Sentencia Penal 221/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 30, Rec. 575/2023 de 25 de mayo del 2023

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares en la causa arriba referenciada, que condenó a Belinda como autora de un delito de lesiones sobre menor de doce años y especialmente vulnerable del artículo 148.3 y 5 del CP en relación con el 147, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, la atenuante de reparación del daño y la atenuante analógica de trastorno mental transitorio de los artículos 21.7 y 1 en relación con lo dispuesto en el artículo 20.1 y la agravante de parentesco.

Solicita se deje sin efecto la atenuante analógica de trastorno mental transitorio. Alega aplicación indebida del artículo 66.1.7 del Código Penal y solicita que se le imponga la pena de 2 años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación a una distancia no inferior a 500 metros de V.E.O., a su domicilio, colegio o cualquier otro que sea frecuentado por el mismo, así como de comunicarse con él por cualquier medio telefónico, informático o telemático durante un periodo dE 4 años, abono de prisión preventiva y costas procesales.

Considera el Ministerio Fiscal que no concurre dicha atenuante atendiendo al Informe médico forense en el cual se expone, tas el examen de la acusada el 20 de abril de 2022 y de los informes de los psiquiatras, que no apreció que sufriera enfermedad mental, que la acusada no presenta alteraciones cognitivas signficativas, ni déficit intelectual, ni trastornos de la forma o el contenido del pensamiento, ni de la percepción ni de otras funciones instrumentales, pudiendo afirmar que comprende. Que si bien presenta rasgos disfuncionales de la personalidad -de diagnóstico reciente- no han requerido de seguimiento ni de tratamientos psiquiátricos ni de psicoterapia. Distingue entre lo bueno y lo malo, entre lo legal y lo ilegal, entre lo justo y lo injusto. Que el médico del SUMMA que atendió a la acusada en el lugar de los hechos dijo que la madre estaba muy consciente, hablaba normal, eso sí, lloraba y hablaba de sus problemas.

Concluye que a su entender la acusada era plenamente consciente de sus actos. Su intención era matar a su bebé y a continuación quitarse la vida. La pretendida afectación psicológica no es tal, puesto que a pesar de encontrarse en una situación de sufrimiento por un problema familiar, ello no anulaba sus facultades intelectivas y volitivas, y ella hizo lo que hizo siendo consciente de sus actos y de sus consecuencias

En suma, pretende el Ministerio Fiscal vía recurso de apelación una agravación de la situación de la penada, lo que está vedado a tenor de la jurisprudencia que pasamos a exponer.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 13-03-2023, nº 177/2023, rec. 2962/2021dice que solo argumentos exclusiva y estrictamente jurídicos y de orden penal sustantivo, sin quiebros probatorios, pueden empeorar en vía de recurso la posición procesal del sentenciado.

Reseñando la doctrina consolidada al respecto dice: "La STC 167/2002, de 18 de septiembre (EDJ 2002/35653), constituye el primer hito en nuestra historia jurisprudencial de esa doctrina, reiterada luego en más de un centenar de pronunciamientos emanados de la jurisdicción constitucional (entre muchas otras, SSTC 21/2009, de 26 de enero ó 24/2009, de 26 de enero, 80/2013, 120/2013, 105/2014 ó 191/2014, hasta la STC 59/2018, de 4 de junio y otras más cercanas en el tiempo). El arsenal argumentativo que la justifica gira alrededor de los principios de publicidad, inmediación y contradicción, integrantes, entre otros, del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE). Si se quiere guardar fidelidad a esos principios -se sostiene- la condena ha de fundarse en actividad probatoria de cargo examinada directa y personalmente por el Tribunal que condena, tras un debate público en el que se brinde ocasión a la defensa para contradecir la totalidad del acervo probatorio aportado de contrario. En consecuencia, cuando, a través de un recurso, se plantean cuestiones de hecho vinculadas a la valoración de pruebas personales de las que depende la condena o absolución del acusado, es imprescindible la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano ad quem resuelva tomando conocimiento directo de dichas pruebas. El Tribunal debe oír a testigos, peritos y acusados, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación, y corregir, en su caso, la efectuada por el órgano de instancia. Si no es posible legalmente esa audiencia, que no lo es en casación, no será tampoco viable un recurso de la acusación por divergencias en la valoración probatoria.

Estas pautas cristalizaron legislativamente en la reforma procesal de 2015.

