Sentencia Penal 372/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 27, Rec. 2574/2022 de 25 de mayo del 2023

PRIMERO: Se formula recurso de apelación por la representación en autos del acusado D. Maximiliano contra la sentencia de fecha 28 de julio de 2022 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid. Como motivos de recurso se invoca la concurrencia de error en la valoración de la prueba e infracción legal pro indebida inaplicación de la atenuante de embriaguez.

El Ministerio Fiscal y la representación procesal de la Acusación Particular que ejerce Dña. Salvadora, han impugnado el recurso interesando la confirmación de la resolución objeto de impugnación.

SEGUNDO: Así, y por lo que se refiere al motivo alegado relativo a la concurrencia de error en la valoración de la prueba, debe recordarse, ab initio, que el recurso de apelación constituye un mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control por el Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados, y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la doctrina que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( arts. 741 LECRIM., y art. 117.3 C.E.), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del art. 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación, el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas, siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/1985, 23/06/1986, 13/05/1987 y 2/07/1990).

Consecuencia de lo expuesto, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia: a).- cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador; b).- cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; c).- cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/1993 y STC 1/03/1993). Labor de rectificación esta que, además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como también recuerda la doctrina ( STC 18/05/2009), el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara, como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

Debe recordarse, a mayor abundamiento, que se encuentra muy asentado el criterio doctrinal (por todas, la STS de 12/04/2016) que sostiene que la sentencia que fundamenta el fallo, y en concreto, la declaración de hechos probados, en pruebas de carácter personal, como son las declaraciones del propio acusado y de los testigos, no puede ser modificada por un Tribunal superior que no ha tenido ocasión de presenciar, con la insuperable ventaja de la inmediación, la práctica de esas pruebas y, por lo tanto, carece de la posibilidad de modificar la valoración que de esos elementos probatorios hizo el Juzgador sentenciador en el ejercicio de la soberana competencia que le atribuye el art. 741 LECRIM., para valorar en conciencia esas pruebas. Y del mismo modo, paralelamente, el pronunciamiento del Juzgador o Tribunal a quo sobre la credibilidad que le merezca la declaración de la víctima, o de otros que deponen ante él, es ajena al recurso por las mismas razones, pues dicho pronunciamiento depende muy especialmente de la percepción inmediata de las declaraciones de la que esta Sala carece (en el mismo sentido, STC núm. 46/2011, de 11/04; STEDH de 22/11/2011; STS de 26/01 y 1/02/2012). De suerte que, en uno y otro caso, el resultado valorativo de esas pruebas personales al que llegó el Juzgador o Tribunal de instancia únicamente podría ser invocado en vía de recurso "cuando el contenido de las pruebas de cargo y de descargo evidencien fehacientemente unas conclusiones irracionales, absurdas, meramente voluntaristas o arbitrarias" ( STS de 16/12/2010).

Este mismo criterio se expresa en otras muchas resoluciones, como la STS de 1/02/2012, en la que, con meridiana claridad, se afirma que ni el Tribunal Supremo ni ningún otro pueden legalmente exigir a los Jueces y Tribunales la forma y manera con que han de valorar las pruebas que se practican a su presencia, con inmediación, oralidad y contradicción, sobre todo cuando se trata de pruebas de carácter personal, porque en esa función el art. 741 LECRIM., consagra la absoluta y exclusiva soberanía del Juzgador de instancia y solo le requiere a que evalúe "en conciencia" esos elementos probatorios. Por eso mismo, los Tribunales superiores no están facultados para imponer requisitos en el ejercicio de esa función, sino solamente -como tantas veces se ha dicho por esta Sala- proponer pautas meramente orientativas para el ejercicio de esa actividad valorativa de las pruebas personales. Esta es la razón por la que, en todo caso, la credibilidad que los Jueces o Tribunales sentenciadores otorgan a quienes deponen ante ellos no pueda ser objeto de revisión, con la única excepción de que la valoración de esos testimonios de los perjudicados o de otros comparecientes se revela manifiestamente absurda, ilógica o arbitraria, atendido el contenido objetivo de las mismas, o que se constaten datos de suficiente entidad no valorados por el Tribunal a quo que evidencien la mendacidad del testimonio de la víctima, o fundamenten una duda racional y razonable de la veracidad de aquélla (STAP Madrid, Sección 16, núm. 336/2017, de 8/06).

En el presente caso, para centrar la cuestión, debemos de partir de que el recurrente ha sido condenado en la instancia por un delito de lesiones en el ámbito familiar del artículo 153.1 y 3 del Código Penal por un hecho acaecido en fecha 28 de octubre de 2017 en el interior del domicilio de las partes.

