Sentencia Penal 49/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 27, Rec. 1901/2022 de 25 de enero del 2023

PRIMERO.- Por la expresada representación de Dª. Nieves, conforme escrito de 28/05/2022, se fundamenta su apelación contra la sentencia condenatoria dictada por la Magistrada-Juez del Juzgado de Violencia núm. 1 de Alcalá de Henares, ya antes referenciada, en base a los siguientes motivos de impugnación:

Disintiendo de la valoración probatoria tenida en cuenta por la instancia, se consideró que en la testifical de su patrocinada sí concurrían los requisitos jurisprudencialmente exigidos para poder ser tenida como prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que amparaba al denunciado.

Se discrepó, según los términos de la sentencia, que existiese motivos susceptibles de incardinación en el ámbito de la ausencia de incredibilidad subjetiva, dado que la denuncia se interpuso el día 16/05/2022, inmediatamente después de dictarse auto de medidas provisionales, de fecha 12 de ese mismo mes, el cual, según se expuso, no había sido notificado a su representada. Se dijo que debía atenderse que dicha resolución civil fue acordada de mutuo acuerdo por ambos cónyuges, llegando a un acuerdo respecto de la custodia compartida, y constando en dicho auto que ambos se mantendrían de momento en el entonces domicilio familiar. Se indicó que su mandante denunció en comisaría las expresiones vejatorias, que ya fueron incluso reseñadas con carácter previo al día 12/05/2022.

En relación a la persistencia en el testimonio, se sostuvo que su mandante mantuvo en todo momento su testimonio vertido en comisaría, si bien en el acto del juicio especificó las situaciones y los insultos concretos que había recibido por parte de su pareja.

Y en relación al elemento de la verosimilitud, se entendió que el relato de la denunciante fue totalmente verosímil, manteniendo que tenía miedo de denunciar por la dependencia económica que existía respecto del padre de sus hijos. Se indicó que concurrían dos elementos objetivos muy importantes que hacían más creíble la declaración y la versión de su representada, como eran que ella llevaba en tratamiento psicológico y en contacto con los Servicios Sociales precisamente por la situación de maltrato, desde el pasado mes de febrero, es decir, con anterioridad a la interposición de la presente denuncia y del procedimiento de familia. Se consideró, en contra de lo manifestado en la sentencia, que sí habían quedado acreditados los hechos, tanto por la declaración de su representada, como por los elementos objetivos que obraban en las actuaciones, el auto de medidas, los antecedentes penales, y el informe de atención del Observatorio de Violencia sobre la Mujer.

Y por todo ello, se consideró que debía estimarse el presente recurso, dictándose sentencia por la que se condenase al denunciado, ?D. Segismundo, como autor de un delito leve de injurias del art. 173.4 CP, a la pena de 30 días de localización permanente, con las accesorias de prohibición de aproximación y de comunicación con su mandante por tiempo de seis meses, así como al pago de las costas, y siendo este el concreto suplico del recurso interpuesto.

Por el Ministerio Público, en su escrito de 12/07/2022, se formuló impugnación al recurso interpuesto, al entender que la sentencia era plenamente ajustada a derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba, como de la aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina legal que los interpretaba. Se expuso que la Parte Recurrente simplemente trataba de sustituir el convencimiento de la Juzgadora a quo, libremente formado tras la práctica de la prueba, por el suyo propio.

Por la Magistrada de Instancia, en su sentencia de fecha 24/05/2022, se hizo inicial referencia a la doctrina relativa al "onus probandi", así como a la jurisprudencia atinente a la presunción de inocencia -que deben darse por reproducidas, a fin de evitar innecesarias reiteraciones-, señalando a continuación que "En el caso concreto, el material probatorio obrante en el presente procedimiento, consiste, exclusivamente, en las declaraciones de las partes, la documental obrante en autos y la más documental aportada por ambas partes. Del referido material probatorio resulta un pronunciamiento absolutorio por el delito leve denunciado. Y ello es así, atendida la concurrencia de versiones del todo contradictorias que sobre la dinámica de los hechos, sostuvieron, por un lado, Nieves, y por otro, Segismundo, que negó categóricamente los hechos que se le imputaban, sin dato objetivo o periférico alguno que permita atribuir mayor verosimilitud a una de las versiones sobre la otra".

