Sentencia Penal 681/2022 del Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 2, Rec. 477/2021 de 25 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Cuestiones previas

1.1 Nulidad de la entrada y registro

1. Como primera cuestión previa, la defensa reitera una solicitud de nulidad que ya fue desestimada por auto del Juzgado de Instrucción de fecha 19 de noviembre de 2010, confirmada por auto de la Sección 7.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 1 de febrero de 2021. En concreto se interesa la " nulidad de pleno derecho con la consiguiente vulneración del derecho fundamental de su defendido, al amparo de los preceptuado en el artículo 238 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial y demás concordantes en relación con el artículo 24.2 de la Constitución , nulidad de la prueba principal obtenida mediante la entrada y registro efectuada en la vivienda al amparo del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con la consiguiente vulneración del artículo 18.2 de la Constitución al tratarse de prueba prohibida con la consiguiente nulidad de todas las fuentes de prueba del registro derivadas".

2. La defensa considera que la entrada y registro practicada en el domicilio en el que el acusado tenía arrendada una habitación, vulneró su derecho a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 de la Constitución, al a) no tratarse de un delito flagrante, b) no haberse practicado aquella con un consentimiento válido del acusado (la defensa esgrime que el acusado debió ser detenido e informado de sus derechos antes de ser trasladado al domicilio, y ello por cuanto una persona que se encontraba desnuda y desorientada en al calle refirió a los agentes que estaba sufriendo un maltrato, identificando al acusado en vía pública, quien estaba en situación irregular) y c) no existir resolución judicial. Por consiguiente, por mor del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, tanto el resultado de aquella diligencia como las pruebas que de ella deriven no deberían surtir efecto.

3. Antes de dar respuesta a esta pretensión, es imprescindible dibujar los contornos, no exentos de controversia, de la prueba ilícita. El artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial recoge la prescripción genérica de la prueba ilícita en España cuando establece que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando derechos fundamentales. Este precepto prevé dos efectos de la ilicitud probatoria: un efecto directo y un efecto reflejo. Por consiguiente, el planteamiento en principio es sencillo: cuando una medida de investigación vulnere alguno de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, tanto la prueba obtenida directamente con dicha medida (efecto directo) como la derivada de otros medios de prueba desarrollados a partir de aquella información (efecto reflejo), no surtirán efecto y no podrán ser tenidos en cuenta por el tribunal sentenciador para formar su convicción.

4. La interpretación literal de este precepto y con ella la sencillez del planteamiento normativo se han diluido con el paso del tiempo, al compás de la importación tardía de la doctrina acuñada por la Corte Suprema de los Estados Unidos, en una evolución del fundamento de la institución. Cita imprescindible en este punto son principalmente la decisión de 16 de noviembre de 1964 (caso Boyer vs. Elkins) y de 8 de enero de 1974 (caso Estados Unidos vs. Calandra). A partir de estas resoluciones, se considera que el propósito principal de la institución es evitar las conductas policiales ilícitas (efecto disuasorio). En España, tal evolución ha tenido su reflejo en una diversidad de teorías que han restringido los efectos de la exclusión probatoria, cobijadas muchas de ellas bajo la sombra de la doctrina de la conexión de la antijuricidad (a partir de la STC 81/1998, de 2 de abril); y ello en contra de una posición dominante de la doctrina procesalista española representada por autores como Pérez-Cruz Martín.

5. Por consiguiente, la primera consideración a realizar es si se produjo o no vulneración del artículo 18.2 de la Constitución, que consagra el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, cuando dispone que " el domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito". Como consecuencia de este precepto, tal como señala la STS 440/2018, de 4 de octubre, " conforme a la doctrina constitucional ( SSTC 22/2003, de 10 de febrero; 22/1984, de 17 de febrero; 10/2002, de 17 de enero) (...) salvo caso de flagrante delito, sólo son constitucionalmente legítimos la entrada o el registro efectuados con consentimiento de su titular o al amparo de una resolución judicial, consentimiento que puede ser expreso o tácito ( artículos 545 y 551 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal )". Antes de entrar en otras consideraciones jurídicas, vamos a exponer la prueba practicada en los siguientes parágrafos.

6. El agente de la Policía Municipal de Madrid con núm. profesional NUM024, testigo imparcial y objetivo por razón de su profesión, ha declarado que se encontraban patrullando cuando una mujer se tiró contra el vehículo policial, por lo que detuvieron el vehículo para atenderla. La mujer, que resultó ser Lucía, que se encuentra actualmente en paradero desconocido, estaba muy alterada y decía cosas incoherentes: que llevaba un mes en España (...) que le había quitado el pasaporte (...) y que la acercaran a la embajada. En un momento determinado empieza a decir "ahí va ahí va" en referencia a quien resulta ser el acusado. Por ello, le dan el alto a esta persona y una vez en presencia de la mujer, esta confirma que era la persona que le había quitado el pasaporte.

7. Hasta este punto, no existe controversia alguna, puesto que el propio acusado ha reconocido que venía de trabajar e iba por la calle en dirección a la vivienda de la Sra. Amalia en la que tenía alquilada una habitación, cuando ve a la policía con Lucía, con la que compartía la vivienda. La chica le apunta y la policía le da el alto.

8. El mismo agente de policía ha seguido relatando que el acusado les reconoció que vivía con ella y que le había pagado el billete (de avión), pero negó haberla quitado el pasaporte. A continuación les dijo que eran pareja, aunque reconoció que estaba casado con otra persona. Le pidieron la documentación al acusado y observaron que estaba irregular. El agente ha explicado que como el acusado estaba muy tranquilo, extremo en el que ha incidido al ser cuestionado por qué no se le detuvo, tenían dudas sobre lo sucedido, por lo que le solicitaron si les podía dar la documentación y las pertenencias de la mujer. Como el acusado accedió, se dirigieron al domicilio. Mientras, la mujer fue retirada y trasladada por otra patrulla a comisaría, aunque no sabe si denunció.

