Sentencia Penal 130/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 2074/2023 de 26 de febrero del 2024

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Gabriel, conforme escrito de 15/06/2023, justifica su apelación contra la expresada sentencia condenatoria, ya antes referenciada, disintiéndose de la misma, en base a los siguientes pedimentos:

1.- Por error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador, por aplicación indebida del art. 468.2 CP, al no apreciar la eximente completa del art. 20.5 CP.

2.- Por error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador al no apreciar la eximente incompleta del art. 21.1 CP, en relación con el art. 20.5 CP. Se expuso, para este supuesto, que en el caso de que no prosperase el motivo anteriormente planteado, subsidiariamente se formulaba éste, al considerar que, caso de que no se apreciase la eximente completa de estado de necesidad, debía estimarse esa eximente incompleta de estado de necesidad.

Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, se solicitó la estimación del presente recurso de apelación, y que se sirviese dictar una sentencia más ajustada a derecho.

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de 14/07/2023, se interesó la confirmación de la sentencia, y la desestimación del recurso interpuesto.

SEGUNDO.- Debe recordarse, ab initio, que el recurso de apelación constituye un mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control por el Tribunal de alzada sobre la determinación de los Hechos Probados, y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la doctrina que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( art. 741 LECRIM y art. 117.3 CE), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del art. 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de Apelación, el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas, siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 13/05/1987 y 2/07/1990).

Consecuencia de lo expuesto, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia: a).- cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador; b).- cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; c).- cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/1993 y STC 1/03/1993). Labor de rectificación esta que, además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal de Apelación no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como también recuerda la doctrina ( STC 18/05/2009) no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara, como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones. En efecto, cabe afirmar que si bien la existencia de la grabación del juicio oral permite al Tribunal de Apelación, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y los testigos/peritos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto del tradicional sistema del acta del juicio extendido por Letrado de la Administración de Justica para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá a la Sala percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron. Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario.

A este respecto es también ilustrativa la STS núm. 2198/2002 de 23/12 que señaló que "verificada la existencia de una decisión motivada, y que no es arbitraria, resulta patente que tal decisión motivada no puede ser sustituida por la que pudiera efectuar esta Sala casacional, ya que la valoración de las pruebas corresponde al Juzgador o Tribunal sentenciador, de acuerdo con el art. 741 LECRIM, máxime en casos como el presente en que la valoración de las pruebas, por su carácter de personales -ya sean testificales o, de la víctima o del acusado- están directamente relacionados con el principio de inmediación, entendida esta no sólo como un "estar" presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar". En la misma línea la STC de 22/07/2002, citando anteriores resoluciones, como las núm. 31/1981 de 28/07 y núm. 161/1990 de 19/10, sostiene que "...únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en el contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes".

TERCERO.- Ha de incidirse también que se encuentra muy asentado el criterio (por todas, la STS de 12/04/2016) que sostiene que la sentencia que fundamenta el fallo, y en concreto, la declaración de hechos probados, en pruebas de carácter personal, como son las declaraciones del propio acusado y de los testigos, no puede ser modificada por un Tribunal superior que no ha tenido ocasión de presenciar, con la insuperable ventaja de la inmediación, la práctica de esas pruebas y, por lo tanto, carece de la posibilidad de modificar la valoración que de esos elementos probatorios hizo el Juzgador sentenciador en el ejercicio de la soberana competencia que le atribuye el art. 741 LECRIM., para valorar en conciencia esas pruebas. Y del mismo modo, paralelamente, el pronunciamiento del Juzgador o Tribunal a quo sobre la credibilidad que le merezca la declaración de la víctima, o de otros que deponen ante él, es ajena al recurso por las mismas razones, pues dicho pronunciamiento depende muy especialmente de la percepción inmediata de las declaraciones de la que esta Sala carece (en el mismo sentido, STC núm. 46/2011, de 11/04, y STS de 26/01 y de 1/02/2012). De suerte que, en uno y otro caso, el resultado valorativo de esas pruebas personales al que llegó el Juzgador o Tribunal de instancia únicamente podría ser invocado en vía de recurso "cuando el contenido de las pruebas de cargo y de descargo evidencien fehacientemente unas conclusiones irracionales, absurdas, meramente voluntaristas o arbitrarias" ( STS de 16/12/2010).