Sostiene la parte apelante que ha existido error en la valoración de la prueba porque la Juzgadora de instancia, existiendo como afirma versiones contradictorias, ha solventado la contradicción otorgando mayor credibilidad al relato de la testigo denunciante con base en medios de prueba que no tienen el alcance y sentido que se les ha otorgado. Así, señala que la testigo hermana de la denunciante, Dña. Guadalupe, no narró en el plenario que su hermana, la denunciante, le contara que había sido objeto de una agresión la noche de autos. De otro lado, cuestiona el valor del informe médico forense pues señala que en definitiva no se apreció lesión alguna a la perjudicada y que como quiera que le había sido extraída una muela en ese lado de la cara, el dolor a la palpación bien podía deberse a la intervención odontológica y no a haber recibido un bofetón. Y finalmente, en relación al relato del testigo hijo menor de las partes, Celestino, señala el recurrente que su testimonio no es fiable pues está condicionado por la madre.

TERCERO: Establecido lo anterior, debemos indicar que las notas que el testimonio de la víctima ha de reunir para merecer una razonable credibilidad como prueba de cargo, y que actúan como parámetros de la estructura racional del proceso valorativo, son las siguientes:

A).- Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: a).- Sus propias características físicas o psico-orgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (no es lo mismo un mayor de edad que un menor, o un niño), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción; b).- La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( STS de 11/05/1994).

B).- Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: 1).- La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido; 2).- La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( STS de 5/06/1992; 11/10/ 1995; 17/04 y 13/05/1996; y 29/12/1997). Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECRIM.), puesto que como señala la doctrina ( STS de 12/06/1996) el hecho de que, en ocasiones el dato corroborante no puede ser contrastado, no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; entre otros.

C).- Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone: a).- Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones" ( STS de 18/06/1998); b).- Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c).- Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes".

En el presente caso, como hemos tenido la ocasión de comprobar al visionar la grabación del plenario, la prueba de cargo no es obtenida por la Juzgadora tan solo del testimonio de la testigo denunciante. Existe otro testigo presencial, no negado por el acusado, que vio parte de la discusión entre sus padres y que, tras levantarse de la cama por los gritos, vio cómo su padre propinaba un bofetón o puñetazo en la cara a su madre al tiempo que la empujaba.

Por tanto, existen dos testimonios coincidentes al respecto de la agresión declarada probada. En relación a que el relato del menor no es fiable debido a que se encuentra bajo la custodia de su madre y que por ello ha podido ser influenciado, este Tribunal no comparte ese criterio. La alegación de concurrencia de motivos espurios en un testigo debe ser objeto de algo más que la mera afirmación de su existencia para poder ser valorados. No hay en la causa motivo alguno para su estimación y, es más, en el informe pericial psicológico que se efectuó en su día de los dos hijos menores de las partes, los cuales fueron entrevistados por la psicóloga autora del mismo, se refleja que el menor Celestino narró a la perito el incidente del día 27 de octubre y cómo vio que su padre propinaba ese bofetón en la cara a su madre.

De otro lado, es cierto que la testigo Guadalupe no narró que su hermana le dijera por WhatsApp ese día que el acusado le había dado un bofetón en la cara. Sin embargo, analizando la conversación de WhatsApp obrante a los folios 142 y siguientes de la causa, se evidencia que la testigo denunciante le dijo a su hermana que el acusado le acababa de dar y tirar del sillón. Esa expresión "me acaba de dar" es perfectamente entendible como que le acababa de golpear.

Finalmente, y en lo que se refiere al informe pericial de sanidad, aunque el médico forense, a las cuarenta y ocho horas del hecho no localizó lesiones objetivables en el sentido de que hubieran dejado alguna clase de señal, sí que pudo determinar la presencia de dolor, dolor que como es natural, un médico forense está preparado para analizar y valorar si es meramente subjetivo o bien si existe dependiendo de la respuesta a la palpación del paciente.

Por lo expuesto, concluye el Tribunal que la valoración de la prueba llevada a cabo en la instancia no aparece como ilógica, irracional, o arbitraria, sino todo lo contrario, de manera que los argumentos de la parte apelante solo ponen de manifiesto su legítima discrepancia con aquélla.

Debe por ello rechazarse este primer motivo de recurso.