Y con expresa mención de los elementos valorativos que han de ser tenidos en cuenta en el análisis de toda prueba testifical -que se dan también por reproducidos-, se expuso, inicialmente, sobre el canon de ausencia de incredibilidad subjetiva, que "Este parámetro no concurre en este caso, dado que las partes mantuvieron una relación sentimental durante trece años (fruto de la cual nacieron dos hijos de 10 y 4 años de edad), que concluyó en diciembre de 2021 a instancia de Segismundo, no obstante lo cual siguieron conviviendo en el mismo domicilio, con las fricciones que ello provoca y con una relación notoriamente conflictiva entre ambos, lo que resultó más que patente fruto de la inmediación propia de sus respectivas declaraciones vertidas en el acto de juicio. A lo anterior hay que añadir que la denuncia se interpone el 16 de mayo de 2022 (según resulta del atestado policial), inmediatamente después del dictado el 12 de mayo de 2022 en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de este partido judicial del Auto de Modificación Provisional de Medidas aportado por la defensa como más documental, cuyo contenido desconocía la denunciante al tiempo de interposición de la denuncia (tal y como consta en la denuncia obrante en el atestado policial y manifestaba ella misma en su declaración), resultando ciertamente posible que la motivación de la denuncia tenga relación con la atracción de la competencia objetiva en materia de familia a este Juzgado y las consecuencias legales beneficiosas para la Sra. Nieves que de ello pudieran derivarse, subyaciendo entre ambos una conflictividad clara por el mantenimiento en el uso de la vivienda que, a día de la fecha, todavía constituye el domicilio familiar, de propiedad exclusiva del acusado (según manifestaciones de ambas partes de forma coincidente)".

Sobre el de la persistencia de la incriminación, se sostuvo que "este parámetro, no concurre en modo alguno, pues los presuntos insultos mencionados por Nieves en su declaración vertida en el acto de juicio, ni tan siquiera fueron mencionados en sede policial, tal y como resulta del atestado".

Y por último, respecto de la verosimilitud, se expuso que "este parámetro también quiebra en el caso concreto, dado que, no existe ninguna corroboración periférica ni dato objetivo, que avale la tesis sostenida por la víctima, con la fuerza suficiente para destruir la presunción de inocencia que avala al acusado, que en su declaración negaba contundentemente los insultos y demás manifestaciones realizadas por la víctima, sin que el resto de la prueba permita corroborar una de las versiones sobre la otra. Ello habida cuenta que Nieves ni mencionó en sede policial ni concretó en tiempo y espacio, los insultos imputados a Segismundo, afirmando que la frase obrante en el atestado relativa a las Navidades, se produjo en diciembre de 2021, no obstante lo cual manifestaba no haber formulado denuncia anteriormente por miedo, manteniendo la convivencia con el acusado hasta la fecha y llegando a un acuerdo en sede de Modificación Provisional de Medidas (más documental aportada por la defensa) en la continuidad de la convivencia, lo que resulta incompatible con el miedo por la misma manifestado. El resto de manifestaciones realizadas por la denunciante en su denuncia policial carecen, igualmente, de corroboración periférica, aportando como soporte de su denuncia y más documental, un informe acreditativo de haber sido asistida en el Servicio de Atención Psicológica del Punto Municipal del Observatorio Regional de Violencia de Género de Alcalá de Henares, desde el año 2011, con dictado de una orden de protección en el año 2012. Este último documento es compatible con la condena del acusado por Sentencia firme el 20 de noviembre de 2012 por un delito de maltrato (hoja histórico penal del acusado), que a fecha actual se encuentra extinguida y cancelados los antecedentes penales de la misma derivados, que no guarda relación alguna con los hechos que constituyen el objeto de esta causa".