9. Esta segunda parte del relato tampoco es cuestionada por la defensa en su devenir fáctico. Lo que la defensa discute es sobre el proceder de los agentes, al defender que deberían haber detenido en ese momento al acusado, tanto por las manifestaciones de la mujer como por el hecho de verificar que se encontraba irregular en España, por lo que cualquier consentimiento prestado sería nulo por haber precisado de asistencia letrada. La segunda patrulla a la que se alude estaba formada por los agentes con núm. profesional NUM018 y NUM019, cuyo testimonio poco más ha aportado al esclarecimiento de los hechos porque se limitaron a trasladar a la Sra. Lucía a la unidad, ignorando si formuló denuncia.

10. Sigue explicando el agente con núm. profesional NUM024, que se fueron a la vivienda, "todo normal". El acusado se dirigió a una habitación a buscar el pasaporte mientras ellos permanecían en el salón que se encontraba al entrar en la vivienda. En la mesa de ese salón, había una caja de cartón de zapatos abierta. En el interior encontraron una bolsa de pastillas, por lo que llamaron al acusado para que fuese. El acusado les dijo que eran éxtasis de un amigo suyo (que el acusado ha identificado como un tal Teodosio) a quien "se las estaba guardando". Le preguntaron si tenía más sustancias, a lo que respondió que sí, de consumo propio. Se marcha a su habitación y regresa con pastillas de rivotriles para dormir y una caja de caudales, en cuyo interior había sustancias para mantener relaciones sexuales (polvo ha concretado su compañero, el agente con núm. NUM015, quien ha añadido que había también "cogollos") Como consecuencia de ello, solicitaron una patrulla de ayuda. A continuación, redactaron un acta, en el que recogieron palabra por palabra lo que dijo el acusado. Los compañeros vinieron y empezaron a contar las pastillas, una a una. Tras ello, procedieron a la lectura de derechos en el descansillo de la vivienda.

11. El testimonio de este agente ha sido seguido por la testifical del agente de la Policía Municipal con núm. profesional NUM015, quien se ha expresado en términos similares a su compañero de patrulla, confirmando que le pidieron autorización para pasar. También han declarado los agentes que acudieron para efectuar el conteo de las pastillas en el domicilio. Así el agente de la Policía Municipal con núm. profesional NUM016 ha manifestado que el acusado estaba allí, se hizo un acta manuscrita, no hizo objeción, firmó el acta. Menos esclarecedor ha sido el agente con núm. profesional NUM017, quien tras declarar que firmó un acta, no ha podido recordar si se le leyó el contenido del acta o si se le informó del su contenido entendemos que no desvirtúan la prueba de cargo expuesta.

12. En esta parte del relato son varias las fricciones fácticas con la declaración del acusado Sr. Dionisio. El acusado ha aseverado que entraron dos policías sin autorización y que el superior con el que contactaron les dijo que salieran de la vivienda, que no tenían ninguna autorización, lo que los agentes de policía niegan. Confirman que contactaron con el superior, pero niegan que les realizase dichas manifestaciones. En cuanto al acta, en contra de lo alegado por los agentes, el acusado sostiene que se elaboró en comisaría. Le dijeron que firmase y firmó, sin estar en presencia del letrado, pero él no dio el consentimiento para acceder a la vivienda.

13. Delimitado así el debate, procede adelantar que la cuestión previa debe ser desestimada, aunque las coordenadas que conducen a esta solución no sean del todo coincidentes con las esgrimidas por el Ministerio Fiscal. El Ministerio Fiscal ha sostenido que la actuación de los agentes era legítima no solo por el consentimiento voluntario otorgado por el acusado sino también porque estábamos ante un delito flagrante. La Sala no acoge esta tesis de flagrancia y da en este punto la razón a la defensa.

14. Para determinar qué es un delito flagrante podemos acudir a la definición legal que nos facilita el artículo 795.1 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, en el marco del enjuiciamiento rápido de determinados delitos, como aquel que " se estuviese cometiendo o se acabare de cometer cuando el delincuente sea sorprendido en el acto. Se entenderá sorprendido en el acto no sólo al delincuente que fuere detenido en el momento de estar cometiendo el delito, sino también al detenido o perseguido inmediatamente después de cometerlo, si la persecución durare o no se suspendiere mientras el delincuente no se ponga fuera del inmediato alcance de los que le persiguen. También se considerará delincuente in fraganti aquel a quien se sorprendiere inmediatamente después de cometido un delito con efectos, instrumentos o vestigios que permitan presumir su participación en él".

15. Jurisprudencialmente, la STS 6/2021, de 13 de enero aborda también esta figura delictiva cuando señala: "la idea de flagrancia se asocia a la percepción de la comisión del delito que se está cometiendo, se va a cometer o se acaba de cometer, unida a la urgencia de la actuación, generalmente policial, aunque es claro que esta, por sí misma, no determina la flagrancia. Como se recordaba en la STS nº 758/2010, de 30 de junio , " Teniendo en cuenta la definición legal de delito flagrante incorporada por el artículo 795.1.1ª LECrim . (Reforma llevada a cabo por la Ley 38/02, que entró en vigor el 28/04/03), la Jurisprudencia viene exigiendo las siguientes notas para estimar su presencia: en primer lugar, la inmediatez de la acción que se esté cometiendo o se haya cometido instantes antes, es decir, la actualidad en la comisión del delito o su inmediatez temporal, lo que equivale a que el delincuente sea sorprendido en el momento de ejecutarlo, aunque también se ha considerado cumplido este requisito cuando el delincuente sea sorprendido en el momento de ir a cometerlo o en un momento posterior a su comisión; en segundo lugar, la inmediatez personal, que equivale a la presencia de un delincuente en relación con el objeto o instrumento del delito, lo que supone la evidencia de éste y de que el sujeto sorprendido ha tenido participación en el mismo, de forma que aquélla puede resultar de la percepción directa del delincuente en el lugar del hecho o bien a través de apreciaciones de otras personas que advierten a la policía que el delito se está cometiendo, en todo caso, la evidencia solo puede afirmarse cuando el juicio permite relacionar las percepciones de los agentes con la comisión del delito y/o la participación de un sujeto determinado prácticamente de forma instantánea, y si fuese preciso elaborar un proceso deductivo más o menos complejo para establecer la realidad del delito y la participación en él del delincuente no puede considerarse un supuesto de flagrancia; y en tercer lugar, la necesidad urgente de la intervención policial, de tal modo que por las circunstancias concurrentes se vea impelida la policía a intervenir inmediatamente para evitar la progresión delictiva o la propagación del mal que la infracción acarrea, la detención del delincuente y/o la obtención de pruebas que desaparecerían si se acudiera a solicitar la autorización judicial (recientes SS.T.S., además de los precedentes citados en las mismas, 181/07 o 111/10 )". En semejante sentido, se pronuncia también, por ejemplo, nuestra sentencia núm. 423/2016, de 18 de mayo , en la que viene a insistirse en que son tres los elementos que, según la jurisprudencia de esta Sala, vertebran el delito flagrante: la inmediatez de la acción delictiva, la inmediatez de la actividad personal, y la necesidad de urgente intervención policial por el riesgo de desaparición de los efectos del delito".