La jurisprudencia del TC hunde sus raíces en una jurisprudencia más añeja del TEDH. La primera resolución que abordó esta materia recayó en el caso Ekbatani contra Suecia ( STEDH de 26 de mayo de 1988). Le seguirían tres SS TEDH que comparten fecha: 29 de octubre de 1991 (casos Helmers contra Suecia, Jan-Ake Anderson contra Suecia y Fejde contra Suecia). La doctrina se ha reiterado y desarrollado en múltiples pronunciamientos posteriores: SSTEDH de 8 de febrero de 2000 (caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino); 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumania); y 25 de julio de 2000 (caso Tierce y otros contra San Marino) entre muchas otras. Cuando el Tribunal ad quem ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de derecho, y, en especial, cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niega haber cometido la infracción que se considera punible.

La doctrina del TEDH ha ido ganando en rigidez, evaporándose los matices que inicialmente le acompañaban.

Evoquemos algunos de sus pronunciamientos que elegimos por referirse precisamente a España.

a) La STEDH de 29 de marzo de 2016 (Gómez Olmeda c. España) considera inadmisible una condena ex novo en apelación (recurso más flexible que la casación) pese que el Tribunal de apelación hace protesta de haber visionado la grabación del juicio y pese a respetarse formalmente el hecho probado (la discrepancia se refería a la valoración de elementos internos o psicológicos.

b) La STEDH de 20 de septiembre de 2016 (asunto Hernández Royo contra España) refrendará la condena dictada en apelación. Los acusados habían sido citados a la vista en la Audiencia Provincial dándoseles así posibilidad de ser oídos. Solo esa circunstancia permitiría armonizar la condena con las exigencias del art. 6.1 CEDH. El TEDH reitera la doctrina a tenor de la cual la comparecencia de un acusado adquiere capital relevancia en aras de un proceso penal justo y equitativo. (Lala c. Países Bajos, 22 de septiembre de 1994, Poitrimol c. Francia , 23 de noviembre de 1993, y De Lorenzo c. Italia, 12 de febrero de 2004). La audiencia del acusado también en fase de recurso es uno de los elementos esenciales del art. 6 del Convenio (Stoichkov c. Bulgaria , 24 de marzo de 2005). Para una nueva valoración de los hechos entre otras, Valbuena Redondo c. España, 13 de diciembre de 2011, y Pérez Martínez c. España, 23 de febrero de 2016 es trámite insustituible). El reexamen de la culpabilidad del acusado exige la reproducción de las pruebas concernidas y una audiencia en presencia del acusado ante una eventual sentencia sobre su culpabilidad (Lacadena Calero c. España, 22 de noviembre de 2011; Igual Coll c. España, 10 de marzo de 2009). Como, in casu, los demandantes podían reclamar ser oídos, al no proponerlo hicieron dejación de su facultad. Solo a ellos sería imputable la falta de audiencia. Nótese que tal mecanismo (audiencia del acusado) no se compadece con una casación.

c) El razonamiento y la solución son paralelos en la STEDH de 13 de marzo de 2018 (De Vilches Gancedoy otros c. España). Si se bendice la condena dictada en segunda instancia revocando la absolución del Juzgado de lo Penal, es porque se brindó a los acusados la oportunidad de ser oídos personalmente ante la Audiencia Provincial. Sin esa audiencia devendría imposible la revocación. En casación -esto es decisivo: insistimos de nuevo- no es legalmente factible ese trámite de audiencia de los acusados: Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de 19 de diciembre de 2012.