Y se concluyó, afirmando que "cualquier condena penal, ha de basarse en auténticos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto a los principios de igualdad de armas, contradicción, inmediación, oralidad y publicidad; de modo que la actividad probatoria resulte suficiente para generar en el órgano sentenciador la evidencia de la existencia de un hecho punible y la participación que en él tuvo el acusado. Y si después de celebrada la vista y practicada la prueba, subsiste en el Juez duda razonable acerca de la perpetración del hecho punible o la participación en el mismo del acusado, la duda habrá de resolverse por aplicación del principio constitucional "in dubio pro reo", que impone en estos casos, un pronunciamiento absolutorio. En el caso concreto, las declaraciones de las partes respecto a las presuntas injurias denunciadas, son completamente contradictorias, tampoco concurren los parámetros a tener en cuenta para que la declaración de la víctima sea suficiente para destruir la presunción de inocencia que ampara al investigado, ambas versiones de los hechos se aprecian como viables y posibles, sin que se haya acreditado, la realidad de ninguna de ellas. Por todo ello, estimo que las supuestas injurias leves objeto del presente procedimiento no han quedado probadas, y ante la duda de la realidad de las mismas y por aplicación del principio de "in dubio pro reo", entiendo procede dictar sentencia absolutoria por estos hechos".

SEGUNDO.- Con carácter previo al análisis de la cuestión planteada en el presente recurso -el supuesto error valorativo sobre la testifical de la ahora Recurrente- resulta procedente invocar algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del propio recurso de apelación, tal y como ha venido a configurarse, no sólo en su regulación legal, sino además por su delimitación jurisprudencial.

En efecto, y según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las STC núm. 102/1994, núm. 17/1997 y núm. 196/1998, la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, como asimismo ha reflejado la más reciente doctrina (por todas las STAP Madrid, Sección 23, núm. 754/2016 de 27/12 y núm. 453/2016, de 11/07) "este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no impide que, en relación con las pruebas testificales y declaración de los implicados, el Juzgador de instancia se encuentre en una posición privilegiada para su valoración, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio con observación del principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones, que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quién o quiénes son los declarantes que se ajustan a la realidad, y, en definitiva, evaluar la prueba conforme a los parámetros del artículos 741 LECRIM".

A propósito de un pronunciamiento absolutorio, ya la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 18/09/2002, estableció en el último párrafo de su Fundamento Jurídico Primero que "En casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción". En consecuencia, es criterio constitucional unánime que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el Tribunal de Apelación sustituir el criterio del Juzgador quo, ya que carece en tales casos de las condiciones exigidas por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH).

La jurisprudencia ( STC núm. 170/2002 de 30/09 y núm. 200/2002 de 28/10), en consecuencia, obliga a respetar la valoración probatoria realizada por el Juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el Órgano Judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra (STC núm. 20/12/2005). Tal criterio fue posteriormente reiterado por la STC del Pleno de 11/03/2008, al señalarse que "el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un "límite" para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC núm. 197/2002, de 28/10, FJ 2; y núm. 192/2004, de 2/11, FJ 2) derivado "del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal" ( STC núm. 192/2004, y núm. 167/2002), afirmándose además que no seguir tal criterio ( STC núm. 167/2002) "ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías" porque "la Audiencia Provincial había procedido a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción (FJ 11)".

A la misma conclusión y por la misma razón, se llega en numerosas sentencias posteriores, esto es, "la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción" (por todas, SSTC núm. 50/2004, de 30/03, y núm. 31/2005, de 14/02).

Por ello, cabe afirmar que "la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo Penal sustente una condena sobre su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido, esto es, sin inmediación en pruebas cuya valoración requiere la garantía de inmediación" ( STC núm. 112/2005, de 9/05), por formar "parte del derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. Esta exigencia de inmediación de la práctica de este tipo de pruebas respecto al órgano judicial que las valora perdería su finalidad de garantía de la defensa efectiva de las partes y de la corrección de la valoración si una instancia superior pudiera proceder a una nueva consideración de los testimonios vertidos en el juicio a partir de la fundamentación de la Sentencia recurrida o de la sola constancia documental que facilita el acta del mismo" ( SSTC núm. 105/2005, de 9/05, núm. 111/2005, de 9/05, y núm. 185/2005, de 4/07).

Es, por tanto, jurisprudencia reiterada ( STC de 28/04/2009, núm. 115/2008 de 29/09 y núm. 49/2009 de 23/02) la que afirma que "en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) en supuestos de condena en segunda instancia, que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por ello, se ha apreciado la vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en los que, tras ser dictada una sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una sentencia condenatoria justificada en una diferente valoración de pruebas, como las declaraciones de los acusados o declaraciones testificales, que, por su carácter personal, no podían ser valoradas de nuevo sin su examen directo en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción" ( STC núm. 49/2009, de 23/02).