16. En el presente caso, los delitos que fueron verbalmente denunciados (secuestro e incluso trata), por una persona desnuda, en estado de ansiedad en vía pública, son delitos de naturaleza permanente, que no cabe confundir ni identificar con el delito flagrante. La flagrancia es una situación que puede darse en cualquier figura delictiva y más allá de que aquel título no fue invocado por la policía para acceder al domicilio, no parece que en este caso concurran los requisitos transcritos para hablar de flagrancia, cuando ni tan siquiera el ahora acusado fue detenido.

17. Descartada la concurrencia de un delito flagrante, la Sala se ha planteado varias preguntas sobre la segunda posibilidad que legitimaría la entrada: el consentimiento. En concreto, nos hemos cuestionado si hubo consentimiento por parte del ahora acusado y, en caso de responderse afirmativamente, si fue validamente prestado. En relación a esta segunda cuestión, debe valorarse si el ahora acusado estaba legitimado para autorizar la entrada cuando el piso era compartido, si era necesaria asistencia letrada para prestar el consentimiento al tener restringida su libertad ambulatoria por haber acompañado a los agentes al domicilio, a requerimiento de estos, y si los agentes actuaron correctamente o por el contrario debieron detener al acusado en la vía pública, con las consecuencias que ello conlleva.

18. La prueba practicada acredita que los agentes accedieron a la vivienda con el consentimiento del acusado, quien les acompañó a la vivienda, la abrió con sus llaves, les permitió entrar, acudió voluntariamente al dormitorio para recoger el pasaporte de Lucía y les entregó voluntariamente las sustancias, dinero y útiles que guardaba en su dormitorio. La testifical de los agentes en los términos ya descritos, insistimos imparcial y objetiva por razón de su profesión, aparece corroborada por el acta suscrita por el acusado, en el que reconoce que prestó su consentimiento para acceder a la vivienda.

19. Acreditada la existencia del consentimiento, es necesario analizar siguiendo el razonamiento si el mismo fue o no válido. Y la respuesta es positiva. A tal efecto, es necesario traer a colación la STS 440/2018 recopila los requisitos que deben tener en cuenta para dar valide a la prestación del consentimiento autorizante del registro domiciliario (SSTS 1803/2002, de 4 de noviembre, 261/2006, de 14 de marzo y 719/2013, de 9 de octubre). La importancia de esta resolución justifica parcialmente su transcripción íntegra:

"a) Que esté otorgado por persona capaz; esto es mayor de edad, y sin restricción alguna en su capacidad de obrar.

b) Que esté otorgado consciente y libremente. Lo cual requiere: que no esté invalidado por error, violencia o intimidación de cualquier clase; que no se condicione a circunstancia alguna periférica, como promesas de cualquier actuación policial, del signo que sean; que si el que va a conceder el consentimiento se encuentra detenido, no puede válidamente prestar tal consentimiento si no es con asistencia de Letrado, lo que así se hará constar por diligencia policial.

c) Que se refleje por escrito para su constancia indeleble, ya se preste el consentimiento oralmente o por escrito.

d) Debe otorgarse expresamente. Aunque el artículo 551 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza el consentimiento presunto, este artículo ha de interpretarse restrictivamente pues el consentimiento tácito ha de constar de modo inequívoco mediante actos propios, tanto de no oposición, cuanto y sobre todo, de colaboración, pues la duda sobre el consentimiento presunto hay que resolverla en favor de la no autorización, en virtud del principio in dubio libertas y el criterio declarado por el Tribunal Constitucional de interpretar siempre las normas en el sentido más favorable a los derechos fundamentales de la persona, en este caso del titular de la morada.

e) Que se otorgue en las condiciones de serenidad y libertad ambiental necesarias. De lo contrario carece de valor.

f) Debe ser otorgado por el titular del domicilio, titularidad que puede provenir de cualquier título legítimo civilmente, sin que sea necesaria la titularidad dominical.

g) Debe ser otorgado para un asunto concreto del que tenga conocimiento quien lo presta, sin que se pueda aprovechar para otros fines distintos ( STS 6 de junio de 2001 ).

h) No requiere en ese caso las formalidades recogidas en el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal respecto de la presencia del Secretario Judicial.

La autorización puede ser expresa cuando se explicita verbalmente y puede ser tácita cuando se manifiesta al exterior por comportamientos o actitudes que inequívocamente denoten un consentimiento prestado, de modo claro e indudable".

20. En el presente caso concurren todos y cada uno de estos requisitos. Nos encontramos ante una persona mayor de edad, que prestó su consentimiento plasmado a posteriori por escrito en el acta elaborado al efecto por la Policía Municipal de Madrid (folios 29 y 30), y que resulta inequívoco en tiempo real en atención a la dinámica del los hechos: abre la puerta, les entrega el pasaporte de Lucía y les saca de la habitación nuevamente otras sustancias.

21. El hecho de que el piso fuese compartido por distintas personas no altera la anterior conclusión. Como señala la STS 401/2020, de 17 de julio, partiendo de la STC 22/2003, en caso de pluralidad de moradores no es necesaria que la autorización sea de todos ellos o que todos se hallen presentes, apoyándose en la relación de confianza que determina la convivencia. En cualquier caso, en este supuesto no se registró ninguna estancia de la casa y la bolsa con las pastillas de éxtasis se encontraba en una zona común, como es el salón, a la vista.