d) En fechas bien recientes se sitúa la STEDH recaída en al asunto Centelles Ma y otros (7 de junio de 2022). Leemos en ella: "La jurisprudencia del Tribunal en esta materia distingue entre las situaciones en las que un tribunal de apelación que revocó una absolución procedió de hecho a evaluar nuevamente los hechos, y aquellas situaciones en las que el tribunal de apelación sólo discrepó de la instancia inferior respecto a la interpretación de la ley y/o su aplicación a los hechos probados, incluso si también fuera competente respecto de los hechos. En consecuencia, si se considera necesaria la valoración directa de las pruebas, el tribunal de apelación tiene la obligación de adoptar medidas positivas a tal efecto o, en su defecto, debe limitarse a anular la sentencia absolutoria de la instancia inferior y devolver el caso para que se celebre una nueva vista (ibid.). Cuando un tribunal de apelación debe examinar un asunto sobre aspectos fácticos y jurídicos y hacer una evaluación completa de la cuestión de la culpabilidad o la inocencia del demandante, es imposible establecer su culpabilidad o inocencia desde el punto de vista de un juicio justo, sin evaluar directamente las pruebas aportadas en persona tanto por el acusado, que afirma no haber cometido el acto supuestamente constitutivo de delito, como por el testigo que declaró durante el proceso y que desea dar una nueva interpretación a sus declaraciones (véase Zirnîte c. Letonia, nº 69019/11, § 46, de 11 de junio de 2020). El Tribunal reitera que puede surgir una cuestión relacionada con el principio de inmediación cuando un tribunal de apelación revoca la decisión de una instancia inferior absolviendo a un acusado de sus cargos sin un nuevo examen de las pruebas, incluida la audiencia de los testigos y su contrainterrogatorio por parte de la defensa (véase Danc. la República de Moldavia (nº 2), nº. 57575/14, § 52, de 10 de noviembre de 2020; Roman Zurdo y otros c. España, nº 28399/09 y 51135/09, § 40, de 8 de octubre de 2013; Lacadena Calero c. España, nº 23002/07, § 46-50, de 22 de noviembre de 2011; y los casos citados en los párrafos 17-18 supra)" (énfasis añadido).

Sentencias tanto de esta Sala como del TC discurren por idénticos senderos y reproducen iguales pautas. Se localizan con extrema facilidad: unos pocos minutos buceando en cualquier base de datos jurídica permite obtener un larguísimo listado de pronunciamientos de idéntico tenor, que han ido acumulándose y que siguen recayendo. Se ha formado, como por aluvión, un extenso y cuajado cuerpo doctrinal.

En el seno de este Tribunal, nos servirá, como botón de muestra, la STS 363/2017, de 19 de mayo. Tras reproducir las líneas generales que acaban de exponerse, se dice:

"El TEDH ha ido más lejos de lo que sostuvo nuestro Tribunal Constitucional en los primeros años de recepción: impone la audiencia directa del acusado por el Tribunal antes de resolver, aunque la decisión del recurso se base en prueba documental o en una revisión de inferencias. Las modulaciones y precauciones que el TC manejó al iniciar en 2002 esta senda interpretativa han acabado por derrumbarse avasalladas por la casi ausencia de todo matiz en la doctrina del TEDH. Éste deja a salvo solo lo que es debate sobre estrictas cuestiones jurídicas".

Continua diciendo la citada sentencia que "ha de considerarse prácticamente abolida su capacidad de operar contra reo en materia penal. Particularmente significativa es la STEDH de 16 de noviembre de 2010 (asunto García Hernández c. España). La inicial sentencia absolutoria fue revocada en apelación por la Audiencia Provincial en un supuesto de mala praxis médica. Se apoyó la Audiencia en pruebas periciales. El Tribunal Constitucional rechazó el recurso de amparo. Para el Tribunal de Estrasburgo se violó el artículo 6.1 del Convenio. Conclusiones idénticas se desprenden de la STEDH de 29 de marzo de 2016 (asunto Gómez Olmedo c. España).

El Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda de 19 de diciembre de 2012 proclamó la imposibilidad de habilitar un trámite en casación para oír al acusado ante la eventualidad de la revocación de una sentencia absolutoria por razones probatorias. Esa audiencia no sería compatible con la naturaleza de la casación. Con ese acuerdo esta Sala Segunda de manera indirecta cercenó drásticamente la viabilidad del art. 849.2º LECrim (EDL 1882/1) en perjuicio del reo. La doctrina del TEDH cancela su capacidad para sustentar una condena dictada en casación salvo correctivos interpretativos.

Esa conclusión se baraja ya en la STS 976/2013, 30 diciembre: "...sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio".

... No cabe como regla general dictar segunda sentencia condenatoria o agravatoria como consecuencia de la estimación de un motivo apoyado en el art. 849.2º LECrim ".

Por su parte, el Tribunal Constitucional, en la STC nº 18/2021, de 15 de febrero, se refería a esta cuestión diciendo que "se ha afianzado una doctrina constitucional que, en síntesis, fija los siguientes márgenes de revisión:

(i) Vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en la que se desarrolle la necesaria actividad probatoria con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal.