CUARTO: En segundo lugar, se alza la parte contra la desestimación de la atenuante de embriaguez instada por la Defensa. Al respecto, la jurisprudencia afirma, como esta Sección 27 viene manteniendo (por todas, la SAP núm. 579/2019, de 30/09, con cita de las STSS de 1/02/2011, núm. 1029/2010 de 1/12 y núm. 16/2009 de 27/01, STAP Madrid, Sección 15, núm. 940/2014, de 9/12, y STJ, Sala de lo Civil y Penal, de Madrid, la núm. 97/2019, de fecha 21/05), que sobre las consecuencias penológicas de la intoxicación por embriaguez y/o drogadicción, que éstas pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal ( arts. 20.2 y 21.1 C.P.), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2 C.P., propia atenuante de intoxicación por sustancias estupefacientes o bebidas alcohólicas, o como atenuante analógica, por vía del art. 21.7 de igual Texto Legal.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, se sintetizan del siguiente modo: 1.- Requisito biopatológico: debemos estar en presencia de un adicto a las bebidas alcohólicas o sustancias estupefacientes, cuya dependencia exigirá, a su vez, estos otros dos requisitos: a).- que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia exonerativa de la responsabilidad criminal; y b).- que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo, más o menos, prolongado en el tiempo. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que, por su función integradora, puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas, bebidas alcohólicas, u otras que produzcan efectos análogos. 2.- Requisito psicológico: que produzcan en el sujeto una afectación de sus facultades mentales, pues la doctrina ( STS núm. 616/1996, de 30/09) ha declarado que "no es suficiente ser alcohólico, adicto o drogadicto, para merecer una atenuación, si la sustancia no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de intoxicación solo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS 21/12/1999). 3.- Requisito temporal o cronológico: en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, requisito este que, aun siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las que el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a esos tipos de sustancias, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva, o no se hubiere previsto, o debido prever, su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones líbere in causa"). 4.- Requisito normativo: la intensidad, o influencia, en los resortes mentales del sujeto, lo que llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la doctrina ( STS de 14/07/1999) no resulta aconsejable, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

Y todo ello, sin perjuicio también de recordar que la doctrina, de forma reiterada ( STS núm. 138/2002 de 8/02, núm. 716/2002 de 22/04, núm. 1527/2003 de 17/11, núm. 1348/2004 de 29/11 y núm. 369/2006 de 23/03,) afirma que todas las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como excepciones que son al patrón medio de la normalidad, para poder ser apreciadas, han de estar tan probadas como el hecho mismo ( STS de 21/02/1992, 30/05/1991, 26/03/1998 y 1/02/1995). En efecto, la jurisprudencia sostiene que "las causas de inimpugnabilidad, como excluyentes de la culpabilidad (realmente actúan como presupuestos o elementos de esta última) en cuanto causas que enervan la existencia del delito (por falta del elemento culpabilístico), deben estar tan probadas como el hecho mismo, y la carga de la prueba, como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria que son, corresponde al acusado en quien presumiblemente concurren. Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal" ( STS núm. 1477/2003 de 29/12 y núm. 544/2016 de 21/06), ya que sobre la carga probatoria de los hechos impeditivos debe atenderse a la aplicación de los principios "onus probandi incumbit qui decit non qui negat" y "afirmati non neganti incumbit probatio, negativa non sinut probanda" ( STS de 18/11/1987, de 29/02/1988 y núm. 1424/2005 de 5/12, y más recientemente por la STS núm. 51/2017 de 3/02).

Dicho lo anterior y como afirma la sentencia, tan solo contamos con el relato del acusado, que asegura que él había bebido cuando tuvieron lugar los hechos. No obstante, carecemos de cualquier tipo de referencia objetiva acerca de esa ingesta alcohólica, pues entre otras cosas, el acusado no señaló ni se le interrogó acerca de qué había bebido y en qué cantidad. Tampoco explicó por qué entiende que ese consumo le había afectado en sus facultades intelectiva y volitiva.

Consta en la documentación obrante en la causa relativa a las medidas de naturaleza civil alguna referencia a que el acusado era persona dependiente del alcohol en aquéllas fechas. Sin embargo, no existe un informe claro al respecto de carácter médico o forense que explique qué clase de adicción tenía el acusado al alcohol, con qué frecuencia bebía y cómo le afectaba en el plano de la imputabilidad. Por tanto, esa ausencia de prueba no puede llevar sino a la desestimación de este motivo de recurso.

QUINTO: En relación a las costas procesales de esta alzada, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 240.1 Lecrim se declaran de oficio al no apreciarse mala fe ni temeridad en la parte recurrente.

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,