22. Tampoco la Sala considera que pueda cuestionarse ex post que el acusado no fue detenido. Los supuestos en los que la policía tiene obligación de proceder a detener a una persona vienen determinados en el artículo 492 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El apartado cuarto, que es el que podría resultar de aplicación, determina que " la Autoridad o agente de Policía judicial tendrá obligación de detener al que estuviere en el caso del número anterior, aunque todavía no se hallase procesado, con tal que concurran las dos circunstancias siguientes: 1.ª Que la Autoridad o agente tenga motivos racionalmente bastantes para creer en la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito. 2.ª Que los tenga también bastantes para creer que la persona a quien intente detener tuvo participación en él". Por consiguiente, dicha obligación queda condicionada a que los agentes aprecien indicios racionales de criminalidad contra el acusado. Lo normal es cuestionar que la persona ha sido detenida indebidamente, y no al contrario. De lo que no cabe duda es que la actuación de los agentes no fue torticera ni ventajista por cuanto en aquel momento nadie podía prever que se iban a encontrar con la sorpresa de hallar droga en el interior del domicilio.

La situación irregular en la que se encontraba el ahora acusado no obligaba a su detención. El artículo 61 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social se ocupa de las medidas cautelares posibles desde que se incoe un procedimiento sancionador en el que pueda proponerse la expulsión, entre ellas la detención cautelar, y tales medidas cautelares mismas resultan potestativas y no lógicamente obligatorias.

23. Respecto a la situación personal en la que se encontraba el acusado al acompañar a los agentes al domicilio, resulta interesante traer a colación el caso resuelto por la STS 6/2021, de 13 de enero. El supuesto no es exactamente el mismo, por cuanto en aquella sentencia se trataba de una persona que fue sorprendida con sustancias de autoconsumo que motivaban una infracción administrativa. Comoquiera que aquella persona dudaba de cuál era su domicilio ya que el que facilitaba no coincidía con el que constaba en su documentación, los agentes le requirieron para que les acompañara al domicilio para ser identificado, a lo que aquel accedió, desplazándose en vehículos al domicilio ubicado en otra localidad. Y al llegar al domicilio, los agentes desde el exterior de la puerta vieron más sustancias estupefacientes.

En aquella STS 6/2021 se cataloga el acompañamiento como restricción de la libertad ambulatoria que no cabe calificarla de otra forma que de privación de libertad, amparada en el artículo 16 de la Ley Orgánica de Protección Ciudadana (Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo), aunque con matizaciones por el hecho de haberse dirigido al domicilio en lugar de comisaría para ser identificado. El Tribunal Supremo considera que en estos casos no puede exigirse la asistencia letrada, porque la finalidad era otra, simplemente identificar al que resultó ser acusado.

24. El caso que nos ocupa presenta algunas diferencias, por cuanto una mujer había denunciado verbalmente unos hechos que pudieran ser constitutivos de delito y el acompañamiento fue dirigido a aclarar los hechos e identificar a la víctima, pero es relevante para considerar que, aunque se considerase que la persona tenía restringida su libertad ambulatoria, en estos casos no era necesaria la asistencia letrada por lo que de lo que se trataba era de evitar en si misma detener a la persona en la investigación de los hechos que habían sido denunciados verbalmente por la Sra. Lucía.

25. En cualquier caso, aunque considerásemos que se vulneró el derecho a la inviolabilidad del domicilio, partiendo de las anteriores premisas fácticas, este órgano de enjuiciamiento rechaza los efectos que pretende la defensa por aplicación de la teoría de la buena fe.

Con origen en la Sentencia US vs León (1984), la teoría de la buena fe determina que, a pesar de que se practique una diligencia de investigación que vulnere un derecho fundamental, podrá ser valorada la prueba obtenida en aquella diligencia si quien cometió la vulneración actuó de buena fe, como sucede cuando los agentes de policía hayan obrado de forma razonable y bajo una creencia de respeto al Derecho. Nos encontramos ante una teoría que restringe los efectos directos de la prueba ilícita. Un ejemplo de esta teoría la tenemos en la STC 22/2003, de 11 de febrero, en el que se reconoce que la obtención de la prueba a partir de una vulneración de derechos, concretamente del derecho a la inviolabilidad del domicilio, al haberse llevado a cabo un registro policial en el domicilio del detenido, con el consentimiento exclusivo de la esposa durante el cual se halloŽ un arma de fuego propiedad del acusado. A pesar de ello se admitió como prueba en el proceso al no apreciarse dolo ni culpa en la actuación llevada a cabo por los agentes policiales, quienes en todo momento creyeron estar actuando conforme al Derecho.

26. Esta doctrina tiene plena aplicación en el delito que estamos enjuiciando. Los agentes han verbalizado que tenían dudas de lo que estaba sucediendo, por lo que optaron por no detener al ahora acusado e interesar que les acompañase a su vivienda, a la que accedieron con su consentimiento, sin poder prever en ningún momento que fuesen a encontrar en el salón de la vivienda, a la vista, sustancias estupefacientes. No puede cuestionarse ex post que los agentes no detuvieron al acusado cuando no se ha acreditado ninguna intención o atajo fraudulento por parte de los agentes sino simplemente, preservar la libertad de una persona denunciada, cuya imputación no estaba clara. Así las cosas, ni existe un riesgo de que a la vista de la no exclusión probatoria de la incautación de la droga así obtenida se incentiven este tipo de conductas, por cuanto insistimos la actuación de los agentes no fue buscada ni gravemente imprudente sino simplemente excesivamente prudente o, en el peor de los casos errónea, ni desde una perspectiva interna estaríamos ante una vulneración sustancial del derecho a la inviolabilidad del domicilio, en tanto que los agentes contaron con el consentimiento del acusado y actuaron en la legítima creencia de que estaban actuando correctamente, en definitiva, de buena fe.

Por todo ello, esta primera cuestión previa se desestima.

1.2 Vulneración de la cadena de custodia

27. Como segunda cuestión previa, la defensa del acusado esgrime nulidad de pleno derecho con la consiguiente vulneración del derecho fundamental del acusado, al amparo del o preceptuado en el artículo 238 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial y demás concordantes en relación al 24.2 de la Constitución , nulidad de la prueba principal por no haberse seguido debidamente la cadena de custodia. En concreto, la defensa del acusado alega que no consta documentado los agentes que trasladaron y tuvieron contacto con la droga incautada.