(ii) No cabe efectuar este reproche constitucional cuando la condena o la agravación de la situación , a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una controversia estrictamente jurídica entre los órganos judiciales de primera y segunda instancia en la que no estén implicadas las garantías de publicidad, inmediación y contradicción y para cuya resolución no resulte necesario oír al acusado. Ninguna incidencia podría tener la audiencia en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado.".

Por último, el actual art. 790.1 de la LECrim., introducido por la Ley 41/2015, ha dispuesto el régimen de apelación de las sentencias absolutorias previendo no la repetición del juicio ni la audiencia en segunda instancia del acusado, sino la posibilidad de articular una causa de nulidad:

"Cuando la acusación alegue error en la valoración del aprueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria (...) será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada"

Y el art. 792.2 dispone que:

"2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa."

Por consiguiente, la reforma procesal ha reafirmado el proceso de apelación como un juicio de revisión que, en lo referente a las sentencias absolutorias, únicamente autoriza a su declaración de nulidad si se dan los presupuestos legales.

En el presente caso el Ministerio Fiscal o insta la nulidad por insuficiencia del relato de hechos probados y por insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación y desde luego no cumple con la carga de acreditar la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, o el apartamiento de la juez a quo de las reglas de experiencia. Al contrario, se trata únicamente de discrepar sobre la valoración de las pruebas personales y documentales que llevan a la juez de instancia a apreciar a atenúate analógica de trastorno mental transitorio en la acusada Belinda, de forme inobjetable en su fundamento de derecho cuarto, aunque con clara omisión de cualquier pronunciamiento sobre el particular en el relato de hechos probados, bóveda de la sentencia.

Así, se argumenta en la sentencia como reproducimos literalmente

"Y concurre la circunstancia atenuante analógica de anomalía o alteración psíquica del art. 21.7 y 21.1 CP en relación con lo dispuesto en el art. 20.1 del mismo cuerpo legal. Aunque conforme al informe del Servicio de Psiquiatría del HOSPITAL000 obrante en la causa y del informe médico-forense de 6 de julio de 2022, la acusada no presentaba historia psiquiátrica anterior a los hechos por los que se formula acusación, su madre, describió en la vista las reacciones de la acusada ante la frustración que presentaba desde la niñez y su intento auto lítico anterior a los catorce años de edad, derivado de su situación personal y médica por su insuficiencia renal, (f. 257) y su relación familiar con sus hermanas y padrastro. Debe destacarse al efecto el informe psicológico obrante en la causa a los folios 394-414, del que resulta que el trastorno DIRECCION002 que padece (límite DIRECCION002) "favorece el que haya una gran emotividad ligada a casi todos los acontecimientos cotidianos (...) todo cobra una intensidad desproporcionada. Es frecuente que la frustración ante un rechazo afecte a las emociones, a los pensamientos y a la conducta de manera determinante". El citado informe indica que su trastorno DIRECCION002, aun cuando no se trate de una enfermedad mental, favorece en la acusada la realización de conductas de automutilación y de ideación auto lítico que pudo haber condicionado su comportamiento el 22/05/18, por su dificultad para empatizar con el malestar de su hijo como consecuencia de su "bloqueo, rabia, decepción y enfado derivado de su baja tolerancia a la frustración". Asimismo, aunque como indica en las conclusiones del informe médico forense de julio de 2022 las capacidades intelectivas y volitivas de la acusada se encontraban conservadas al tiempo de los hechos, de los informes psicológicos obrantes en la causa aun cuando son posteriores al 22/05/18, no cabe duda que, los rasgos de personalidad disfuncionales de la acusada, su situación familiar (ausencia de lugar estable en el que vivir, sin ocupación laboral) y personal (insuficiencia renal, ideas auto líticas previas, reacciones de estrés grave, rasgos disfuncionales, trastorno límite DIRECCION002) vinieron a enmarcar la decisión de la acusada de inyectar insulina a su hijo. De ello puede inferirse que la situación psicológica y personal previa de la acusada determinó el desajuste emocional que contribuyó a tomar la decisión de inyectar insulina a su hijo con la intención de evitarle que "sufriera lo que ella había sufrido", como les refirió a los agentes cuando la acusada se encontraba en la calle, sin lugar donde dormir, sin comer, ni beber, ni recurso económico para mantenerle".

Por tanto, solo cabe la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO .- Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.