En consecuencia, este Tribunal Unipersonal no puede sustituir la valoración de la prueba que realiza el Magistrado de Instancia respecto a la declaración de las partes, y de los testigos, a partir de las cuales llega a una conclusión absolutoria, ni siquiera por el visionado de la grabación del acto del juicio oral, ya que el Tribunal de Apelación no ha tenido inmediación en la práctica de dichas pruebas, puesto que dicha inmediación supone que las pruebas se llevan a cabo en presencia del Órgano Judicial que las valora, todo ello a salvo de aquéllos supuestos en los que, a partir de la valoración de dicha prueba, se llegue a conclusiones arbitrarias o irrazonables. Y respecto al visionado de la grabación del acto del juicio oral, la doctrina ( STC de 18/05/2009) también ha señalado que el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en quien juzga ante sí a quien declara, como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

Este mismo criterio fue también objeto de análisis por la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que, en desarrollo de numerosas resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la condensó en su STS de 4/06/2014, en la que llegó incluso a un punto más avanzado que el que había establecido en la Sentencia núm. 278/2014 de 2/04, determinando la improcedencia de llevar a cabo a través de la vía de recurso una modificación de los hechos probados basándose en una valoración de pruebas que no tengan estricto carácter personal, sin oír directamente al acusado absuelto. Tal criterio ha resultado confirmado, sin ambages, en la STC núm. 191/2014 de 17/11 (Recurso de amparo 293/2014) en la que se afirmó que no cabe la revocación de sentencias de contenido absolutorio, en el marco de un proceso con todas las garantías, sin que el Tribunal de apelación no sólo celebre vista, sino que en ella oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación, y poder así corregir la efectuada por el órgano de instancia (FJ 3).

Todo lo indicado conduce a la imposibilidad de modificar el "factum", de modo indirecto, utilizando otros elementos de prueba, como la documental o la pericial, si existieran, pues como mantuvieron las SSTC núm. 144/2012 y núm. 43/2013, cuando los resultados de esos elementos probatorios en los que la Audiencia basa la modificación de los hechos probados de la Sentencia de instancia "están absolutamente imbricados ... con la credibilidad de los testimonios de las pruebas personales que luego se desarrollaron en el plenario", no se pueden disociar ... unos elementos de otros, pues "ello supone una desnaturalización del contenido de la doctrina emanada de la STC núm. 167/2002, al ponderarse así con esta fórmula de manera indirecta por el órgano de apelación pruebas de carácter personal sin las debidas garantías constitucionales y otorgarse por el mismo una preeminencia al contenido de las declaraciones documentadas sobre los propios testimonios personales, practicados en el momento cumbre del proceso penal respetando los principios de inmediación y contradicción".

El Alto Tribunal ha vuelto a pronunciarse en la STS de 17/11/2014, en idéntico sentido, manifestando que "para que el Tribunal de apelación modifique los hechos probados de la sentencia de instancia para establecer otro relato que conduzca a la condena es condición indispensable que cuente, en condiciones de publicidad, oralidad e inmediación ante el mismo Tribunal, con las declaraciones de acusado, peritos y testigos. En otro caso es constitucionalmente imposible modificar el relato absolutorio".

Esta doctrina se sigue manteniendo desde Estrasburgo en las sentencias del TEDH, de fecha 29 de marzo de 2016, dictada en el asunto Gómez Olmeda c. España (Demanda núm. 61112/12) y en la de 24/09/2019, en el asunto Camacho Camacho c. España (demanda núm. 32914/16), en la que, con cita de la reiterada jurisprudencia de dicho Tribunal, se concluyó que, pese a que la Sala de Apelación (la Audiencia Provincial) no modificó los hechos del caso, según lo establecido por el Tribunal penal en primera instancia (Juzgado de lo Penal) sino que se había limitado a redefinirlos desde un punto de vista jurídico, al condenar a quien había resultado absuelto "sin oírlo", por lo que la Audiencia Provincial incumplió los requisitos de un proceso equitativo, afirmando por ello que "se ha vulnerado por tanto el artículo 6.1 del Convenio", ya que "conforme a la consolidada doctrina expuesta, cuando el tribunal de instancia haya establecido los hechos probados, tanto objetivos como subjetivos, sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria, requiere una audiencia pública en la que se pueda oír al acusado que niega la comisión del hecho imputado y en la que se practiquen las pruebas personales que fueron valoradas en la instancia, con la finalidad de permitir una nueva valoración por el tribunal que resuelve el recurso tras presenciar su práctica". Se señaló, además, en la aludida segunda sentencia dictada, que "el Tribunal Europeo de Derechos Humanos consideró probado que el demandante y su abogado asistieron a la vista pública celebrada ante la Audiencia Provincial, pero observó que el examen directo, personal y contradictorio del demandante, y de determinados testigos, no tuvo lugar durante la vista, por lo que se consideró que el Audiencia Provincial realizó una valoración "ex novo", tanto objetiva como subjetiva, de los hechos probados en primera instancia, sin que el demandante tuviese la posibilidad de ser oído para poder impugnar, tras un examen contradictorio, la nueva apreciación efectuada por la Audiencia Provincial. Se declaró la vulneración del artículo 6.1 (derecho a un proceso equitativo del convenio".