28. Esta pretensión tampoco puede prosperar. La primera consideración a realizar es que el planteamiento no es del todo correcto. No estamos ante un problema de nulidad. Como ha tenido ocasión de señalar el Tribunal Supremo, la quiebra de la cadena de custodia puede afectar a la credibilidad del análisis, pero no a su validez ( SSTS 129/2011 de 10 de Marzo, 1190/2009 de 3 de Diciembre o 607/2012 de 9 de Julio). En palabras de la STS 195/2014 de 3 de marzo, no es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad (en el mismo sentido, STS 320/2015 de 27 de mayo o STS 388/2015 de 18 de junio). En línea semejante la STS 777/2013, de 7 de octubre señala que " cuando se rompe la cadena de custodia no nos adentramos en el campo de la ilicitud o inutilizabilidad probatoria, sino en el de la menor fiabilidad (menoscabada o incluso aniquilada) por no haberse respetado algunas garantías. La mera irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad de la prueba ( STS 339/2013, de 20 de marzo )".

29. La STS 387/2020, de 10 de julio recopila la doctrina jurisprudencial en esta materia, que sistematizamos de la siguiente forma respetando la literalidad:

i. La cadena de custodia podemos definirla como la garantía de la autenticidad de los elementos probatorios recogidos durante la fase de investigación preliminar, al incidir sobre las condiciones de conservación del cuerpo y de los efectos e instrumentos del delito, de modo que no haya duda de que sean ellos mismos los elementos sobre los que se verifiquen las oportunas pericias, o sean mostradas en el juicio oral, como auténticas piezas de convicción.

ii. Constituye un sistema formal de garantía que tiene por finalidad dejar constancia de todas las actividades llevadas a cabo por cada una de las personas que se ponen en contacto con las pruebas recogidas en fase de investigación preliminar.

iii. La cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del Tribunal no sufre alteración alguna. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares los efectos o enseres intervenidos en el curso de la investigación, es necesario para que se emitan los dictámenes periciales correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye.

iv. La cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental; lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis, pero no a su validez.

v. Como quiera que en toda actuación policial se parte de su regularidad procesal, para examinar adecuadamente si se ha producido la ruptura relevante de la cadena de custodia no es suficiente con el planteamiento genérico de la cuestión, es necesario que la parte que la cuestione precise en qué momentos, a causa de qué actuaciones o en qué medida se ha producido tal interrupción.

vi. Hay que distinguir que entre meras irregularidades, o defectos formales presentes en el iter que dibuja la cadena de custodia por los diversos lugares por donde transita la muestra o evidencia, y otros de carácter esencial.

vii. Entre los primeros, tales como: defectuosa o errónea numeración de las cajas que contienen la fuente de prueba; no consta el número de diligencias; no consta el acta de remisión de los elementos empíricos desde que se recogieron hasta su entrega en la sede policial; falta de precinto; embalaje inadecuado que no afecta a la muestra y a la información que cabe extraer de ella; o mero retraso en la remisión al laboratorio de la sustancia intervenida para su análisis. Estos defectos no siembran dudas sobre la identidad de las sustancias u objetos ocupados, ya que se corresponde con lo intervenido policialmente. Estamos ante disfunciones de tipo más bien burocrático, que, en principio, salvo que vayan acompañadas de otra serie o conjunto de irregularidades que hagan peligrar la seguridad de la cadena de custodia, no tienen por qué cuestionar la autenticidad y mismidad de los vestigios y evidencias que fundamentan la prueba de cargo, y que son objeto de valoración judicial.

viii. Lo que sí puede sostenerse que son presupuestos invalidantes de la prueba, son los que se corresponden con grave alteración, contaminación, destrucción o pérdida de las muestras, efectos o instrumentos utilizados en la acción criminal, o incluso cuando las irregularidades administrativas generan una incertidumbre jurídica importante sobre el lugar y personas donde han estado los elementos fácticos.

ix. A través de las declaraciones testificales de los policías o de los expertos forenses, que aseguraron y examinaron las fuentes de prueba, se pueden aclarar en el juicio las cuestiones controvertidas que las partes, al formular las preguntas, tengan sobre la conservación o ruptura de la cadena de custodia. Son pues sus declaraciones y la valoración judicial que se hace de ellas, las que permiten al Tribunal mantener la fiabilidad, autenticidad e integridad que se predica de las muestras y el material intervenido relacionado con el acto delictivo.

30. Aplicando la doctrina expuesta al presente caso, no solo no cabe hablar de nulidad de la prueba sino que tampoco cabe cuestionar la fiabilidad del análisis efectuado, y ello por cuanto, aunque no existe un acta como tal en el que se haya documentado con fechas y firmas cada una de las entregas, como demandaba la defensa, contamos con prueba que acredita el discurrir de la sustancia incautada en orden a verificar que la sustancia analizada fue la misma que la sustancia intervenida:

31. En primer lugar, consta un acta redactada en el domicilio, obrante a los folios 29 y 30 de las actuaciones, en el que figuran las cantidades incautadas, singulares porque se trata de 5.684 rivotriles y 797 pastillas de éxtasis, además de dos bolsas con polvo rosa, que se complementa con una certificado de pasaje de una farmacia obrante al folio 9.

32. En segundo lugar, consta en el atestado (folio 4 de las actuaciones) la entrega de 5.684 rivotriles, 797 pastillas de color rosa y dos bolsas transparentes con sustancia polvorienta rosa; y bolsa con sustancia herbácea.

33. En tercer lugar, el análisis del Instituto Nacional de Toxicología obrante a los folios 84 y siguientes refleja una correlación con las cantidades incautadas, con la salvedad ínfima de que se establecen 800 pastillas de éxtasis. En el propio informe, se indica que las sustancias proceden de la Comisaría de Vallecas, con referencia al núm. de atestado que dio origen a las actuaciones.

34. En cuarto lugar, contamos con la testifical del agente del Cuerpo Nacional de Policía con núm. profesional NUM020, quien ha manifestado que, sin recordar la fecha, acudió a la comisaría donde se custodiaba la droga para recogerla. En su presencia, se extrajo la droga del armario-caja fuerte, sin poder recordar quien abrió el armario. El instructor le entregó la droga con un oficio. Tras ello, entregó la sustancia en el Instituto de Medicina Legal, donde le sellaron el oficio. Le dieron un papel de que estaba todo correcto y entregó el papel al instructor de las diligencias en comisaría.