Este mismo criterio se expresa en otras muchas resoluciones, como la STS de 1/02/2012, en la que, con meridiana claridad, se afirma que ni el Tribunal Supremo ni ningún otro pueden legalmente exigir a los Jueces y Tribunales la forma y manera con que han de valorar las pruebas que se practican a su presencia, con inmediación, oralidad y contradicción, sobre todo cuando se trata de pruebas de carácter personal, porque en esa función el art. 741 LECRIM., consagra la absoluta y exclusiva soberanía del Juzgador de instancia y solo le requiere a que evalúe "en conciencia" esos elementos probatorios. Por eso mismo, los Tribunales superiores no están facultados para imponer requisitos en el ejercicio de esa función, sino solamente -como tantas veces se ha dicho por esta Sala- proponer pautas meramente orientativas para el ejercicio de esa actividad valorativa de las pruebas personales. Esta es la razón por la que, en todo caso, la credibilidad que los Jueces o Tribunales sentenciadores otorgan a quienes deponen ante ellos no pueda ser objeto de revisión, con la única excepción de que la valoración de esos testimonios de los perjudicados o de otros comparecientes se revela manifiestamente absurda, ilógica o arbitraria, atendido el contenido objetivo de las mismas, o que se constaten datos de suficiente entidad no valorados por el Tribunal a quo que evidencien la mendacidad del testimonio de la víctima, o fundamenten una duda racional y razonable de la veracidad de aquélla (STAP Madrid, Sección 16, núm. 336/2017, de 8/06).

CUARTO.- Dada la única vía argüida en el escrito de interposición, ya que no se discute la concurrencia al caso de autos del delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 CP, junto a sus elementos normativo, objetivo y subjetivo, debe recordarse sobre la cuestión suscitada, la aplicación de la eximente, completa o incompleta, de estado de necesidad del art. 20.5, que, según doctrina reiterada ( STS núm. 159/2002 de 8/02) tal circunstancia exige, como elemento preceptivo, que nos hallemos ante una situación de auténtica necesidad, que se ha de entender como aquel conflicto que se produce entre bienes jurídicos, y que nuestro Ordenamiento Jurídico considera ajustado a derecho o, cuando menos, tolera, cuando la lesión, o puesta en peligro de uno de ellos, lo es en beneficio del otro. Y tanto en su versión de eximente completa, como incompleta, en la inevitabilidad de ese mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza que infringiendo un mal al bien jurídico ajeno, de modo que si el mal causado es menor que el que se trata de evitar estamos ante una causa de justificación, y si hay paridad entre ambos bienes jurídicos tutelados, estaremos ante una causa de inculpabilidad.

Señala, además, la doctrina que el estado de necesidad ( ATS, Sección 1ª, núm. 364/2020 de 21/05), como "circunstancia eximente, eximente incompleta o incluso como atenuante analógica, requiere la concurrencia de una situación límite en la que el equilibrio, la ponderación y la ecuanimidad de los Jueces han de marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido. De un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, y de otro, para evitar que se expandan impunidades inadmisibles, con quiebra de la seguridad jurídica".

Es también criterio jurisprudencial sentado ( STS 9/10/1999 y núm. 1424/2005 de 5/12) el que afirma -como fue expresamente referenciado en la sentencia- que la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el "onus" de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que, de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado, y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de exención de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas, dado que la prueba de su existencia recae sobre el acusado, de acuerdo con los principios procesales "onus probandi incumbit qui decit non qui negat" y "afirmati non neganti incumbit probatio, negativa non sinut probanda" ( STS 18/11/1987 y 29/02/1988 y más recientemente la STS núm. 51/2017 de 3/02 y núm. 1218/2018, de 4/07). Por tanto, las eximentes deben estar tan probadas como el hecho mismo, pues, en definitiva, para las eximentes o atenuantes no rige la presunción de inocencia, ni el principio "in dubio pro reo", y la deficiencia de datos para valorar si hubo o no una eximente, o una atenuante, como la pretendida, no determina su apreciación.

Supuesta aquella situación de necesidad, como elemento esencial, el mal que amenaza ha de ser, conforme reiterada jurisprudencia -aunque se ahonden en los términos del FJ Tercero de la sentencia impugnada-: 1.- actual o inminente, en paralelismo claro con la legítima defensa, también inserta en la genérica necesidad; 2.- grave, pues si se permite que el mal que se infringe pueda ser igual al que se amaga, es lógico que el primero sea grave; 3.- que sea injusto o ilegitimo; y 4.- y respecto del acto necesitado, además de ser inevitable, ha de ser proporcionado, dado que la importancia de este requisito determina que su ausencia pueda dar lugar que el exceso pueda transformar la eximente en incompleta, que se producirá cuando se cause un mal más grave del indispensable para la custodia del propio bien ( STS núm. 785/1997, de 29/05, y núm. 1208/1998, de 19/10 y núm. 836/2010 de 4/10). Si bien, la doctrina expresa ( STS, Sección 1ª, núm. 664/2018 de 17/12) que la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna.