Este criterio es también mantenido, de forma reiterada, por esta Sección (entre otras, por las SSTAP, Sección 27ª, de 9/07/2021, en el RSV núm. 1101/2021, y núm. 664/2012 de 28/06), y es igualmente seguido por otros Tribunales ( TSJ de Madrid Sala de lo Civil y Penal, Sección 1ª, núm. 230/2020 de 8/09, SSTAP de Barcelona, Sección 22º, núm. 264/2018, de 3/04, y Sección, 7º, núm. 416/2017, de 14/06, y Castellón, Sección 2º, núm. 281/2015, de 10/11).

TERCERO.- Cosa distinta es que, bajo la excusa de apreciación de pruebas personales, gocen de inatacabilidad sentencias absolutorias irrazonables, arbitrarias, meramente intuitivas o sin auténtica motivación (STAP Murcia, Sección 3º, núm. 419/2016, de 4/07) ya que la solución para esos casos se halla en la solicitud de nulidad. Lo que ocurre es que, desde la reforma del art. 240.2 LOPJ, operada por LO núm. 19/2003, de 23/12, no es posible decretar de oficio la nulidad de una sentencia de instancia, si no lo demanda así el recurso, quedando esta cuestión a la diligencia y pericia procesal de la parte que formula recurso, que siempre puede acudir al motivo por quebrantamiento de garantías procesales, si confía en este cauce procesal para hacer valer sus pretensiones. Por lo tanto, la única posibilidad de dejar sin efecto la sentencia dictada, anulándola y retrotrayendo las actuaciones, tendría que fundarse en la constatación que la misma ha incurrido en arbitrariedad, irracionabilidad o error patente, dado que la Sala no puede modificar el juicio valorativo del Juzgador de instancia, ni corregir sus conclusiones, ni cifrar un nuevo relato de hechos probados y fundar en el mismo una condena sin haber practicado la prueba personal, bajo los principios que rigen la vista oral.

Dicha doctrina ha sido, a su vez, recogida en la Ley núm. 41/2015, de 5/10 de modificación de la LECRIM, para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que se aplicará a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor, que introduce un párrafo tercero en el apartado 2 del art. 790, que queda redactado del siguiente modo: "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada". Complementando lo anterior con lo dispuesto en el artículo 792.2: "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa".

El sentido del precepto parcialmente trascrito no permite demasiadas interpretaciones, pues según jurisprudencia reiterada (ST TSJ de Madrid, núm. 183/2020, de 23/06, STAP Almería, Sección 3, núm. 21/2017, de 1901; Burgos, Sección 3, núm. 372/2016, de 15/11; IIles Balears, Sección 1, núm. 96/2016, de 28/06), solo cabe aseverar que el ámbito que ahora queda reservado al Órgano de alzada para poder condenar al apelante absuelto -o agravar la condena impuesta- no puede ser el propio de la valoración probatoria. Pierde, por todo ello, la apelación su sentido amplio de "novum iudicio" que desde una posición maximalista se le había atribuido, aunque ya se había visto más que matizado por la jurisprudencia del TEDH, desarrollada posteriormente por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo, en los términos ya referidos. Tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por tanto, se consolida normativamente esta doctrina jurisprudencial, de modo que tan sólo podrá entrar a revisarse la sentencia apelada si cuanto lo que se invoca es una verdadera infracción de precepto legal, lo que exige un escrupuloso respeto por parte del Tribunal de Apelación al principio de intangibilidad de los hechos probados, limitando de este modo el examen revisor a cuestiones como la tipicidad.