35. En quinto lugar, en la valoración de la droga obrante a los folios 179 y 180, se deja constancia de que el agente que realizó la entrega fue el agente del Cuerpo Nacional de Policía con núm. profesional NUM020, con justificante núm. de entrega NUM025 y con núm. de muestra NUM026.

SEGUNDO.- Motivación fáctica

36. La misma prueba expuesta para desestimar las cuestiones previas planteadas por la defensa permite acreditar el relato de hechos probados, esto es, el acusado ha reconocido que residía en la vivienda, como lo corrobora el hecho de que estuviera en posesión de las llaves y accediese a la vivienda en compañía de los agentes. La testifical de los agentes de la Policía Municipal acredita la existencia de la sustancia incautada en el interior del domicilio. El informe de Instituto Nacional de toxicología obrante a los folios 84 y siguientes, que no ha sido impugnado y que puede ser valorado como prueba documental por aplicación del artículo 788.3 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, acredita el tipo de sustancia, el peso neto y su grado de pureza en los términos descritos en los hechos probados. Por último, obra a los folios 179 y 189 la valoración económica de la sustancia, efectuada por la Brigada de Estupefacientes de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Vallecas.

TERCERO.- Calificación jurídica

37. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño para la salud del artículo 368 del Código Penal, que castiga a los que " los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud".

38. Tal calificación viene determinada por la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal. En primer lugar, el elemento material, como son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Ante la ausencia de un concepto jurídico penal, debemos recurrir a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado. Así el Convenio de Sustancias Psicotrópicas, hecho en Viena el 21 de febrero de 1971 ratificado por España, y publicado en el "Boletín Oficial del Estado" número 218, de fecha 10 de septiembre de 1976, incluye en el listado de sustancias prohibidas la metilendioximetanfetamina (MDMA) y la Ketamina. Ambas son consideradas por la Sala Segunda del Tribunal Supremo como sustancias que causan grave daño a la salud.

39. En segundo lugar, el elemento objetivo consistente en la ejecución de algunas de las actividades enumeradas en el precepto, como es el caso la posesión con la finalidad de traficar con ellas o de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas. La propia versión del acusado de que las pastillas (800) que se encontraban en el salón eran de su amigo y se las estaba guardando es constitutiva de una actividad que favorece el tráfico de drogas.

40. En el plano subjetivo, el ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, finalidad que apreciamos sobre la base de la siguiente argumentación. La primera consideración a realizar es que la cantidad poseída rebasa con claridad las cantidades de droga que el Tribunal Supremo considera que son propias del autoconsumo.

41. El Tribunal Supremo fija en 5 días la cantidad de droga necesaria para el autoconsumo ( STS 571/2017). No obstante, en el caso de MDMA dicha cifra se rebaja por la jurisprudencia a 3 días con el argumento de que se trata de una droga de consumo habitual los fines de semana ( SSTS 741/2013, de 17 de octubre y STS 10 de julio de 2019). Partiendo de las anteriores premisas, atendiendo al cuadro de dosis mínimas psicoactivas del Instituto Nacional de Toxicología, sobre el cual sustenta sus criterios la Sala Segunda del Tribunal Supremo, se fija el consumo diario de MDMA en 0,48 gramos, lo que arroja una proyección a 3 días de 2,4 gramos. En el caso de la Ketamina, el consumo diario se fija de ordinario en 0,2 gramos, lo que arroja una proyección a 5 días de 1 gramo. No obstante, la STS 719/2020, de 30 de diciembre estableció que para esta sustancia es posible fijar " dosis más bajas (hasta 50 mg por vía oral o 15 por vía esnifada, en todo caso a partir de 200 mgr (100 si es esnifada) se alcanzan los efectos psicodélicos plenos".

42. En el presente caso, la bolsa en que se encontraban los comprimidos de MDMA en el salón tiene un peso total de 144,80 gramos de MDMA (resultado de multiplicar las 800 pastillas por la cantidad pura que de dicha sustancia tiene cada pastilla, 181,1 miligramos). Las dos bolsas con polvo que se encontraba en la habitación del acusado que referían ser para el autoconsumo, contenían 10,92 gramos puros de Ketamina y 5,69 gramos de MDMA, resultado de multiplicar en ambos casos el grado de pureza por el peso neto incautado.

43. Partiendo de dichas cantidades, que exceden del autoconsumo, deben valorarse los indicios que la jurisprudencia ha fijado para determinar si existe un ánimo o no de traficar. Por más que el acusado haya acreditado, como veremos en las circunstancias modificativas, ser consumidor de ambas sustancias y haber adoptado una actitud, cuando menos extraña, al mostrar tranquilidad al acompañar a los agentes al domicilio con esas circunstancias, lo cierto es que la cantidad poseída de MDMA es superior a las 300 dosis diarias, lo que unido a los utensilios en poder del acusado determinan que pueda inferir sin duda alguna que las citadas pastillas estaban destinadas al tráfico.

CUARTO.- Participación

44. De dicho delito es autor penalmente responsable el acusado Dionisio conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal, al haber ejercitado libre, personal y voluntariamente los hechos que lo integran.

QUINTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

45. La defensa ha solicitado la aplicación de la atenuante muy cualificada de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal y la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal. Ya anticipamos que solo procede estimar parcialmente la primera de las pretensiones.

5.1 Atenuante de drogadicción

46. El artículo 21. 2.ª del Código Penal establece como circunstancia atenuante " la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2.º del artículo anterior". Con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 259/2017, de 6 de abril), esta atenuante se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal. Para su apreciación será necesario en primer lugar que el autor presente una adicción a alguna de las sustancias del artículo 20.2 del Código Penal. En el presente caso, la Sala considera acreditada la existencia de dicha adicción sobre la base de la documentación aportada en el acto del plenario. La defensa ha presentado un informe del Instituto Nacional de Toxicología de fecha 9 de marzo de 2022, acordado en otras diligencias, en el que se informa que se obtuvo una muestra de cabello del acusado el 4 de enero de 2022 y que el acusado presenta un consumo repetido de MDMA y Ketamina al menos los 3/4 meses anteriores a la obtención de la muestra en atención al corte del cabello. Asimismo, se ha aportado un informe médico forense de fecha 10 de febrero de 2022, en el que se informa que el acusado refiere ser consumidor de estas sustancias desde los 24 años (el acusado tenía 31 años en la fecha de los hechos), lo que coincide con lo manifestado en el acto del juicio. En el informe se diagnostica al acusado un trastorno por consumo de sustancias y se comunica que el acusado fue dado de alta en un programa de drogas de la Cruz Roja en el Centro Penitenciario de Herrera de la Mancha en abril de 2021, cuya documentación, señala el médico forense, refleja una larga trayectoria adictiva inferida por la lentitud del tratamiento.

