoyo en el texto de la ley que no dice engaño idóneo sino engaño bastante para producir error en otro. Consecuentemente todo engaño que produce error en otro es bastante".

5. Autoprotección. Como viene recordando la jurisprudencia del TS desde las importantes STS 671/2013 del 19 de julio de 2013 ( ROJ: STS 4117/2013) y 1015/2013 de 23 de diciembre (ROJ: STS 6339/2013 ), mencionadas luego por otras muchas, la exclusión de la tipicidad de la estafa por exigencias de autoprotección se ha limitado considerablemente. Como comienza indicando la STS 671/2013, la jurisprudencia de la Sala Segunda "en los últimos años, ha hecho un esfuerzo por centrar en sus justos límites el significado de la doctrina de exclusión." Por ellos son numerosas las sentencias, ( STS 228/2014, de 26 de marzo, la STS 128/2014, de 25 de febrero, la STS /2014, de 15 de abril, la STS 867/2013, de 28 de noviembre) que estiman, en general, que

"solo debe apreciarse la quiebra del deber de autotutela en aquellos casos en que el comportamiento mendaz que origina el engaño en la víctima, sea absolutamente burdo, vulnere las más elementales reglas de prudencia o entren en el terreno de la credulidad, estimando que, en lo que se refiere al tráfico mercantil, se regula por los principios de agilidad y buena fe, de forma que incluso la falta de respeto a un procedimiento estandarizado o pactado no tiene por qué forzosamente estimarse como una falta de diligencia, salvo en aquellos casos en que sea palmario, o como se ha dicho, que denote una actitud absolutamente negligente o descuidada."

Es cierto que la jurisprudencia ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa

"tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de auto responsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño, porque una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia excluyen la idoneidad objetiva del engaño".

Como afirma un autor clásico de la doctrina penal española "...una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas, puede llegar a ser causa de que la defraudación, más que un producto de engaño, deba considerarse tanto efecto de censurable abandono, como falta de la debida diligencia".

En tales supuestos, la ponderación del grado de credulidad de la víctima no puede hacerse nunca conforme a reglas generales estereotipadas. De hacerlo así se corre el riesgo de desproteger a quien por razón de sus circunstancias personales es más vulnerable y precisa de mayor tutela, pues la metodología del fraude admite estrategias bien distintas, con un grado de sofisticación variado. La exclusión de la suficiencia del engaño a partir de la relajación del sujeto engañado no deja de encerrar importantes problemas. Llevando al extremo la idea de desprotección y, en definitiva, de no merecimiento de la tutela penal que reivindica la víctima de cualquier despojo, podríamos afirmar que aquel a quien se hurta su cartera porque descuidadamente le asoma en el bolsillo de su pantalón trasero, aquel que confiadamente se pasea en horas nocturnas en zona especialmente conflictiva o aquel que es objeto de una defraudación porque entrega una tarjeta bancaria para pago en un establecimiento de dudosa reputación, ha de soportar las consecuencias de una acción delictiva ante la que el sistema jurídico no le proporciona defensa.

Ahora bien, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de "engaño burdo", o de "absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia", y otra...que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales"."

" Como señala la STS de 28 de junio de 2.008 "el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección".

Y en la STS 630/2009, de 19 de mayo, se subraya también en la misma línea que "una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por sí mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado".

Decíamos en la misma resolución que , "...como ha señalado un autor destacado, "un robo sigue siendo un robo aunque la víctima se haya comportado despreocupadamente con sus cosas" y en relación a la estafa no hay elemento alguno del tipo, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento, que obligue a entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas y que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos.

Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con específicas exigencias de autoprotección, cuando la intencionalidad del autor para aprovecharse patrimonialmente de un error deliberadamente inducido mediante engaño pueda estimarse suficientemente acreditada, y el acto de disposición se haya efectivamente producido, consumándose el perjuicio legalmente previsto"." ( STS 671/2013; en parecidos términos la STS 1015/2013)

6. A la vista de la prueba documental y personal practicada, en absoluto puede afirmarse que en el caso analizado estemos ante un engaño burdo o una absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia de la víctima como elemento propiciador del perjuicio patrimonial. De hecho, toda la argumentación del recurso se articula en torno a una escueta respuesta a una pregunta de la defensa letrada, descontextualziada, en la que afirmó saber que el piso era propiedad de un mercantil, pero ello, indicó, fue después del primer pago de la reserva, cuando le quiso hacer pagar dos mensualidades por anticipado.

7. Existió engaño típico, ello provocó un error en el destinatario, lo que determinó la entrega del dinero en concepto de reserva, que de otra manera no hubieran efectuado. Es importante destacar que se le facilita una información mendaz y parcial, y que fue la actuación del acusado Imanol, enseñando el piso y aparentando una disponibilidad de la que carecía, la que puso en peligro de pérdida el patrimonio del afectado. Todo el armazón argumental del recurso se articula a partir de la contestación a una pregunta del letrado, que tampoco afirmó lo que se hace ver en el recurso. La consulta al Registro de la Propiedad y el conocimiento de que pertenecía a un mercantil se efectúa con posterioridad, cuando le solicita la entrega de dos mensualidades anticipadas, y, en todo caso, ello no es óbice para que el acusado se presentara como persona con capacidad para alquilar la vivienda (por encargo, por mandato, por contar con un usufructo, por ser empleado de una inmobiliaria, u otras muchas posibilidades), apariencia de disponibilidad para efectuar el negocio jurídico que comporta el artificio engañoso determinante de la estafa, por lo que las razones del recurso sobre la entidad del engaño en ningún caso puede ser atendidas.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta Instancia.