Queda a salvo para los supuestos de palmaria infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico la vía de la anulación de la sentencia absolutoria, para cuyo recorrido han de ser tenidas en consideración dos precisiones: 1.- la necesidad de su solicitud en el recurso, tal como se impone en el art. 240, párrafo final, LOPJ.; y 2.- su carácter tasado, dados los términos de los arts. 238 LOPJ., y 790.2 último inciso LECRIM., y excepcional ( STS núm. 39/2015, de 29/05).

CUARTO.- Sentado todo lo anterior, y en línea con el recurso planteado por la Acusación Particular, ha de recordarse también que se encuentra muy asentado el criterio (por todas, la STS de 12/04/2016) que afirma que la sentencia que fundamenta el fallo, y en concreto, la declaración de hechos probados, en pruebas de carácter personal, como son las declaraciones del propio acusado y de los testigos presenciales, no puede ser modificada por un Tribunal superior que no ha tenido ocasión de presenciar, con la insuperable ventaja de la inmediación, la práctica de esas pruebas y, por lo tanto, carece de la posibilidad de modificar la valoración que de esos elementos probatorios hizo el Juzgador sentenciador en el ejercicio de la soberana competencia que le atribuye el art. 741 LECRIM, para valorar en conciencia esas pruebas. Y del mismo modo, paralelamente, el pronunciamiento del Juzgador o Tribunal a quo sobre la credibilidad que le merezca la declaración de la víctima, o de otros que deponen ante él, es ajena al recurso por las mismas razones, pues dicho pronunciamiento depende muy especialmente de la percepción inmediata de las declaraciones de la que esta Sala carece (en el mismo sentido, STC núm. 46/2011, de 11/04; STEDH de 22/11/2011; STS de 26/01 y 1/02/2012). De suerte que, en uno y otro caso, el resultado valorativo de esas pruebas personales al que llegó el Juzgador o Tribunal de instancia únicamente podría ser invocado en vía de recurso "cuando el contenido de las pruebas de cargo y de descargo evidencien fehacientemente unas conclusiones irracionales, absurdas, meramente voluntaristas o arbitrarias" ( STS de 16/12/2010).

Este mismo criterio se expresa en otras muchas resoluciones, como la STS de 1/02/2012, en la que, con meridiana claridad, se afirma que ni el Tribunal Supremo ni ningún otro pueden legalmente exigir a los Jueces y Tribunales la forma y manera con que han de valorar las pruebas que se practican a su presencia, con inmediación, oralidad y contradicción, sobre todo cuando se trata de pruebas de carácter personal, porque en esa función el art. 741 LECRIM., consagra la absoluta y exclusiva soberanía del Juzgador de instancia y solo le requiere a que evalúe "en conciencia" esos elementos probatorios. Por eso mismo, los Tribunales superiores no están facultados para imponer requisitos en el ejercicio de esa función, sino solamente -como tantas veces se ha dicho por esta Sala- proponer pautas meramente orientativas para el ejercicio de esa actividad valorativa de las pruebas personales. Esta es la razón por la que, en todo caso, la credibilidad que los Jueces o Tribunales sentenciadores otorgan a quienes deponen ante ellos no pueda ser objeto de revisión, con la única excepción de que la valoración de esos testimonios de los perjudicados o de otros comparecientes se revela manifiestamente absurda, ilógica o arbitraria, atendido el contenido objetivo de las mismas, o que se constaten datos de suficiente entidad no valorados por el Tribunal a quo que evidencien la mendacidad del testimonio de la víctima, o fundamenten una duda racional y razonable de la veracidad de aquélla (STAP Madrid, Sección 16, núm. 336/2017, de 8/06).

En consecuencia, y de todo ello, solo cabe afirmar que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en apelación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Juzgador de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce de apelación no está destinado a suplantar la valoración por parte del Juzgador sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Juzgador a quo, por la de la Parte Recurrente, o por la de la Sala, siempre que el Magistrado de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sección no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar la valoración del Juzgador de Instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Órgano sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas y de suficiente contenido incriminatorio, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad ( STS núm. 758/2019, de 9/04).