47. En segundo lugar, se exige que dicha adicción sea considerada como grave atendiendo a las circunstancias, y esto es lo que sucede en el presente caso no solo por el tipo de sustancias de la que es adicto (que causan grave daño a la salud) sino por la duración del consumo (7 años).

48. En tercer lugar, es necesario que el delito se cometa a causa de dicha adicción. Este carácter funcional es la característica esencial de esta atenuante. En el presenta caso, la Sala entiende que existe una relación instrumental entre el delito cometido y la adicción que padece el acusado, por cuanto el acusado favorece el tráfico de drogas para para procurarse dinero con el que seguir adquiriendo droga para autoconsumo propio. Por consiguiente, procede acoger la pretensión de la defensa, si bien en grado simple y no como muy cualificada.

49. Sobre el alcance de esta atenuante como simple o como una muy cualificada, aquella misma STS 259/2017 citada resulta muy gráfica cuando señala "(...) variando su consideración de simple o muy calificada en función de las circunstancias concurrentes y la afectación que pueda producirse respecto a las facultades psíquicas como consecuencia de la adicción (...) Y se aprecia como cualificada cuando la intensidad de la adicción y la incidencia que la misma provoca en el dominio de la voluntad sean relevantes, es decir para determinar cuándo se trata de un atenuante simple o muy cualificada habrá que atender a la intensidad de la grave adicción, al grado de fuerza compulsiva que esa adicción opera en el actuar del sujeto y sobre todo, a la incidencia de uno y otro factor provocan en el dominio de la voluntad por el propio sujeto afectado.

50. En el presente caso, no se ha acreditado que aquella politoxicomanía afectase notablemente a las facultades intelectivas o volitivas del acusado. Solamente consta una clínica patológica secundaria del sostenido consumo de sustancias, que únicamente permite inferir una afectación leve inherente a aquella adicción. Por consiguiente, procede apreciar la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal, pero no en grado de muy cualificada como interesaba la defensa.

5.2 Atenuante de dilaciones indebidas

51. La defensa interesaba igualmente la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal. A tal efecto esgrime que los hechos sucedieron el 14 de febrero de 2019, el auto de incoación es de fecha 11 de junio de 2019, la ampliación de la instrucción se produce por auto de fecha 6 de noviembre de 2019, el auto de procedimiento abreviado es de fecha 21 de julio de 2020, el auto de apertura de juicio oral de fecha 3 de febrero de 2021 y el escrito de defensa de fecha 23 de marzo de 2021; por lo que existe una dilación muy cualificada al haber transcurrido más de un año.

52. El artículo 21.6 del Código Penal cataloga como circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal "la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

53. Para delimitar los contornos de aplicación de esta atenuante podemos traer a colación la STS 715/2020, de 21 de diciembre, que recuerda que son cuatro los requisitos necesarios para la aplicación de esta atenuante: " 1) que la dilación sea injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa". Ahora bien, es importante destacar que son dos los factores confluyentes que pueden conducir a su apreciación: en primer lugar, el derecho ser oído en un plazo razonable, al que se refiere el artículo 6 del Convenio de Roma de 1950, " que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 81/10, de 15 de febrero o 416/13, de 26 de abril )"; y en segundo lugar, el derecho ser juzgado sin dilaciones indebidas propiamente dicho al que se refiere el artículo 24.2 de la Constitución, " que son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales".

54. En el presente caso, ni el procedimiento ha durado un plazo irrazonable para hechos de esta naturaleza (apenas tres años y medio) ni tampoco existen interrupciones y dilaciones importantes en la tramitación de la causa. La instrucción se dilata un año por la sobrecarga de trabajo del Instituto Nacional de Toxicología. Y en fase intermedia, la petición de diligencias complementarias y el incidente de nulidad legítimo introducido por la defensa dilataron mínimamente los tiempos de duración de la misma. Por consiguiente, esta segunda pretensión atenuatoria decae.

QUINTO.- Penalidad

55. El artículo 368 del Código Penal establece una pena acumulativa articulada en un marco punitivo de prisión de tres a seis años y una multa proporcional del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, como es el presente caso.

56. Atendiendo a las reglas generales de aplicación de la pena ( artículos 61 y siguientes del Código Penal), no procede degradar el marco penal: los hechos se han ejecutado en concepto de autor ( artículo 61 del Código Penal) el grado de ejecución es consumado ( artículo 61 del Código Penal) y no concurre eximente incompleta, error de prohibición ni atenuante muy cualificada alguna.

57. En el proceso de individualización cuantitativa de la pena de prisión, procede aplicar la regla primera del artículo 66.1 del Código Penal al concurrir una única atenuante simple y ninguna agravante, por lo que procede aplicar la pena de prisión en la mitad inferior del marco penal: de 3 años a 4 años y 6 meses de prisión.

58. Dentro de este marco penal así individualizado, podemos atender a las circunstancias enunciadas en la regla sexta: la naturaleza del hecho y a las circunstancias personales del reo. En cuanto a las circunstancias personales acreditadas, el acusado es un joven de 35 años, natural de Colombia, en situación irregular en España, que carece de antecedentes penales (folio 33) y que al tiempo de comisión de los hechos disponía de un contrato por término de 3 años como técnico informático (folios 39 y siguientes). En cuanto a la naturaleza del hecho, debe valorarse la conducta delictiva llevada a cabo (favorecimiento del tráfico y tenencia pre-ordenada al tráfico), el tipo de sustancias (MDMA y Ketamina) y el volumen de sustancias intervenidas, que en el caso de MDMA supera las 300 dosis diarias.