Pues bien, y conforme las pruebas practicadas en el acto del plenario, esto es, la actitud silente del acusado, D. Gabriel (minutos 08,40 a 08,57 de la grabación), como también lo hizo en sede de instrucción, al acogerse a su derecho constitucional a no declarar contra sí mismo (folios 72 y 73), y sin proporcionar por ello una mínima explicación plausible a estos sucesos, y las testificales de Dª. Agustina (minutos 09,20 a 14,46), y de los Policías Nacionales núm. NUM002 y núm. NUM004 (minutos 15,08 a 18,00 y 20,46 a 24,02, por sistema de zoom, respectivamente), junto, a su vez, a la prueba documentada, consistente en el atestado núm. NUM003 de la Comisaría de DIRECCION001, de fecha 24/05/2023, que fue ratificado por los Agentes actuantes en el plenario, y la documental anexa a las actuaciones, debe sostenerse, compartiendo el razonamiento lógico y racional, además de motivado, de la instancia, que siquiera a través de la testifical del Agente núm. NUM002 que, al respecto de la cuestión sometida a esta alzada, no solo expuso los actos obstativos desarrollados por el acusado para evitar su identificación, sino que el propio Gabriel le dijo que iban a un hospital, extremo que no consta ratificado por su compañera la Policía núm. NUM004, al sostener que no recordaba este último extremo, pero si afirmando aquellos intentos del acusado de evitar tal identificación.

Debe hacerse mención, a fin de entender adecuadamente el alcance del razonamiento expuesto por la Magistrada a quo que, en trámite de cuestiones previas el Sr. Letrado de la Defensa, intentó presentar cierta documentación, bien relativa al acusado, que según se escucha de la grabación, podría sufrir hemofilia, junto a un certificado de nacimiento de un menor, supuestamente hijo del propio acusado, además de un informe de un pediatra, que se dijo que correspondía al día 20, esto es, de cuatro días antes de los hechos acaecidos, según el "factum" de la sentencia, el 24/05/2023, y otro del día 29/05/2023, es decir, con posterioridad a los mismos, que según se explicita por la instancia, parecía referirse a que el menor fue a su médico por tener alojado un objeto en la nariz, e indicándose en el mismo, según se expresó por la Juzgadora a quo, que el "niño era sano". Todo lo cual, determinó, por su irrelevancia, su inadmisión, y sin que, por otra parte, la Defensa formulase respetuosa protesta a estos efectos.

Y frente a ello, consta la testifical de Dª. Agustina, a quien, la Magistrada del Juzgado de lo Penal, a través de la inmediación jurisdiccional que preside su cometido, no le atribuyó credibilidad alguna, frente al testimonio objetivo y cierto de los propios Agentes, sobre los hechos esenciales enjuiciados, es decir, la vulneración de las penas accesorias impuestas al ahora Recurrente, que le prohibían aproximarse y comunicarse con Dª. Agustina, y estando vigentes tales sanciones al momento de los hechos, extremos estos que no se combaten en el recurso.

Y sin que aquella testigo, incluso a preguntas de la Juzgadora a quo, alegase o aportase que el día de estos hechos, insistimos, el 24/05/2023, un menor que iba en ese vehículo, por supuestamente padecer también hemofilia, y al haber sufrido también supuestamente un golpe, lo que, según expuso, le hizo llamar al acusado para que los llevase a un hospital, realmente acudiese a ser asistido de forma inmediata para salvaguardar su salud. Es significativo que Dª. Agustina expusiera, sin aportar documentación al efecto, que le llevó al médico, pero por la tarde, por lo que la necesidad asistencial, evidentemente, no concurría al caso de autos, y, por consiguiente, a diferencia de lo sostenido en el escrito de interposición, en modo alguno puede admitirse que concurriese una situación de peligro inminente, grave e inaplazable para la salud del citado menor.

En consecuencia, y a diferencia de lo pretendido, no se aprecia por esta Sección de Apelación la concurrencia de un razonamiento ilógico, irracional o alejado de las máximas de la experiencia, habiéndose realizado un análisis por parte de la Juzgadora a quo -insistimos- racional y motivado, sobre la totalidad del acervo probatorio practicado en el plenario, que es plenamente ajustado a las testificales desarrolladas en el juicio oral, Y sin que por tal actitud silente, el hoy Recurrente, como ya hemos anticipado, que incluso no ejerció su derecho a la última palabra, hubiese justificado, en modo alguno, causa real, cierta y urgente que pudiese entenderse como realmente obstativa para justificar su ilícito comportamiento.

No existe, en consecuencia, prueba alguna sobre las circunstancias en las que se pretende sostener la aplicabilidad al caso de autos de la eximente, bien completa, bien incompleta, de estado de necesidad, y siendo perfectamente extrapolable a la incompleta, los razonamientos mantenidos sobre la denegación de tal eximente incompleta.

El recurso, en consecuencia, debe ser desestimado.

QUINTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, a la Parte Recurrente las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 LECRIM.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.