QUINTO.- Partiendo de tales pronunciamientos, este Tribunal Unipersonal puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación de la Juzgadora a quo, pero tratándose de la prueba testifical de Dª. Nieves (minutos 00,20 a 18,37 de la grabación), la declaración del denunciado, D. Segismundo (minutos 18,38 a 29,22) además de a la prueba documentada anexa a las actuaciones, que exigen la necesaria inmediación, a través de la cual, y según el escrito de interposición, se pretende justificar en aquella testifical la concurrencia de los requisitos de persistencia en la incriminación, de ausencia de incredibilidad subjetiva, y de verosimilitud del testimonio, en apoyo de sus pretensiones condenatorias, pero sólo cabe afirmar que únicamente se puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración de tales elementos personales si se cumplen unas exigencias que, en modo alguno, se dan en el supuesto que nos ocupa, al no apreciarse en la sentencia recurrida la existencia de valoraciones absurdas, ilógicas o arbitrarias.

Referir, como de forma expresa sostuvo la Juzgadora de Instancia, sobre el indicado elemento probatorio -la testifical de Dª. Nieves- que todos y cada uno de los motivos argüidos en el escrito de interposición, han sido debidamente analizados, de forma racional por la instancia, desestimando de forma motivada que en la testifical de la ahora Apelante, concurriesen los elementos valorativos de ausencia de incredibilidad subjetiva, de persistencia en la incriminación, y de verosimilitud. Se descartó por la Magistrada a quo, incluso teniendo en cuenta el escrito aportado por la Sra. Letrada de la Acusación Particular en el acto del plenario, el oficio del Área de Derechos Sociales y Servicios Públicos de la Consejería de Igualdad del Excmo. Ayuntamiento de Alcalá de Henares, de fecha 28/02/2022, que no obstante aludir a su seguimiento de la denunciante desde el año 2011, por referir haber sufrido actos de violencia física y psíquica, aludiendo también al dictado de una orden de protección de noviembre de 2012, que tal comunicación tuviese cualesquiera adveración sobre los hechos denunciados, y ello, sin obviar, según aquellas misma declaraciones, el extremado clima de conflictividad existente inter partes en esa relación sentimental, que se expuso finalizada a mediados del mes de diciembre de 2021, pero manteniendo la convivencia entre Nieves y Segismundo, pero con referencias por parte del denunciado de haber manifestado a Dª. Nieves desde hacía tres años, su intención de separarse y fijar medidas sobre los dos hijos comunes, de 10 y 4 años. Adolecen, igualmente, tales manifestaciones respecto -insistimos- sobre los hechos denunciados, ni esa orden de protección, que según señaló la denunciante, finalizó en el año 2013, o los antecedentes penales derivados de tales sucesos, que han de situarse extramuros de los hechos ahora enjuiciados, o la resolución civil aportada por la Defensa, la núm. 249/2022, de fecha 12/05/2022, que reguló, de forma consensuada, y entre otras, la custodia compartida de ambos progenitores respecto a sus hijos comunes.

Incidir, a su vez, que el denunciado, D. Segismundo, siquiera a las preguntas que le fueron formuladas en el acto del plenario, no obstante indicar los continuos desencuentros habidos con Nieves, entre otras circunstancias, por el régimen de comida de su hijos comunes, que él no profirió ninguna de las expresiones, sorpresivamente aludidas por la denunciante en el acto del juicio oral, que no en sede policial, tales como "hija de puta, puta, gorda, zorra, vaca, y vaga".

Y partiendo de tales elementos valorativos, y a pesar de lo expuesto en el recurso, debe volver a incidirse que tales expresiones no están debidamente corroboradas, por lo que se carece de todo refrendo probatorio. Extremos éstos que, en aplicación del principio de inmediación de la instancia, determinaron que las manifestaciones de la hoy Recurrente no pudiesen ser entendidas como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia de la que goza el denunciado, lo que determinó en la Magistrada a quo una duda racional y razonable sobre los hechos denunciados que fue resuelta, necesariamente, a través del principio "in dubio pro reo", valoración que es también compartida por este Tribunal Unipersonal.