59. Ponderando estas circunstancias, para salvaguardar el principio de proporcionalidad y cumplir la finalidad retributiva de la pena, debemos atender, en primer lugar, a las circunstancias del hecho descritas. Si el legislador cuando supera las 500 dosis establece el subtipo agravado de notoria importancia del artículo 369 del Código Penal, que obliga a imponer la pena superior en grado, que en su mitad inferior por aplicación de la atenuante abarcaría de 6 años y 1 día a 7 años y 6 meses, parece proporcionado que, tratándose de más de la mitad de aquellas dosis, podamos acudir a la parte superior del marco penal que hemos individualizado, que partiría de un mínimo de 3 años y 9 meses de prisión. La carencia de antecedentes penales justifica la imposición de este mínimo.

60. En estos casos, como hemos señalado, el legislador establece una pena acumulativa de multa proporcional de tanto al triplo. Para determinar esta pena debemos atender a lo dispuesto en el artículo 52.2 del Código Penal, que dispone que "en estos casos, los jueces y tribunales impondrán la multa dentro de los límites fijados para cada delito, considerando para determinar en cada caso su cuantía, no sólo las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho, sino principalmente la situación económica del culpable". Y más específicamente el artículo 377 del Código Penal dispone que " para la determinación de la cuantía de las multas que se impongan en aplicación de los artículos 368 al 372, el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener". Aplicando lo expuesto al presente caso, en el relato de hechos probados consta que el valor total de la droga intervenida asciende a 4.858,32 euros. El triplo, a 14.574,96 euros. Teniendo en cuenta la atenuante y que el acusado ha acreditado que disponía de un contrato de trabajo resulta procedente la imposición de una multa de 7.000 euros.

61. De conformidad con el artículo 53.2 del Código Penal, procede imponer al acusado la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Comoquiera que el Ministerio Fiscal no interesaba esta pena al solicitar una pena de prisión superior a 5 años ( artículo 53.3 del Código Penal), este órgano judicial debe fijar de oficio dicha responsabilidad, sin que se vulnere el principio acusatorio en atención a lo expuesto. Partiendo de tales premisas, se impone una responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses.

SEXTO.- Sustitución por expulsión

62. El Ministerio Fiscal solicita la sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio nacional, con una prohibición de entrada durante un plazo de 9 años, sustitución que debe diferirse cuando el penado cumpla 3/4 partes de la condena impuesta, acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

63. Esta pretensión tiene su fundamento en el artículo 89 del Código Penal, cuyo apartado tercero dispone que " el juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena".

64. En el marco de un proceso de flexibilización de la ejecución de las penas, el legislador disciplina una forma sustitutiva de ejecución de las penas de prisión para los ciudadanos extranjeros, independiente de si se encuentran en situación regular o irregular, al disponer en su apartado primero que " las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español". Como consecuencia de ello, el reo extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado ( artículo 89.5 del Código Penal).

65. No obstante, el precepto, complejo en su redacción, y no exento de dificultades en su comprensión, establece varias excepciones a esta regla general: no serán sustituidas las penas que se hubieran impuesto por la comisión de los delitos a que se refieren los artículos 177 bis, 312, 313 y 318 bis ( artículo 89.9 del Código Penal). Tampoco procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada ( artículo 89.4 del Código Penal). Ninguna de estas dos circunstancias concurren en el presente caso: la condena es por un título de condena distinto y no se ha acreditado circunstancia alguna que justifique el arraigo familiar y social de esta persona.

66. Asimismo, en función de si la pena impuesta es inferior o superior a 5 años, se establece la obligación o la potestad de que el órgano judicial acuerde la ejecución de una parte de la condena. Así si la pena impuesta, como es el caso, no supera los 5 años de prisión, es potestativo del órgano judicial acordar que el penado cumpla una parte de la condena en España, condicionado a que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. Esta parte de la condena no podrá ser superior a 2/3 partes de su extensión. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

67. Atendiendo a la naturaleza de los hechos, contra la salud pública, resulta necesario ordenar el cumplimiento de una parte de la condena para asegurar la defensa del orden jurídico. Lo contrario supondría una invitación a traficar con sustancias en España con la garantía de que en el peor de los casos el descubrimiento del delito solo conllevaría su expulsión. El acusado conocía antes de acudir al plenario que el Ministerio Fiscal interesaba tal sustitución, pese a lo cual no ha probado circunstancia alguna de arraigo familiar que justifique el cumplimiento total de la pena en España. Por consiguiente, se acuerda el cumplimiento de 2/3 partes de la pena impuesta, con una prohibición de entrada en España de 5 años, que se considera proporcionada a la duración de aquella pena de prisión.

SÉPTIMO.- Decomiso

68. Conforme al art 127 del Código Penal toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se hayan preparado o ejecutado, así como las ganancias provenientes de los mismos.

69. De forma más específica, el artículo 374 del Código Penal dispone que en los delitos previstos en (...) los artículos 368 a 372, además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en los artículos 127 a 128 y a las siguientes normas especiales: 1.ª Una vez firme la sentencia, se procederá a la destrucción de las muestras que se hubieran apartado, o a la destrucción de la totalidad de lo incautado, en el caso de que el órgano judicial competente hubiera ordenado su conservación. 2.ª Los bienes, medios, instrumentos y ganancias definitivamente decomisados por sentencia, que no podrán ser aplicados a la satisfacción de las responsabilidades civiles derivadas del delito ni de las costas procesales, serán adjudicados íntegramente al Estado.

70. En el presente caso debe procederse al decomiso y destrucción de la sustancia intervenida, así como el decomiso de los útiles y el dinero intervenido (folios 54 a 56), que serán adjudicados al Estado.

OCTAVO.- Costas procesales

71. El artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal preceptúa que " en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales". En cuanto a las costas, el artículo 123 del Código penal declara que "... las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta...", en los mismos términos se manifiesta el artículo 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, promulgada por Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 cuando añade que en la sentencia el pronunciamiento en costas podrá consistir "... en condenar a su pago a los procesados, señalando la parte proporcional de que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios..." y añade que "... no se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos...".

72. Por ello, habiendo sido condenado el acusado por el delito por el que ha sido enjuiciado, procede acordar la condena al pago de las costas procesales.