Planteada, en todo caso, la cuestión sobre la existencia de testimonios enfrentados y/o aun contradictorios, procede recordar que tales manifestaciones, según la doctrina ( STS 26/10/2001) no necesariamente suponen, ni conllevan su neutralización, debiendo ser valorados por el Órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acontecido, y por la oportuna valoración. En efecto, la Juzgadora de Instancia, como ya se ha expuesto, valoró la testifical de la hoy Recurrente, así como la contra versión señalada por el denunciado, quien negó los hechos, justificando, tras el oportuno juicio de inferencia realizado, una razonable argumentación respecto a su pronunciamiento absolutorio, en virtud del resultado de la valoración de pruebas personales practicadas bajo su inmediación, que conforme la citada doctrina, ha de ser respetada por los indicados motivos. Recordar, a la par, para este tipo de supuestos, la doctrina sentada por el Tribunal Supremo ( STS núm. 68/2020 del 24/02) que afirma que "en los casos de "declaración contra declaración" normalmente no parece esos supuestos de tal forma pura y desnuda, despojada de otros elementos, no obstante exigirse una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto de credibilidad de quien acusa a frente a quien proclama su inocencia". Lo que así ha sido debidamente expuesto, y razonado.

Y todo ello, sin concurrir al caso de autos, y según la doctrina referida al trámite alegado del art. 792 LECRIM, la concreta petición de nulidad exigida por la supuesta existencia de una infracción de precepto legal -el delito leve del art. 173.4 CP- , ya que se exige a este respecto un escrupuloso sometimiento por parte del Tribunal de Apelación al principio de intangibilidad de los hechos probados, limitando de este modo el examen revisor a cuestiones como la tipicidad, conforme la jurisprudencia ya antes aludida, y considerando que el concreto motivo argüido se sustenta en la supuesta valoración errónea de la prueba practicada en el acto del juicio oral que, conforme anteriores pronunciamientos, debe ser descartado de su posible aplicabilidad.

SEXTO.- En consecuencia, este Tribunal Unipersonal en los términos ya referidos, considera que el razonamiento de la instancia es el ajustado a la realidad del elemento probatorio desarrollado en el acto del plenario, pretendiendo, en definitiva, la hoy Recurrente que este Órgano de Apelación Unipersonal sustituya la alcanzada por la Juzgadora por la interesada por la propia Parte Apelante, lo que no es factible, al estar vedado a esta alzada llevar a cabo, en este concreto trámite procesal, una valoración de las pruebas personales, distinta y diferente, a la realizada por aquélla, ya que, en absoluto, puede considerarse bastante para la salvaguarda de los principios de inmediación y contradicción, la grabación del acto del juicio oral, a los efectos ya referidos, como ha establecido de forma reiterada la doctrina constitucional ( STC de 18/05/2009), y sin que, insistimos, la valoración de las pruebas efectuada en la instancia puedan conceptuarse como irrazonable, ilógica o arbitraria ( STS 12/04/2016 y STAP Madrid, Sección 16, núm. 366/2017, de 8/06), y sin ni que tampoco, de tal análisis valorativo, se constate o aprecie quiebra de derecho constitucional alguno.

Indicar, por otra parte, que no concurren otros elementos objetivos que permitan a esta alzada seguir un criterio distinto al mantenido por la Magistrada a quo, quien, desde su inmediación, conforme determinan los arts. 741 y 973 LECRIM, ha llegado a tal convencimiento absolutorio, a través de un proceso racional. De todo ello, solo cabe incidir, de nuevo, que la valoración probatoria desarrollada por la instancia no pone de manifiesto la concurrencia de errores, o de razonamientos absurdos, que haga necesario, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

Por todo ello, es por lo que cabe afirmar que el recurso formulado por la Acusación Particular no puede prosperar al no concurrir, y no apreciarse, error en el proceso valorativo sobre la prueba practicada -la testifical de la denunciante y la declaración del denunciado, ya antes mencionadas-, esto es, las declaraciones directas pero contrapuestas de los intervinientes, y ello sobre cualesquiera de los hechos referenciados en el "factum" de la sentencia, cuyas circunstancias, como tuvo en cuenta la instancia no fueron debidamente acreditadas.

Referir también que la hoy Recurrente ha obtenido una respuesta racional y motivada, aunque en el legítimo ejercicio al mantenimiento de sus pretensiones incriminatorias no comparta las expresadas en la sentencia recurrida, pero satisfaciéndose, de esta manera, su derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24 CE, que no resulta, en modo alguno, vulnerado por no obtener una respuesta favorable y positiva a aquéllas.

SÉPTIMO.- No se encuentran motivos para imponer a la Parte Apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM.

VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre de El Rey: